2006年8月，北京城管執(zhí)法人員李志強(qiáng)被一位小販刺死。

2008年4月，沈陽兩名城管人員被市場小販報(bào)復(fù)，砍成重傷。

2009年4月27日，4名城管隊(duì)員來到位于深圳鬧市區(qū)的人行天橋上執(zhí)法的時(shí)候，城管隊(duì)員練士滔被擺攤小販老帥連刺了兩刀，導(dǎo)致他的胸腔和肺腔被刺穿，一條肋骨被刺斷。

2009年4月8日，深圳城管隊(duì)員“衛(wèi)發(fā)興”在執(zhí)法中勸兩個在路邊賣麻辣燙的小販離開，隨后他在吃飯的餐廳內(nèi)被小販捅死。

2014年12月9日，普陀區(qū)長壽城管中隊(duì)在澳門路整治一家占道經(jīng)營的水果店時(shí)，遭遇暴力毆打，10名隊(duì)員不同程度受傷。

2015年5月24日，海口市義龍路發(fā)生一起占道擺攤?cè)藛T暴力阻礙執(zhí)法人員執(zhí)法的案件，造成三名城管執(zhí)法人員受傷。目前，4名攤販因妨礙執(zhí)行公務(wù)被警方行政拘留。

……

在全面推進(jìn)依法治國的今天，組織或個人對城管行政執(zhí)法不服的，一般應(yīng)通過“法律渠道”來解決糾紛、尋求救濟(jì)。問題是，執(zhí)法對象面對執(zhí)法人員依法行政行使職權(quán)時(shí)，他們拒絕遵從卻選擇了一種更直截了當(dāng)?shù)姆绞饺タ咕?。在暴力抗法事件不斷發(fā)生的今天，對于城管執(zhí)法人員是否具有正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)，有些學(xué)者認(rèn)為，執(zhí)法人員執(zhí)行的是職務(wù)行為，其不應(yīng)該具有正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利；但是筆者認(rèn)為，職務(wù)行為的行使不能剝奪執(zhí)法人員行使正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利。

一、職務(wù)行為的定義

根據(jù)職務(wù)行為的概念來看，職務(wù)行為是指國家機(jī)關(guān)及其工作人員依照法律規(guī)定來行使職權(quán)或履行職責(zé)的行為。其所包括的范圍有廣義和狹義之分，所謂廣義的職務(wù)行為不僅包含了基于法律的直接規(guī)定所實(shí)施的行為，也包括基于上級的職務(wù)命令所實(shí)施的行為；而狹義的職務(wù)行為僅指前者，不包括后者。本文內(nèi)容以狹義的職務(wù)行為為研究對象。職務(wù)行為在法律上規(guī)定實(shí)施它屬于一定公務(wù)員的職務(wù)行為，但是職務(wù)行為只有在合法形式的情況下才具有正當(dāng)性。

一是職務(wù)行為要認(rèn)定合法生效并成立正當(dāng)行為的要件一般認(rèn)為有如下幾個，首先是行使職務(wù)行為的行政主體必須合法，即實(shí)施職務(wù)行為的機(jī)關(guān)必須是依法成立的合法機(jī)關(guān)。其次，實(shí)施職務(wù)行為人員必須是所在機(jī)關(guān)具有法定職務(wù)、法定資格，并能代表該機(jī)關(guān)行使職權(quán)的工作人員。有學(xué)者提出，所謂主體合法包括三層意思，即機(jī)關(guān)合法、人員合法和委托合法[1]。

二是行使職務(wù)行為應(yīng)該是在行政主體的權(quán)限范圍之內(nèi)的，也就是說行使職務(wù)行為的行政主體必須在法定的職權(quán)范圍之內(nèi)實(shí)施職務(wù)行為，同時(shí)也必須符合一定的權(quán)限規(guī)定。

需要明確的是，超越職權(quán)的行為是不具有法律效力的，這是行政法上的一項(xiàng)基本原則，也是決定一切職務(wù)行為是否有效的一項(xiàng)基本原則。

