持續(xù)14個(gè)月的高通反壟斷案終于塵埃落定。2月10日，國家發(fā)改委公布調(diào)查結(jié)果，美國高通公司收到60.88億元人民幣罰單，創(chuàng)下中國反壟斷調(diào)查罰款金額之最。高通舊有商業(yè)模式面臨前所未有挑戰(zhàn)之際，中國通信業(yè)“專利變局”也將隨著最終結(jié)果的落定而悄然來臨。

這次反壟斷調(diào)查之所以久拖未決，其中最主要的原因是高通并不愿意放棄原有的以整機(jī)為基礎(chǔ)收取高額專利費(fèi)、“免費(fèi)反向許可”等舊有商業(yè)模式，至于罰金多少，它并不在乎。60.88億元的罰款，對(duì)于國際芯片巨頭高通來說，只占其2013年在華市場銷售額的8%。高通干脆地接受罰款，更證明其完全不擔(dān)心此次處罰會(huì)影響其壟斷地位，因?yàn)樵谶@個(gè)戰(zhàn)場，還沒有崛起一家能與之抗衡的市場主體。

不過，我們并不能小覷這次發(fā)改委對(duì)高通公司反壟斷處罰的意義，因?yàn)樗K結(jié)了高通依靠其市場支配地位，在業(yè)內(nèi)強(qiáng)力推動(dòng)的“免費(fèi)反向許可”的專利模式。這對(duì)改善國內(nèi)市場的競爭環(huán)境，有著現(xiàn)在還無法估量的深遠(yuǎn)影響。

“免費(fèi)反向許可”的模式，對(duì)于國內(nèi)擁有專利儲(chǔ)備的廠商來說，是不得不吃的“霸王餐”，對(duì)那些缺乏專利儲(chǔ)備的廠商則是“保護(hù)傘”。如今，“霸王餐”和“保護(hù)傘”都沒有了，專利的競爭戰(zhàn)場才會(huì)真正開始。多年來為業(yè)內(nèi)人士所詬病的高通專利授權(quán)秩序，將如多米諾骨牌般倒塌，真正的行業(yè)變局才剛剛開始。

高通在中國的“七宗罪”

2月10日，發(fā)改委就此案召開的通氣會(huì)上，發(fā)改委價(jià)格監(jiān)督檢查與反壟斷局局長許昆林介紹了調(diào)查高通的過程。

2009年，兩家美國公司向發(fā)改委舉報(bào)高通公司壟斷；2014年8月，一家美國公司舉報(bào)高通公司，除此之外，亞洲其他國家的企業(yè)也向發(fā)改委進(jìn)行了舉報(bào)。

許昆林透露，發(fā)改委在第一次與高通會(huì)面時(shí)就列出了高通全部的違法行為，但是讓高通公司回去進(jìn)行了準(zhǔn)備。雙方前后溝通28次，其中許昆林本人親自跟高通總裁會(huì)晤了8次。20多次的溝通過程中，高通公司的律師都在場。

發(fā)改委的處罰決定，只是一個(gè)行政處罰。如果被罰企業(yè)即高通不服，可以要求法院對(duì)它進(jìn)行司法審查。在司法審查過程中，先進(jìn)行一審，如果不服上訴，再進(jìn)行二審、終審，所以，即便發(fā)改委作出行政處罰，這個(gè)案子還有很長時(shí)間的法律程序要走。但從目前披露的調(diào)查過程來看，高通沒有提出抗辯。

其間，中國通信工業(yè)協(xié)會(huì)向發(fā)改委舉報(bào)高通公司，并羅列高通在中國的“七宗罪”：以整機(jī)作為計(jì)算許可費(fèi)的基礎(chǔ)、將標(biāo)準(zhǔn)必要專利與非標(biāo)準(zhǔn)必要專利捆綁許可、要求被許可人進(jìn)行免費(fèi)反向許可、對(duì)過期專利繼續(xù)收費(fèi)、將專利許可與銷售芯片進(jìn)行捆綁、拒絕對(duì)芯片生產(chǎn)企業(yè)進(jìn)行專利許可，以及在專利許可和芯片銷售中附加不合理的交易條件等。

