銀行卡在我國(guó)積極推廣，漸漸成為人們所普遍接受的新型結(jié)算工具，為人們的生產(chǎn)生活帶來(lái)了極大的便利。然而，正如有交易就有可能產(chǎn)生糾紛，越來(lái)越多的銀行卡類糾紛案件涌向法院，其中，不法分子通過(guò)各種手段獲取持卡人的銀行卡和密碼，或是盜取銀行卡信息和密碼，并通過(guò)制作偽卡從而非法盜取持卡人銀行卡內(nèi)資金所引發(fā)的糾紛案件則相繼高發(fā)。 案件的大幅遞增趨勢(shì)，嚴(yán)重影響了持卡人和銀行的資金安全。 下面我們就此類案件的幾個(gè)問(wèn)題做下探討。

1、法律關(guān)系的性質(zhì)

借記卡是一種具有轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金、購(gòu)物消費(fèi)等功能的信用工具 。在處理過(guò)的案件中，確定的案由有4種：銀行卡糾紛；借用糾紛；借記卡糾紛；儲(chǔ)蓄存款糾紛。 有的裁判將案由確定為資金保管糾紛。

在這里我們需明確借記卡中的錢到底是怎樣一種狀態(tài)：儲(chǔ)戶把錢存入卡中，之后錢去哪了呢？它并沒(méi)有老老實(shí)實(shí)呆在卡里，這些錢是被銀行吸收到自己的“大蓄水池”中，當(dāng)做資產(chǎn)用來(lái)放貸等為其謀利。因此定性為銀行卡糾紛顯然是沒(méi)有看穿問(wèn)題的本質(zhì)；資金保管糾紛更不合適，如果僅是保管，為什么不是作為被保管人的儲(chǔ)戶給銀行保管費(fèi)，而是銀行會(huì)給儲(chǔ)戶一點(diǎn)利息呢？

最高法院的《民事案件案由規(guī)定》三級(jí)案由中與銀行卡有關(guān)的第83個(gè)案由儲(chǔ)蓄存款最接近貸記卡的功能與特征。

2、偽卡交易的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

偽卡的認(rèn)定，法院一般按照在沒(méi)有直接證據(jù)證明待證事實(shí)時(shí)，通過(guò)推定作出高度蓋然性的判斷。建議持卡人，在發(fā)現(xiàn)賬戶異常變動(dòng)后除查詢或掛失外，還應(yīng)盡快到就近ATM機(jī)或銀行營(yíng)業(yè)場(chǎng)所辦理用卡交易（如查詢、取款等）、取得交易憑條留存，盡快到就近公安機(jī)關(guān)報(bào)案向辦案人員出示銀行卡、取得報(bào)案回執(zhí)或受案通知書(shū)等文件。

3、刑民交叉的法律適用。

偽卡交易案件屬于典型的“民刑交叉”案件。但是對(duì)于是否應(yīng)當(dāng)“先刑后民”，法律適用及結(jié)論都不盡相同。最高法院于2005年7月25日公布的《關(guān)于銀行儲(chǔ)蓄卡密碼泄露導(dǎo)致存款被他人騙取引起的儲(chǔ)蓄合同糾紛應(yīng)否作為民事案件受理問(wèn)題的批復(fù)》，對(duì)因銀行儲(chǔ)蓄卡密碼被泄露他人偽造銀行儲(chǔ)蓄卡騙取存款人銀行存款的問(wèn)題，明確規(guī)定人民法院應(yīng)當(dāng)受理。

筆者發(fā)現(xiàn)，除少部分判決依照最高法院上述批復(fù)解釋受理或繼續(xù)審理外，仍有很大一部分?jǐn)?shù)量的法院在審理偽卡交易民事案件時(shí)，適用最高人民法院《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問(wèn)題的規(guī)定》第十條或第十一條對(duì)民事案件程序作出處理。對(duì)于如何判斷最高院該規(guī)定中所陳述的民事案件與犯罪嫌疑“有牽連”、是或不是“同一法律關(guān)系”，各法院標(biāo)準(zhǔn)存在差異。

克隆卡犯罪大多數(shù)呈現(xiàn)團(tuán)伙作案、跨地區(qū)甚至跨境作案的特點(diǎn)，偵破難度較大，對(duì)于持卡人而言如必須等待刑事案件偵破則因時(shí)限過(guò)長(zhǎng)不利于持卡人的合法權(quán)益保護(hù)。偽卡交易民事案件一般為持卡人訴請(qǐng)發(fā)卡行或者收單機(jī)構(gòu)、特約商戶承擔(dān)賠償賬戶內(nèi)資金損失及支付利息的民事責(zé)任，雖然與偽造銀行卡的犯罪行為有一定的牽連性，但是仍然與偽造銀行卡、盜刷卡內(nèi)資金的行為不屬于同一法律關(guān)系。況且，基于存款關(guān)系與騙取存款為兩個(gè)獨(dú)立法律事實(shí)的前提，民事案件的審理并不會(huì)影響刑事犯罪的處理，理應(yīng)分開(kāi)審理。