行政主體行使職務(wù)行為的職責(zé)和權(quán)限都有一定的限度，這些限度在實(shí)施職務(wù)行為時(shí)是不能被超越的，包括管轄事項(xiàng)的限度、程度及條件上的限度等，就算行政主體具有自由裁量權(quán)的情況下，還是有一定程度的限制的。

三是職務(wù)行為行使的法律依據(jù)問題，在行使職權(quán)的程序方面必須符合法律的規(guī)定，且其行為不能造成違法性的后果。因此職務(wù)行為必須是合法才能作出，具有排除社會危害性，成立正當(dāng)化行為。

職務(wù)行為必須程序合法，否則不具有排除行為社會危害行為的特性?，F(xiàn)代法律應(yīng)該強(qiáng)調(diào)程序的作用，若是行為違反了法定的程序，該行為也不能被認(rèn)定為職務(wù)行為更不能認(rèn)為是正當(dāng)化行為。

不僅要遵守法律規(guī)定的具體程序性規(guī)定，還必須符合程序的一般要求，如在城管執(zhí)法過程中要出示證件表明身份。內(nèi)容不符合法律規(guī)定的職務(wù)行為是無效職務(wù)行為。

一般而言，程序合法但是內(nèi)容違法的職務(wù)行為可以排除與相應(yīng)職務(wù)行為的構(gòu)成要件相同或類似的罪名的成立，但卻無法排除該行為的社會危害性。

四是職務(wù)行為的手段必須適當(dāng)，不能違反法律的規(guī)定。法律對職務(wù)行為的手段有明確規(guī)定時(shí)，不能在法律規(guī)定的手段之外隨意設(shè)置手段。若是法律對職務(wù)行為的手段沒有明確規(guī)定時(shí)，職務(wù)行為的方法也應(yīng)該跟法律規(guī)定的精神保持一致，不能相違背，比如，不能違反社會道德風(fēng)尚和公序良俗的社會觀念。在行使職務(wù)行為時(shí)對他人造成損害的，這種損害也不能超過必要限度，應(yīng)該控制在法律允許的范圍之內(nèi)。

五是行使職務(wù)行為的目的應(yīng)該是出于依法行使職權(quán)履行職責(zé)，而不能出于非法目的。若是行使職務(wù)行為的人以合法手段掩蓋非法目的的，其行為不能排除社會危害性，不僅不能成立職務(wù)行為，更應(yīng)該根據(jù)實(shí)際情況追究相應(yīng)的民事責(zé)任、行政責(zé)任；此外，按照刑法規(guī)定構(gòu)成犯罪的，更應(yīng)該依法以犯罪處理。

二、職務(wù)行為與正當(dāng)防衛(wèi)的共性解說

首先，職務(wù)行為與正當(dāng)防衛(wèi)都是正當(dāng)化行為的表現(xiàn)形式之一。盡管兩者在表面上對他人的權(quán)益會造成一定的損害，但卻對維護(hù)社會秩序、實(shí)現(xiàn)法的確證有一定推進(jìn)作用的行為，所以實(shí)施職務(wù)行為的執(zhí)法人員和實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)的行為人不必為此承擔(dān)刑事責(zé)任。

“從功利的角度看，排除社會危害性行為就是對社會有利的行為，具有趨利避害的意義?！吚侵冈撔袨閺目傮w上或從根本上看是對社會有利的，‘避害’或者表現(xiàn)為完全排除某種危害，或者表現(xiàn)為減少其危害的程度，或者以產(chǎn)生一種較小的危害為代價(jià)，而避免另一種較大危害結(jié)果發(fā)生。如果行為不具有趨利避害的性質(zhì)，就不可能成立排除社會危害性行為?！?[2]