濫用市場支配地位

發(fā)改委經(jīng)調(diào)查取證和分析論證，高通公司在CDMA、WCDMA、LTE無線通信標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可市場和基帶芯片市場具有市場支配地位，實(shí)施了濫用市場支配地位的行為，主要表現(xiàn)在三個(gè)方面。

首先是收取不公平的高價(jià)專利許可費(fèi)。高通公司對(duì)我國企業(yè)進(jìn)行專利許可時(shí)拒絕提供專利清單，過期專利一直包含在專利組合中并收取許可費(fèi)。同時(shí)，高通公司要求我國被許可人將持有的相關(guān)專利向其進(jìn)行免費(fèi)反向許可，拒絕在許可費(fèi)中抵扣反向許可的專利價(jià)值或提供其他對(duì)價(jià)。此外，對(duì)于曾被迫接受非標(biāo)準(zhǔn)必要專利一攬子許可的我國被許可人，高通公司在堅(jiān)持較高許可費(fèi)率的同時(shí)，按整機(jī)批發(fā)凈售價(jià)收取專利許可費(fèi)。這些因素的結(jié)合導(dǎo)致許可費(fèi)過高。

其次，沒有正當(dāng)理由搭售非無線通信標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可。在專利許可中，高通公司沒有區(qū)分性質(zhì)不同的無線通信標(biāo)準(zhǔn)必要專利與非無線通信標(biāo)準(zhǔn)必要專利，并分別對(duì)外許可；而是利用在無線通信標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可市場的支配地位，沒有正當(dāng)理由地搭售非無線通信標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可，我國部分被許可人被迫從高通公司獲得非無線通信標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可。

第三，在基帶芯片銷售中附加不合理?xiàng)l件。高通公司將簽訂和不挑戰(zhàn)專利許可協(xié)議，作為我國被許可人獲得其基帶芯片供應(yīng)的條件。如果潛在被許可人未簽訂包含了以上不合理?xiàng)l款的專利許可協(xié)議，或者被許可人就專利許可協(xié)議產(chǎn)生爭議并提起訴訟，高通公司均拒絕供應(yīng)基帶芯片。由于高通公司在基帶芯片市場具有支配地位，我國被許可人對(duì)其基帶芯片高度依賴，高通公司在基帶芯片銷售時(shí)附加不合理?xiàng)l件，使我國被許可人被迫接受不公平、不合理的專利許可條件。

因此，發(fā)改委提出，高通公司的行為排除、限制了市場競爭，阻礙和抑制了技術(shù)創(chuàng)新和發(fā)展，損害了消費(fèi)者利益，違反了我國《反壟斷法》關(guān)于禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者以不公平的高價(jià)銷售商品、沒有正當(dāng)理由搭售商品和在交易時(shí)附加不合理交易條件的規(guī)定。

“本案從發(fā)起調(diào)查到調(diào)查結(jié)果正式公布?xì)v時(shí)長達(dá)一年多，是目前處罰金額最高、正面交鋒次數(shù)多、調(diào)查難度大、影響深遠(yuǎn)的中國反壟斷調(diào)查第一大案?！痹缭谝荒甓嗲熬烷_始深度參與此案的北京天元律師事務(wù)所合伙人、中華全國律師協(xié)會(huì)反壟斷專業(yè)委員會(huì)秘書長黃偉分析說，專利許可費(fèi)的減少有望為中國品牌手機(jī)企業(yè)每年節(jié)省數(shù)十億元人民幣的開支。

