摘 要 本文試圖從總承包人利益角度出發(fā)，厘清建設(shè)工程分包的概念和分類，重點(diǎn)研究分包合同中的主要法律風(fēng)險(xiǎn)，探究其法律基礎(chǔ)來源，提出風(fēng)險(xiǎn)防范措施，提出在業(yè)主指定分包情形下突破連帶責(zé)任、明確總承包人與分包人就分包工程范圍承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任的立法建議，為總承包人在建設(shè)工程分包過程中避免、轉(zhuǎn)嫁、降低和控制風(fēng)險(xiǎn)提供建議，也希望為建設(shè)工程分包立法提供參考。

關(guān)鍵詞 指定分包 法律風(fēng)險(xiǎn)

一、指定分包的概念探究

按分包方式的不同，可將工程分包分為一般分包和指定分包。

一般分包是指建設(shè)工程承包人依法依約自行選擇符合資質(zhì)條件的專業(yè)工程承包人或勞務(wù)承包人完成其部分工作的活動(dòng)。一般分包通常需要報(bào)經(jīng)業(yè)主單位批準(zhǔn)，建設(shè)工程承包人與分包人就分包工程向業(yè)主承擔(dān)連帶責(zé)任。

指定分包是指建設(shè)工程承包人根據(jù)業(yè)主的要求或指定，將其承攬工程項(xiàng)目中的一部分工作分包給由業(yè)主選定或指定的分包人完成的活動(dòng)。指定分包雖然在國(guó)際工程中得到廣泛的采用，F(xiàn)IDIC土木工程施工合同條件也對(duì)其作了明確規(guī)定，但是我國(guó)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》明確認(rèn)定指定分包違法。但是其法律位階較低，《建筑法》并未規(guī)定業(yè)主不能指定分包，可見指定分包違法的結(jié)論值得商榷。但是畢竟有規(guī)章明確說不得指定分包，所以鑒于指定分包不同于一般分包的特征，指定分包合同下，總承包人的法律風(fēng)險(xiǎn)將放量增大。至于有何不同特征，將放在后文予以討論。

二、指定分包法律風(fēng)險(xiǎn)

（一）風(fēng)險(xiǎn)來源探究

建設(shè)工程合同分包法律風(fēng)險(xiǎn)的法律基礎(chǔ)來源于兩個(gè)方面：

一是國(guó)家法律法規(guī)有關(guān)行政責(zé)任和刑事責(zé)任的強(qiáng)制性規(guī)定。根據(jù)我國(guó)相關(guān)法律規(guī)定，轉(zhuǎn)包或違法分包后承擔(dān)的行政責(zé)任，這些行政處罰措施可能會(huì)“牽一發(fā)而動(dòng)全身”，稍有不慎即可能危及到企業(yè)的生存發(fā)展。因此，行政責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)避，是工程分包管理中首當(dāng)其沖需要解決的問題。另外《刑法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》和《建筑法》均對(duì)建設(shè)工程中的違法犯罪行為進(jìn)行了規(guī)定，構(gòu)成了建設(shè)工程分包法律風(fēng)險(xiǎn)的刑事責(zé)任來源。

二是建設(shè)工程承包人與發(fā)包人簽訂的建設(shè)工程承包合同約定。根據(jù)我國(guó)《建筑法》第五十五條之規(guī)定：“建筑工程實(shí)行總承包的，工程質(zhì)量由工程總承包單位負(fù)責(zé)，總承包單位將建筑工程分包給其他單位的，應(yīng)當(dāng)對(duì)分包工程的質(zhì)量與分包單位承擔(dān)連帶責(zé)任…”，即使總承包人依據(jù)建設(shè)工程承包合同約定或經(jīng)業(yè)主認(rèn)可，將承包合同范圍內(nèi)的部分工程分包給第三人的，總承包人也應(yīng)就分包工程向業(yè)主負(fù)責(zé)。

（二）指定分包的法律風(fēng)險(xiǎn)

雖然我國(guó)《建筑法》并沒有禁止指定分包，但是《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工管理辦法》第7條明規(guī)定：“建設(shè)單位不得直接指定分包工程承包人。任何單位和個(gè)人不得對(duì)依法實(shí)施的分包活動(dòng)進(jìn)行干預(yù)。”該條以部門規(guī)章的形式禁止指定分包。原國(guó)家計(jì)委和建設(shè)部等七部委也聯(lián)合規(guī)定：“招標(biāo)人不得直接指定分包人。” 某些地方性規(guī)定也有類似的禁止性規(guī)定。然而，在司法實(shí)踐中，法院出于法律位階效力思量，很少直接將指定分包合同判定為無效合同。