其次，都有一定的行為限度要求，即行使職務(wù)行為的權(quán)限限度與行使正當(dāng)防衛(wèi)的防衛(wèi)限度。執(zhí)行公務(wù)的執(zhí)法人員的職務(wù)行為屬于該執(zhí)法人員的一般的、抽象的職務(wù)權(quán)限范圍，即職務(wù)行為有一定權(quán)力限度，執(zhí)法人員必須遵守比例性原則，是指在具備必要性的情況下，所實(shí)施的職務(wù)行為不得超過合理的限度。

如果超出了一般地、抽象的職務(wù)權(quán)限范圍，則不具有合法性了。而正當(dāng)防衛(wèi)在行使過程中也有限度的要求，其所實(shí)施的防衛(wèi)行為的程度要與發(fā)生的不法侵害相當(dāng)，正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。當(dāng)然這種情況是排除特殊的正當(dāng)防衛(wèi)形式。

第三，對于行為指向的對象在忍受義務(wù)上相同。執(zhí)法人員行使職務(wù)行為的目的本身就是為了糾正不法行為，當(dāng)違法行為人實(shí)施違法行為時(shí)，不能以職務(wù)行為侵害了違法人的權(quán)益而實(shí)施進(jìn)一步的反抗行為，對于職務(wù)行為，違法人應(yīng)負(fù)有忍受義務(wù)，不能奮起反抗，最后落得個妨害公務(wù)的罪名。

對于處罰時(shí)的陳述申辯聽證的權(quán)利，還是處罰決定后的申請復(fù)議或提起訴訟的權(quán)利，這都是一種法律層面的救濟(jì)權(quán)利，而這種救濟(jì)權(quán)利和執(zhí)法對象的忍受義務(wù)并不存在矛盾。

在正當(dāng)防衛(wèi)的場合，防衛(wèi)人所行使的防衛(wèi)行為指向的對象也就是不法侵害人必須忍受防衛(wèi)人的反擊行為。這主要是因?yàn)榉佬l(wèi)人行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)是由于不法侵害人行使了不法侵害引起的，不法侵害人對于防衛(wèi)人權(quán)益所面臨的不法侵害負(fù)有不可推卸的責(zé)任，所以說在正當(dāng)防衛(wèi)場合，對于不法侵害人而言，應(yīng)該承擔(dān)忍受反擊的義務(wù)。不法侵害人不能以正當(dāng)防衛(wèi)的借口對防衛(wèi)人實(shí)施的反擊行為進(jìn)行再反擊抵抗，也沒有權(quán)利以損害無辜的第三者的權(quán)益的方式實(shí)施緊急避險(xiǎn)而轉(zhuǎn)嫁危險(xiǎn)。

第四，行為的對象相同。職務(wù)行為的對象可以是公民、法人或者其他組織，即執(zhí)法對象是實(shí)施了違反行政法律規(guī)范的違法行為人，可能是公民、法人或其他組織。

有學(xué)者認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)的對象即不法侵害人的表現(xiàn)形式，從目前的理論看來，只能是自然人。在我國現(xiàn)行的法律規(guī)定中，有些危害社會的行為主體可能是單位和自然人。但是對于單位所實(shí)施的不法侵害卻不能通過正當(dāng)防衛(wèi)的方式來避免。這是因?yàn)閱挝坏倪`法行為在緊迫性方面不具備正當(dāng)防衛(wèi)的條件，即使通過行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利也避免不了危害的發(fā)生或者是損害的發(fā)生。

筆者不同意以上的觀點(diǎn)，在一般情況下，正當(dāng)防衛(wèi)的防衛(wèi)對象是自然人，但是一般情況并不能排除一切情況。

在有些情況下，通過給單位造成一定的損害的方式也能阻止正在進(jìn)行的不法侵害。比如在單位生產(chǎn)過程中造成的重大環(huán)境污染事故中，被侵害人通過對污染的源頭進(jìn)行破壞或者進(jìn)行財(cái)物毀壞從而阻止了污染損害的進(jìn)一步擴(kuò)大，其損毀的財(cái)物是單位所有的，該破壞源頭或毀壞財(cái)物的行為直接侵害的就是單位的財(cái)產(chǎn)利益，這種行為是否成立正當(dāng)防衛(wèi)呢？如果成立正當(dāng)防衛(wèi)，那么正當(dāng)防衛(wèi)的防衛(wèi)對象自然就包括單位，而不僅僅是自然人了。因此，兩者在對于行為的對象層面是存在共性的。