盈科律師事務(wù)所反壟斷與反不正當(dāng)競爭專業(yè)委員會(huì)主任王俊林稱，這次處罰盡管彰顯了發(fā)改委執(zhí)行《反壟斷法》的決心，但并沒有改變高通的盈利模式?！案咄ㄒ哉麢C(jī)作為計(jì)算專利許可費(fèi)的基礎(chǔ)是否合理？其具體收費(fèi)在中國和其他國家是否存在價(jià)格歧視？這些問題有待進(jìn)一步研究。如果有充分證據(jù)證明這一做法涉嫌濫用市場支配地位的話，利益相關(guān)者還可以繼續(xù)進(jìn)行舉報(bào)或者提起訴訟?！?/p>

處罰決定書仍存爭議

3月2日，發(fā)改委在價(jià)格監(jiān)督檢查與反壟斷局網(wǎng)站上公布了業(yè)界期待已久的、針對(duì)高通反壟斷案的《中華人民共和國國家發(fā)展和改革委員會(huì)行政處罰決定書》（下稱《處罰決定書》）。而這份《處罰決定書》落款處標(biāo)明的日期是2015年2月9日。但是，在廣大行業(yè)人士看來，這份《處罰決定書》似乎還沒有達(dá)到預(yù)期。

北京大成律師事務(wù)所律師鄧志松是資深反壟斷法專家、發(fā)改委反壟斷局高通案律師團(tuán)隊(duì)成員。他解釋說，之所以不能在第一時(shí)間發(fā)布全文，是因?yàn)樵械摹短幜P決定書》之中，包含了大量企業(yè)的商業(yè)秘密，在任何一個(gè)國家都需要根據(jù)企業(yè)的要求和具體情況予以刪除。“這項(xiàng)工作比較費(fèi)時(shí)，所以耽誤了一些時(shí)間?！?/p>

一位不愿意透露姓名的業(yè)內(nèi)人士說，最后這個(gè)階段，雙方應(yīng)該已就相應(yīng)的細(xì)節(jié)條文作了多方面的博弈和反復(fù)溝通，以確保信息準(zhǔn)確、內(nèi)容經(jīng)得起推敲，也顧及各方利益。

中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副院長吳韜等專家稱，除了商務(wù)部負(fù)責(zé)的附條件經(jīng)營者集中案例批準(zhǔn)或不批準(zhǔn)的情況必須予以公開，中國的《反壟斷法》并未強(qiáng)制規(guī)定所有反壟斷案例都必須公布處罰全文。此前，包括工商總局和發(fā)改委在內(nèi)負(fù)責(zé)的大量案例也并未公開。之后，在包括學(xué)者和相關(guān)企業(yè)的各方要求和壓力下，才逐步予以公開。

“其實(shí)在高通已經(jīng)認(rèn)罰的情況下，最大的壓力已經(jīng)去除。公布《處罰決定書》的最大壓力，在于這一決定的專業(yè)性是否能經(jīng)得起推敲和質(zhì)疑?！眳琼w說：“比如大家會(huì)覺得為何公布的信息過少，但公布信息多了以后，大家也可能會(huì)質(zhì)疑說理是否充分，以及執(zhí)法者的水平?！?/p>

這份看起來艱難晦澀的《處罰決定書》包含以下三個(gè)重要部分：一、當(dāng)事人在無線標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可市場和基帶芯片市場具有市場支配地位；二、當(dāng)事人濫用市場支配地位的行為；三、行政處罰依據(jù)和決定。

用一句通俗的話來說，這個(gè)文件用二十多頁較為詳細(xì)地說明了為什么處罰高通，以及處罰的依據(jù)。與2月10日發(fā)改委公布的公告相比，這個(gè)版本用數(shù)據(jù)和部分證據(jù)，更為詳細(xì)地作了進(jìn)一步分析。

一位業(yè)內(nèi)頗為知名的專家指出，與歐盟動(dòng)輒四五百頁的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析和嚴(yán)謹(jǐn)推論相比，二十頁是否過少？又比如，未明確定義接下來類似的收費(fèi)按照怎樣的比例才合理，超過多少就違反了反壟斷法？