上文已述，指定分包違法的結(jié)論值得商榷，從美國(guó)、我國(guó)香港、臺(tái)灣立法看出，均禁止利用行政職權(quán)干預(yù)分包，但是并不否定業(yè)主可以指定分包人。本文建議地方立法時(shí)參考FIDIC條款的做法以及現(xiàn)實(shí)需要，與《建筑法》等上位法保持一致，認(rèn)可業(yè)主指定分包人的法律效力；同時(shí)建議立法充分考慮業(yè)主指定分包人的現(xiàn)實(shí)性、必要性、效率性以及利益的根本性，再以明確的條款規(guī)定業(yè)主可以指定分包人，總承包人不再就指定分包工程范圍與分包人承擔(dān)連帶責(zé)任，而承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任，公平劃分建設(shè)各方的權(quán)利義務(wù)和責(zé)任。

根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第22條規(guī)定：“招標(biāo)文件不得要求或者標(biāo)明特定的生產(chǎn)供應(yīng)者以及含有傾向或者排斥潛在投標(biāo)人的其他內(nèi)容?！薄墩袠?biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》規(guī)定，招標(biāo)人不得限定或者指定特定的專利、商標(biāo)、品牌、原產(chǎn)地或者供應(yīng)商，有學(xué)者認(rèn)為上述法律法規(guī)規(guī)定了業(yè)主不得指定分包人。本文認(rèn)為這個(gè)觀點(diǎn)也是值得商榷的，從上述規(guī)定直接可以看出，首先上述是對(duì)必須招標(biāo)項(xiàng)目的規(guī)定，非必須招標(biāo)的項(xiàng)目，業(yè)主有權(quán)自行選擇分包人；其次立法本義是規(guī)范招標(biāo)人的招標(biāo)行為，避免業(yè)主在招標(biāo)文件中利用某些特殊要求，縮小競(jìng)標(biāo)范圍、限制競(jìng)爭(zhēng)性、擾亂招投標(biāo)活動(dòng)，而非用于確定業(yè)主不得指定分包人，如果業(yè)主指定分包人符合招標(biāo)條件的，也應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)方式確定指定分包人；再次，分包人包括總承包人、專業(yè)分包人、勞務(wù)分包人，并非包括產(chǎn)品供應(yīng)者或供應(yīng)商。因此，《招標(biāo)投標(biāo)法》和《招標(biāo)投標(biāo)實(shí)施條例》并未禁止指定分包。

指定分包和一般分包的不同特征造就了指定分包的特殊性和高風(fēng)險(xiǎn)性，本文贊同浙江天冊(cè)律師事務(wù)所陳旭虎律師的觀點(diǎn)，認(rèn)為指定分包和一般分包的特征大致包括：一是選擇分包人的權(quán)力不同。一般分包由總承包人自主選擇；而指定分包人由業(yè)主選定。二是工程款支付的開支項(xiàng)目不同。一般分包從工程量清單的相應(yīng)工作內(nèi)容項(xiàng)內(nèi)支付；指定分包的付款從“暫定金額”內(nèi)支付。三是對(duì)工程款支付的監(jiān)督力度不同。一般分包中，業(yè)主和工程師一般不介入分包合同履行的監(jiān)督管理；而指定分包中，根據(jù)FIDIC有關(guān)條款的規(guī)定，如總承包人無正當(dāng)理由不向指定分包人付款，業(yè)主有權(quán)直接向指定分包人支付工程款。四是業(yè)主與分包人的關(guān)系不同。在指定分包中，業(yè)主對(duì)指定分包人通常有更深的了解，（下轉(zhuǎn)第31頁(yè)）（上接第27頁(yè)）指定分包人與業(yè)主往往有實(shí)際的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。五是總承包人獲益不同。在指定分包中，總承包人的經(jīng)濟(jì)利益通常有限，一般僅限于“照管費(fèi)”，實(shí)際上卻承擔(dān)了接近項(xiàng)目管理者的角色。

上述指定分包五個(gè)特征加大了總承包人對(duì)指定分包的管理難度，減損了總承包人的收益。鑒于《建筑法》關(guān)于總承包人與分包人就分包工程是承擔(dān)連帶責(zé)任的規(guī)定，雖然這“一刀切”的做法顯然有違客觀和公平，但這無疑是增加了總承包人的法律風(fēng)險(xiǎn)。