三、職務(wù)行為與正當(dāng)防衛(wèi)的差異的展開

首先，兩者的價(jià)值取向不同。

一般來說，法是通過防止或者抑制對于一定價(jià)值、利益的侵害，以維護(hù)該價(jià)值的秩序。從被保護(hù)的價(jià)值主體角度來看，則是為了保障合法權(quán)益不被他人侵害。從法秩序的視角來看，職務(wù)行為與正當(dāng)防衛(wèi)體現(xiàn)的是不同的價(jià)值取向。

職務(wù)行為更多的是體現(xiàn)法律的管理功能，對社會秩序的維持，是維持行政秩序的正當(dāng)行為，具有更濃的強(qiáng)調(diào)國家宏觀層面價(jià)值的體現(xiàn)。而正當(dāng)防衛(wèi)從個人層面看，是為了反擊他人的侵害行為保護(hù)自身的權(quán)益，而對該違法行為自我主張的基本權(quán)利。

雖然從國家層面也能表現(xiàn)出一定的代履行，即個人代行了原本屬于國家權(quán)限之法的確證任務(wù)，但是綜合看來，正當(dāng)防衛(wèi)體現(xiàn)的價(jià)值更是偏向于個人自我保護(hù)的基本權(quán)利主張。

其次，兩者實(shí)施行為的主體范圍差異。

行使職務(wù)行為的主體具有國家層面的公權(quán)力性質(zhì)，嚴(yán)格意義上來說，職務(wù)行為的主體應(yīng)該是行政機(jī)關(guān)，而且是符合法律保留原則存在的，具有特殊性的職務(wù)權(quán)限。

根據(jù)我國刑法第20條規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)對行為主體的范圍并沒有任何限制，即只要具有緊迫的不法侵害的存在，就有實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)的必要性存在，不論任何人都可以實(shí)施，體現(xiàn)正當(dāng)防衛(wèi)行為實(shí)施主體的普遍性。

第三，兩者的本質(zhì)不同。

正當(dāng)防衛(wèi)行為雖然是正當(dāng)化行為，法律上也沒有規(guī)定當(dāng)公民在面對不法侵害時(shí)具有回避躲避的義務(wù)，即法律上并沒有將公民的正當(dāng)防衛(wèi)規(guī)定為法律義務(wù)。

上文在闡述正當(dāng)防衛(wèi)本質(zhì)的篇章中提到，正當(dāng)防衛(wèi)是一種權(quán)利，是法律層面的一種權(quán)利行為，可以行使可以放棄，體現(xiàn)一定的處分任意性。即使人們肯定了正當(dāng)防衛(wèi)是一種義務(wù)行為，那也是一種道義上的義務(wù)，不是法律層面的義務(wù)，即不具有法律性。

而職務(wù)行為，即公務(wù)人員根據(jù)法律行使職權(quán)或者履行職責(zé)的行為，是一種法律規(guī)定的義務(wù)行為。如果公務(wù)人員不實(shí)施職務(wù)行為則是失職的違法行為，其不具有處分的隨意性，反而是一種應(yīng)當(dāng)作出處理的法律義務(wù)。

第四，兩者的職務(wù)行為與正當(dāng)防衛(wèi)的緊急程度不一。

西方有句著名的法律格言是“緊急時(shí)無法律”，其基本的意思就是，在緊急狀態(tài)下，可以實(shí)施法律在通常情況下所禁止的某種行為，以避免緊急狀態(tài)所帶來的危險(xiǎn)[3]。