需更多案例來推動(dòng)解決

一位業(yè)內(nèi)律師說，短期內(nèi)，他看不到高通重罰對(duì)于移動(dòng)通信知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域有什么實(shí)質(zhì)性影響。在其他類似高通的案例中，大家只能靜靜等待，將原有的類似合同寫得盡量與《處罰決定書》的表述靠攏一些，但其實(shí)換湯不換藥。這位律師表示：“如果過幾年技術(shù)進(jìn)步了重新簽合同，另一輪博弈之下，甚至很難說高通這個(gè)個(gè)案能有什么影響?！?/p>

英國格拉斯哥大學(xué)反壟斷法博士、英國鴻鵠律師事務(wù)所合伙人周照峰在公開寫給客戶的法律速遞（Alert）中提到，由于有效地決定了高通的許可費(fèi)水平，發(fā)改委已經(jīng)比其他國家的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)走得更遠(yuǎn)。這個(gè)公告可以看出一個(gè)信號(hào)，發(fā)改委認(rèn)為，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的干預(yù)是有限度的。

吳韜認(rèn)為，應(yīng)該肯定中國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)為推動(dòng)此案所作的貢獻(xiàn)，以及在全球內(nèi)的嘗試?；\統(tǒng)來說，其他國家在處罰高通過程中，主要是解決了“FRAND”原則（公平，合理，無歧視原則）中的“無歧視”，中國的反壟斷機(jī)構(gòu)主要解決了“公平”、“合理”的許可費(fèi)問題。

但由于中國政府發(fā)出的處罰決定書一般都內(nèi)容較少，信息披露有限，大家不能了解雙方的基本證據(jù)和經(jīng)濟(jì)學(xué)分析，所以分析起來都很難。

“至少我并沒有從《處罰決定書》全文中看到什么意料之外的內(nèi)容，這些內(nèi)容即使不公布，其實(shí)大家也能分析個(gè)八九不離十?！眳琼w說。

而在歐盟的類似案例中，幾乎大部分企業(yè)都會(huì)選擇行政訴訟，走向法庭。法院公布的判決書會(huì)比較快，也必須充分展示雙方的證據(jù)，給予法院判決的取證方向。這就逼迫執(zhí)法機(jī)構(gòu)給出內(nèi)容較為豐富、不容易被挑戰(zhàn)的處罰決定書。

“你不能指望一個(gè)案例就能解決所有的問題，這些問題需要靠更多的案例來推動(dòng)解決?！北本┝⒎铰蓭熓聞?wù)所主任謝冠斌說。

60.88億如何算出來？

此案最終判罰絕對(duì)金額達(dá)到了歷史之最，是2014年全年反壟斷罰單總額的三倍多。

針對(duì)高通的罰金堪稱天價(jià)，但并非絕對(duì)嚴(yán)厲。根據(jù)中國《反壟斷法》的規(guī)定，若經(jīng)營者違反規(guī)定達(dá)成并實(shí)施壟斷協(xié)議，可以沒收違法所得，并處上一年度銷售額1%以上、10%以下的罰款。

許昆林在上述通氣會(huì)上表示，罰款不是主要目的。由于高通公司很配合調(diào)查，公司總裁多次來發(fā)改委溝通，發(fā)改委沒有按照10%的最高標(biāo)準(zhǔn)處罰，而是減少了2%，按照8%的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行處罰。

“高通最初認(rèn)為罰款有點(diǎn)重，但是我們認(rèn)為合理，最終高通公司接受了。罰款按照國家外匯管理局的平均匯率進(jìn)行計(jì)算?！彼f。

發(fā)改委的通告表示，對(duì)高通處以2013年度中國市場銷售額8%的罰款，共計(jì)60.88億元。就在3天后，高通就將罰款全額上交至中國中央財(cái)政的指定賬戶。

