摘 要 尋釁滋事罪的“口袋化”趨勢一直是我國刑法學(xué)界關(guān)注的焦點問題之一，如何遏制該罪的“口袋化”的趨勢刑法學(xué)界眾說紛紜。筆者以為，可以借鑒英美刑法的相關(guān)規(guī)定，在認(rèn)定尋釁滋事罪時引入主觀要素，嚴(yán)格對本罪的解釋以限制其適用范圍。

關(guān)鍵詞 尋釁滋事 口袋化 主觀動機

自1997年《刑法》將尋釁滋事罪從流氓罪中分離出來之時起，對其寬泛的內(nèi)容以及相對不確定的文字表述的爭議便不絕于耳。近年來，隨著《刑法修正案（八）》對尋釁滋事罪法定刑的提高及相關(guān)司法解釋的施行，使得尋釁滋事罪的適用范圍進一步擴大，其“口袋化”的傾向愈發(fā)明顯，筆者試圖通過分析英美刑法的相關(guān)立法例來探討其對我國尋釁滋事罪立法的借鑒意義，以解決尋釁滋事罪現(xiàn)有的困境。

一、我國刑法尋釁滋事罪的“口袋化”困境

尋釁滋事罪的“口袋化”困境主要表現(xiàn)在兩個方面：在立法上，尋釁滋事罪由于其含糊不清的表述、較低的入罪標(biāo)準(zhǔn)及與故意傷害罪等犯罪部分重合的行為方式，很容易成為其他犯罪的堵截性罪名；在司法上，尋釁滋事罪給司法機關(guān)留下了極大的解釋空間，在某一類行為不構(gòu)成犯罪或沒有相應(yīng)的刑法規(guī)范對其進行規(guī)制時，司法機關(guān)往往通過解釋尋釁滋事罪將該類行為納入尋釁滋事罪的規(guī)制范圍。豍

如2013年9月6日最高人民法院、最高人民檢察院（下簡稱“兩高”）頒布的《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第五條規(guī)定：“利用信息網(wǎng)絡(luò)辱罵、恐嚇?biāo)?，情?jié)惡劣，破壞社會秩序的，依照刑法第二百九十三條第一款第（二）項的規(guī)定，以尋釁滋事罪定罪處罰。 編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴(yán)重混亂的，依照刑法第二百九十三條第一款第（四）項的規(guī)定，以尋釁滋事罪定罪處罰?！痹凇缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)解釋》發(fā)布之后，2014年7月23日，云南省昆明市五華區(qū)人民法院對董如彬案的判決成為云南第一起因在網(wǎng)絡(luò)上造謠而被以尋釁滋事罪判刑的案件。五華區(qū)人民法院認(rèn)為被告人董如彬在湄公河中國船員遇害事件發(fā)生后，編造虛假信息在網(wǎng)絡(luò)上散布，惡意攻擊、詆毀國家機關(guān)和政府形象，嚴(yán)重擾亂公共秩序，造成極其惡劣的社會影響，其行為構(gòu)成尋釁滋事罪。豎筆者以為，《信息網(wǎng)絡(luò)解釋》及董如彬案的判決事實上擴大了尋釁滋事罪的適用范圍，將該罪的適用范圍由傳統(tǒng)的公共場所擴大到網(wǎng)絡(luò)空間，其背后的原因正在于我國目前缺乏規(guī)制網(wǎng)絡(luò)相關(guān)行為的法律規(guī)范，為維護網(wǎng)絡(luò)空間的秩序而對該類行為以尋釁滋事罪論處。

二、英美關(guān)于尋釁滋事犯罪的立法例及分析

（一）英美關(guān)于尋釁滋事犯罪的成文法立法

英美刑法在侵犯公共秩序的犯罪中并沒有關(guān)于“尋釁滋事罪”的明確規(guī)定，僅規(guī)制了與尋釁滋事罪的行為方式相近似的行為。

《美國模范刑法典》第 250.2 條規(guī)定了妨害治安行為（disorderly conduct）：（1）犯罪的定義，行為人以引起公共不便、干擾或者恐慌為目的的，或者輕率地導(dǎo)致了前述危險，實施下列行為的，構(gòu)成妨害治安行為：（a）參與打架、威脅或者其他暴力、騷亂行為；或者（b）制造不合理的噪音、使用冒犯性的下流言辭、作出冒犯性的下流姿勢或者表現(xiàn)或者對在場的人使用辱罵的言語；或者（c）以不是為了達到任何合法目的的行為，制造危險的或者具有身體攻擊性的狀態(tài)?！肮病?，指能使出現(xiàn)在公眾或者相當(dāng)數(shù)量的公眾能出入的地點的人們受到影響或者可能受到影響的場所。這些場所包括公路、運輸設(shè)備、學(xué)校、監(jiān)獄、公寓、 營業(yè)或者娛樂場所，以及上述場所的附近地區(qū)。第250.4 滋擾（harassment），行為人以滋擾他人為目的，實施下列行為的，成立微罪：（1）不以合法通信為目的，給他人打電話；或者（2）以可能挑起他人實施暴力或者妨害治安行為的方式，侮辱、嘲弄他人或者向他人挑戰(zhàn)；或者（3）以匿名的方式，或者在極度不方便的時間段里，或者使用冒犯性的下流言辭，反復(fù)實施通信行為；或者（4）使他人遭受冒犯性接觸；或者（5）不是為了達到任何合法目的，實施令人恐慌的其他行為。豏