4、訴訟主體的甄別與確認(rèn)

偽卡交易涉案主體眾多，除發(fā)卡行、持卡人以外，還涉及到收單機(jī)構(gòu)（或取款行）、特約商戶、犯罪分子等多方對(duì)象，法律關(guān)系較復(fù)雜。明確銀行卡交易各方當(dāng)事人的法律關(guān)系，是確定個(gè)案訴訟主體的大前提。持卡人主張發(fā)卡行違反儲(chǔ)蓄存款合同約定追究其違約責(zé)任時(shí)，發(fā)卡行一般都會(huì)提出追加收單機(jī)構(gòu)、取款行或者犯罪嫌疑人為被告或第三人。

但根據(jù)合同的相對(duì)性，訴訟主體應(yīng)為合同當(dāng)事人，此類案件無(wú)需追加其他主體作為當(dāng)事人。為了查明案件事實(shí)的需要，人民法院可以按照方便當(dāng)事人訴訟、提高訴訟效率為原則，追加特約商戶或收單機(jī)構(gòu)為第三人。先行向儲(chǔ)戶承擔(dān)資金損失的發(fā)卡行，可在承擔(dān)了相應(yīng)的賠償責(zé)任后，再另案起訴，向違約方及侵權(quán)人（包括涉及刑事案件中的被告人）追償。

5、泄露密碼”的舉證責(zé)任分配

在法院審理的偽卡交易民事案件中，“密碼泄露”的過(guò)錯(cuò)在于發(fā)卡行還是持卡人，決定著持卡人是否承擔(dān)民事責(zé)任，或在承擔(dān)責(zé)任前提下的比例多寡。

“密碼泄露過(guò)錯(cuò)”的舉證責(zé)任分配，各地法院區(qū)別較大。一般分為三種類型：（1）適用嚴(yán)格過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，將舉證責(zé)任分配給持卡人；（2）將舉證責(zé)任分配給發(fā)卡行。如銀行無(wú)證據(jù)證明持卡人對(duì)密碼泄露存在過(guò)失，推定持卡人盡到了妥善保管密碼的義務(wù)；（3）在將舉證責(zé)任分配給發(fā)卡行時(shí)，在一定情形下推定持卡人未盡妥善保管密碼的義務(wù)。

筆者認(rèn)為，在目前的科學(xué)技術(shù)手段下不能夠排除不通過(guò)交易密碼亦能進(jìn)行偽卡交易的可能性，也不能排除整個(gè)交易系統(tǒng)存在密碼泄露或者被破譯的可能性，更不能夠排除犯罪嫌疑人通過(guò)技術(shù)手段的可能性，因此將舉證責(zé)任完全分配給持卡人是不恰當(dāng)?shù)模y行一方確實(shí)有證據(jù)證明持卡人在銀行卡的保管和密碼的保護(hù)方面確有過(guò)錯(cuò)的情況除外

6、民事責(zé)任的承擔(dān)

關(guān)于偽卡交易民事案件中各方實(shí)體責(zé)任認(rèn)定，各地法院在法律適用問(wèn)題上差別非常明顯，同案不同判的情形屢見(jiàn)不鮮。

筆者認(rèn)為，如銀行一方未能證明借記卡持卡人存在疏于保護(hù)密碼或故意泄露密碼，則為整個(gè)金融交易系統(tǒng)安全及利益衡量、訴訟成本比較考慮，由銀行一方先行承擔(dān)對(duì)持卡人資金損失的賠償責(zé)任，并不影響銀行一方向其他違約方或侵權(quán)方追究賠償責(zé)任，對(duì)于推動(dòng)銀行方面對(duì)支付結(jié)算系統(tǒng)技術(shù)升級(jí)改造，以芯片卡取代磁條卡并加強(qiáng)終端設(shè)備防風(fēng)險(xiǎn)能力，以及提升加強(qiáng)營(yíng)業(yè)場(chǎng)所和終端設(shè)備的安全管理的積極性，都是大有裨益的。

正是基于不同的理念、知識(shí)結(jié)構(gòu)、社會(huì)認(rèn)知，決定了法官在裁判盜刷銀行卡糾紛案件中的不同態(tài)度和裁判立場(chǎng)。銀行卡糾紛案件的類似案件難以類似裁判，多年來(lái)觀點(diǎn)分歧長(zhǎng)期難以得到彌合，對(duì)這類案件設(shè)計(jì)一套系統(tǒng)的解決方案需要長(zhǎng)期、艱辛的司法實(shí)踐探索和多學(xué)科理論建構(gòu)。

（作者單位：西北政法大學(xué)法碩學(xué)院）