與歐盟計(jì)算的基數(shù)為上一年全球的營業(yè)額（含旗下所有種類產(chǎn)品）不同，中國的反壟斷部門和韓國類似，僅計(jì)算在中國銷售的營業(yè)額，而且只有跟調(diào)查行為相關(guān)的產(chǎn)品才算。“歐盟的做法是，一個(gè)分公司犯了錯(cuò)誤，那么整個(gè)集團(tuán)母公司的營業(yè)額，都需要算進(jìn)去作為基數(shù)；如果除了芯片還生產(chǎn)藥品，藥品也要算進(jìn)去作基數(shù)。”英國格拉斯哥大學(xué)反壟斷法博士、英國鴻鵠律師事務(wù)所合伙人周照峰說。

發(fā)改委對(duì)此給出的解釋是，“相關(guān)營業(yè)額”即限定產(chǎn)品和相關(guān)市場。例如，此前的奶粉反壟斷案，就只計(jì)算了相關(guān)企業(yè)奶粉部分業(yè)務(wù)，而產(chǎn)量很大的奶粉原料，并沒有算到基數(shù)里面。

公開數(shù)據(jù)顯示，2013年高通全球銷售額為248.7億美元，在中國（含香港）的銷售額高達(dá)122.88億美元，占比高達(dá)近50%。按照年報(bào)上122.88億美元銷售額8%的比例計(jì)算罰款金額，為9.8304億美元，按最新人民幣美元匯率6.2541折算后約合人民幣61.48億元。這與最終罰金的60.88億元略有不同。

知情人士分析說，這種誤差可能主要由于，相關(guān)銷售額不包括中國香港地區(qū)；年報(bào)所提到的銷售額指的是高通“全部業(yè)務(wù)”的銷售額，而處罰決定書中所界定的相關(guān)市場為2G、3G、4G無線通訊標(biāo)準(zhǔn)必要專利市場以及CDMA、WCDMA、LTE基帶芯片市場；高通年報(bào)是以美國會(huì)計(jì)年度期間（即2012年10月至2013年9月）計(jì)算2013年度的銷售額的，而國家發(fā)改委此前在罰款計(jì)算時(shí)，一般都以中國會(huì)計(jì)年度（即2013年1月至12月）為準(zhǔn)。

高通全球官司不斷

在中國之外，其他國家和地區(qū)最近幾年也對(duì)高通展開了反壟斷調(diào)查或訴訟。美國博通公司曾在2005年針對(duì)歧視性定價(jià)及“忠誠折扣”等壟斷行為起訴高通，2009年雙方達(dá)成和解，高通向博通支付8.91億美元賠償金。

在歐盟，2005年諾基亞、愛立信、博通、德州儀器、松下、NEC等六家公司分別向歐盟委員會(huì)控告高通違反了《歐盟競爭法》，2009年高通與投訴人達(dá)成和解，撤回投訴，歐盟停止調(diào)查。

在亞洲，2009年，韓國公平貿(mào)易委員會(huì)依據(jù)韓國《公平交易法》，認(rèn)定高通“忠誠折扣”構(gòu)成壟斷，向高通開出了2.08億美元罰單。雖然高通已在2010年支付罰金，但一直試圖上訴，第一次上訴至韓國首爾高等法院敗訴后，目前又上訴至韓國大法院。日本也于2009年認(rèn)定高通要求被許可人免費(fèi)發(fā)許可、不訴條款等安排構(gòu)成壟斷，向高通公司發(fā)布停止和禁止令，目前該案在日本正處在行政聽證程序中，禁令中止。

2014年末，歐盟又重啟對(duì)高通基帶芯片組業(yè)務(wù)的反壟斷調(diào)查，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)（FTC）對(duì)高通專利許可業(yè)務(wù)展開調(diào)查，但按照高通的說法是調(diào)查還“非常初步”，“處于信息收集階段”。