英國對近似尋釁滋事行為的成文法立法主要體現(xiàn)在1986年的《危害公共秩序法》之中，其第4條規(guī)定了暴力恐嚇與挑釁罪，其行為方式包括：（1）對另一個人作出威脅性的、謾罵性的或侮辱性的言辭或舉動或（2）向另一個人分發(fā)或散發(fā)帶有威脅性、謾罵性或侮辱性的任何文字、符號或其他表達方式。第4條第2款同時規(guī)定，如果被告與受到影響的“另一個人”在同一個居室中（家庭糾紛），或?qū)Ψ皆诹硪粋€居室（鄰居）中，不存在構(gòu)成本罪的情形。豐

（二）英美尋釁滋事犯罪成文法立法的分析

英美的成文法立法采用列舉的方式規(guī)制了尋釁滋事犯罪的多種行為類型，與我國《刑法》相關(guān)規(guī)定相比，從該罪的具體內(nèi)容的角度來講，英美尋釁滋事犯罪成文法立法的特點主要表現(xiàn)在以下兩個方面：

首先，重視行為人的主觀目的。美國尋釁滋事犯罪的構(gòu)成要求行為人主觀上具有擾亂社會秩序或滋擾他人的目的。美國《模范刑法典》第250.2條第一款明確規(guī)定了構(gòu)成妨害治安行為的前提，即行為人必須以引起公共不便、干擾或者恐慌為目的的。250.4條第五項構(gòu)成該罪必須以滋擾他人為目的。

其次，行為方式的規(guī)定具體明確。英美的成文法立法對尋釁滋事犯罪的行為方式的規(guī)定明確具體，操作性較強，主要體現(xiàn)為兩個方面：一方面明確規(guī)定了行為的行為性質(zhì)，如《模范刑法典》第250.4條第五項規(guī)定的“令人恐慌的其他行為”；另一方面明確規(guī)制了行為的場所，《模范刑法典》將行為的場所限定為公共場所，《危害公共秩序法》雖未做如此限制，但將特定的私人場所排除在該罪的規(guī)制之外。

三、英美尋釁滋事罪立法對我國《刑法》的借鑒

當(dāng)前尋釁滋事罪的主要問題在于由于立法上的模糊導(dǎo)致及司法實踐上尋釁滋事罪被任意解釋和隨意使用，致使其“口袋化”傾向愈發(fā)明顯，對此傾向如不加以遏止，尋釁滋事罪有成為新的“口袋罪”的危險。英美雖為判例法國家，但其成文法的立法技術(shù)較高，在實踐中的可操作性較強，筆者以為，可以借鑒其關(guān)于尋釁滋事犯罪的立法，合理地解釋《刑法》第二百九十三條的規(guī)定，從而限制尋釁滋事罪的適用范圍，遏制其“口袋化”的趨勢。

（一）尋釁滋事罪的構(gòu)成要件引入行為人的主觀目的

我國《刑法》僅從客觀上規(guī)定了尋釁滋事罪的四種行為方式，并未將行為人的主觀目的納入本罪的構(gòu)成要件，此種規(guī)定固然有行為人的主觀目的難以認(rèn)定和把握等原因，在實踐中也有利于本罪的認(rèn)定，但過分強調(diào)客觀本罪的客觀行為方式而忽略行為人的主觀動機，也容易造成本罪的客觀歸罪，容易使司法機關(guān)僅從客觀行為來判斷是否構(gòu)成本罪，造成本罪的適用范圍的不當(dāng)擴大。豑如2010年的方舟子遇襲案為例，行為人以故意傷害為目的的毆打僅造成方舟子的輕微傷，卻因本案受到社會的高度關(guān)注而被以尋釁滋事罪定罪。豒

因此，筆者以為，可以借鑒英美刑法的做法，將行為人的主觀目的作為本罪的構(gòu)成要件之一，從行為人的主觀目的出發(fā)限制本罪的適用范圍。事實上，分析我國現(xiàn)有規(guī)范可以發(fā)現(xiàn)，完全可以將尋釁滋事罪的主觀目的解釋進本罪的構(gòu)成要件。從立法沿革來看，尋釁滋事罪從流氓罪中被分解開來，繼承了流氓罪對于擾亂社會秩序的行為的規(guī)制，在一定程度上也繼承了原有流氓罪的主觀要素，這就是所謂的流氓動機。從現(xiàn)有規(guī)范來看，《刑法》第二百九十三條將其所列舉的四種行為方式總體性地規(guī)定為“尋釁滋事行為”，而2013年7月15日“兩高”頒布的《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》（下簡稱《尋釁滋事解釋》）對“尋釁滋事”的具體含義做了具體的解釋，其中第一條第一款規(guī)定：“行為人為尋求刺激、發(fā)泄情緒、逞強耍橫等，無事生非，實施刑法第二百九十三條規(guī)定的行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘尋釁滋事’?！痹撘?guī)定事實上從行為人的目的的角度來界定尋釁滋事行為，而且其中的第一條第三款的規(guī)定將因民間糾紛引起的毆打、辱罵、恐嚇?biāo)思皻p財物的行為排除在尋釁滋事罪之外。因此，可以從相關(guān)的刑事規(guī)范中推導(dǎo)出立法者的主觀意圖，即尋釁滋事行為的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)考慮行為人的主觀動機與主觀目的。