三、建設(shè)工程分包法律風(fēng)險(xiǎn)的防范建議和立法建議

（一）針對(duì)指定分包，總承包人可采取下列措施

一是要為業(yè)主指定分包人提供適當(dāng)建議贏得業(yè)主的認(rèn)同和信任，爭(zhēng)取參與指定分包人的選擇。

二是在發(fā)現(xiàn)業(yè)主指定的分包人不符合資質(zhì)要求、能力要求的，嚴(yán)重不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)對(duì)指定分包人提出反對(duì)意見。

三是根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工承包合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，因發(fā)包人直接指定分包人分包專業(yè)工程，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任?？偝邪藨?yīng)堅(jiān)持在合同中明確業(yè)主指定分包人不得侵害總承包人的合法權(quán)益，否則總承包人不就分包工程承擔(dān)連帶責(zé)任，僅承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任。

四是還應(yīng)加強(qiáng)對(duì)進(jìn)度管理、質(zhì)量管理、 安全管理等項(xiàng)目施工的管理，因?yàn)榭偝邪水吘故欠职贤南鄬?duì)人。

五是針對(duì)總承包人完全不能掌控的分包人，總承包人應(yīng)當(dāng)完全剔除自身責(zé)任。比如在分包合同中約定，鑒于業(yè)主指定分包人，總承包人不負(fù)責(zé)進(jìn)度管理、質(zhì)量管理、安全管理等事項(xiàng)，總承包人僅負(fù)責(zé)向分包人轉(zhuǎn)付工程款，總承包人收到業(yè)主相應(yīng)款項(xiàng)后根據(jù)業(yè)主指令向分包人付款，業(yè)主未及時(shí)足額向總承包人支付相應(yīng)款項(xiàng)導(dǎo)致總承包人未能及時(shí)足額向轉(zhuǎn)付款的，分包人無權(quán)向總承包人主張權(quán)利。

六是注意留存證據(jù)。總承包人必須高度重視證據(jù)的收集和保存。比如合同履行中的書面簽證、來往文件、文書、傳真等記載履約過程的事實(shí)證據(jù)。

（二）建設(shè)工程立法的不足與相關(guān)建議

工程分包承擔(dān)連帶責(zé)任“一刀切”有失公平，建議突破總承包人的連帶責(zé)任。

《建筑法》關(guān)于總承包人與分包人就分包工程是承擔(dān)連帶責(zé)任“一刀切”的做法有違客觀和公平。這一點(diǎn)也得到了司法認(rèn)可，最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十二條明確規(guī)定，發(fā)包人因指定分包造成質(zhì)量缺陷應(yīng)承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任。承包人有過錯(cuò)的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯(cuò)責(zé)任。但是這是司法救濟(jì)，并非立法規(guī)定。

作者綜合全文分析，認(rèn)為《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定的招標(biāo)程序完全適用于分包工程，業(yè)主指定分包并不被法律所否認(rèn)，但是對(duì)于總承包人和分包人的連帶責(zé)任規(guī)定卻是采取“一刀切”的作法，不符合公平原則要求，所以建議在業(yè)主指定分包情形下突破連帶責(zé)任進(jìn)行立法，明確總承包人與分包人就指定分包工程范圍內(nèi)承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任。

綜上所述，本文從總承包人利益角度出發(fā)，通過厘清指定分包的概念，重點(diǎn)探究指定分包合同的風(fēng)險(xiǎn)來源和風(fēng)險(xiǎn)重點(diǎn)，研究提出相應(yīng)法律風(fēng)險(xiǎn)防范措施和立法建議。希望對(duì)總承包人弱勢(shì)地位有所改變。但是仍需要強(qiáng)調(diào)：一般分包條件下的法律風(fēng)險(xiǎn)管控結(jié)論已不言而喻，在立法還未明確總承包人就業(yè)主指定分包承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任的情況下，作為總承包人，要特別重視業(yè)主指定分包的法律風(fēng)險(xiǎn)防范和管控。在指定分包中除了采取一般分包條件下的防范措施之外，更要重視工程進(jìn)度、質(zhì)量、 安全等合同過程管理和事務(wù)性細(xì)節(jié)管理，注意收集和留存證據(jù)資料，及時(shí)開展索賠和反索賠。

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（作者單位：河南省電力勘測(cè)設(shè)計(jì)院）