（二）嚴(yán)格解釋現(xiàn)有的法律規(guī)范

造成尋釁滋事罪“口袋化”困境的根本原因在于《刑法》對于尋釁滋事罪的表述含糊不清，彈性較大，給司法機關(guān)留下了極大的解釋空間，使司法機關(guān)很容易將非犯罪行為解釋進尋釁滋事罪之中。而其規(guī)定的四種行為方式與故意傷害罪等犯罪存在較大的重合，但其入罪標(biāo)準(zhǔn)又比相關(guān)犯罪低，極易成為其他犯罪的堵截性罪名，因而，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格解釋尋釁滋事罪，明確尋釁滋事罪的行為方式的特殊性，限制尋釁滋事罪的行為方式。英美刑法對于類似犯罪規(guī)定地較為具體，對行為性質(zhì)、行為地點等具體的內(nèi)容都有明確的規(guī)定。因而，筆者以為，解決尋釁滋事罪的“口袋化”困境的另一個途徑在于明確《刑法》第二百九十三條的含義，限制尋釁滋事罪的解釋，縮小其適用范圍。

首先，嚴(yán)格限制尋釁滋事罪的適用場所。尋釁滋事罪所保護的法益和其規(guī)制的行為類型都有其自身的特殊性，從其保護的法益的角度來講，尋釁滋事罪保護的法益是公共秩序，即使尋釁滋事行為侵犯了個別公民的人身或財產(chǎn)權(quán)利，這種人身或財產(chǎn)權(quán)利所體現(xiàn)的仍然是其背后的公共秩序。由此出發(fā)，單純侵犯公民的人身或財產(chǎn)權(quán)利而沒有侵犯相應(yīng)的社會秩序的行為不屬于尋釁滋事行為，如行為人在家隨意毆打家庭成員的，不應(yīng)以尋釁滋事罪論處。

其次，明確本罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)及行為方式。2013年頒布的《尋釁滋事解釋》對“尋釁滋事”“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)惡劣”作了相應(yīng)的解釋，但在解釋之余，仍設(shè)置了“其他情節(jié)嚴(yán)重”“其他情節(jié)惡劣”等兜底性條款。筆者以為，在解釋這些條款時應(yīng)當(dāng)遵循體系解釋和文義解釋的要求，比照前款對“情節(jié)嚴(yán)重”情形的列舉來解釋此類規(guī)定，“兜底性條款雖然往往以‘其他’的形式出現(xiàn)，但是不能將‘其他’隨意解釋為其他任何事物，應(yīng)當(dāng)注意到‘其他’之前存在的與其相對應(yīng)的行為模式”豓，只有在某一類行為的社會危害性和違法性與前款的行為相當(dāng)時，才能對該類行為進行犯罪化處理，在其他情況下，僅能對該類行為進行行政處罰。

四、結(jié)語

刑法的謙抑性精神要求刑法適用的補充性，要求嚴(yán)格限制刑罰權(quán)的適用。因此，尋釁滋事罪的適用不應(yīng)當(dāng)無限擴大，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制該罪的適用以最大限度地減少對人權(quán)的侵害。英美刑法對尋釁滋事行為的相關(guān)立法例為我國刑法提供了一個良好的借鑒，通過引入主觀目的要件和嚴(yán)格的文義解釋可以有效地限制該罪的適用范圍，從而在懲治犯罪和保障人權(quán)之間達成一種平衡，最大限度地實現(xiàn)刑法的積極預(yù)防的效果。

注釋：

豍張訓(xùn).口袋罪視域下的尋釁滋事罪研究[J].政治與法律，2013（3）.]

豎徐向良.網(wǎng)絡(luò)大V“邊民”一審獲刑[N].法制日報，2014 年7 月24 日第 8 版。

豏劉仁文，王偉等譯.美國模范刑法典及其評注[M].法律出版社，2005：208-209.

豐參見趙秉志主編.英美刑法學(xué)[M].中國人民大學(xué)出版社，2004：504-507. [英]J.C.史密斯，B.霍根著，李貴方等譯.英國刑法學(xué)[M].法律出版社，2000：874.

豑張維.尋釁滋事罪司法困境之評析[J].法學(xué)雜志，2011（5）.

豒彭戈.方舟子遇襲案：仇怨將結(jié)事未了[N].中國經(jīng)營報，2010年10月9日.

豓于志剛.口袋罪的時代變遷、當(dāng)前亂象與削減思路[J].法學(xué)界，2013（3）.