顯然，正當(dāng)防衛(wèi)為其“緊急時(shí)無法律”提供了有力的注腳，進(jìn)而言之，正當(dāng)防衛(wèi)是在緊急狀態(tài)下產(chǎn)生的權(quán)利，有學(xué)者將其定義為“緊急權(quán)”[4]。而職務(wù)行為不是緊急狀態(tài)下產(chǎn)生的權(quán)利，職務(wù)行為是行政執(zhí)法人員的一種公權(quán)力的行為體現(xiàn)，是城管執(zhí)法人員在發(fā)現(xiàn)違法行為之后實(shí)行依法查處的職務(wù)行為。

第五，兩者行為后的義務(wù)不同。

正當(dāng)防衛(wèi)作為排除犯罪的事由，其防衛(wèi)行為只要符合正當(dāng)防衛(wèi)制度的前提條件和限度條件，就能成立正當(dāng)防衛(wèi)。而對于正當(dāng)防衛(wèi)人的事后行為卻沒有作限制，不要求防衛(wèi)人對防衛(wèi)行為造成的傷害結(jié)果履行搶救義務(wù)，當(dāng)然這是在未造成防衛(wèi)過當(dāng)結(jié)果的情況下討論的。而執(zhí)行公務(wù)的執(zhí)法人員行使職務(wù)行為則不同，職務(wù)行為造成執(zhí)法對象傷害的，必須及時(shí)搶救。例如，城管執(zhí)法人員在追趕違法人時(shí)造成其傷害的，執(zhí)法人員就負(fù)有救助義務(wù)。

2013年2月13日13時(shí)許，廣州天河某榨汁小販王某在花城廣場上遭遇城管，騎上三輪車掉頭就跑。城管駕電動車追趕，快靠近時(shí)，小販的三輪車躲避不及，側(cè)翻撞樹，斷掉一根肋骨。當(dāng)時(shí)一城管下車查看但并未采取救助措施就自行離開。

本案中，該小販在康復(fù)后告城管索賠，法院審理認(rèn)為，這種為達(dá)到執(zhí)法目的而損害公民生命健康的執(zhí)法行為不符合依法行政，維護(hù)相對人合法權(quán)益的基本要求，其本身的危害性更大。城管的行為和事后不救濟(jì)的態(tài)度不僅違法，更違反了救死扶傷的社會公德，其行為屬于嚴(yán)重違法。[5]

四、職務(wù)行為不能排除執(zhí)法人員的防衛(wèi)權(quán)

城管執(zhí)法人員是執(zhí)行公務(wù)人員，同時(shí)也是公民。按照法理，法律賦予公民正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利，城管執(zhí)法人員也應(yīng)當(dāng)同樣享有。但是有學(xué)者認(rèn)為，既然執(zhí)行的是職務(wù)行為就不能認(rèn)為是正當(dāng)防衛(wèi)。因?yàn)樗麄冋J(rèn)為，城管執(zhí)法人員在執(zhí)行職務(wù)中的排除社會危害性行為與刑法規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)有著很多的相似，這種行為應(yīng)被認(rèn)定為另一種排除社會危害性的行為，與正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)并列，不屬于正當(dāng)防衛(wèi)。所以他們認(rèn)為城管執(zhí)法人員在執(zhí)行職務(wù)時(shí)是不能行使正當(dāng)防衛(wèi)的，就如他們認(rèn)為在正當(dāng)防衛(wèi)中是不能成立緊急避險(xiǎn)一樣。

也有學(xué)者認(rèn)為，城管執(zhí)法人員執(zhí)行職務(wù)行為過程中如果在目的、條件和法律依據(jù)與正當(dāng)防衛(wèi)相關(guān)規(guī)定一致，那么應(yīng)當(dāng)視為正當(dāng)防衛(wèi)。他們不能排除執(zhí)法人員在執(zhí)行職務(wù)行為中行使正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利。筆者贊同后者的看法，在城管執(zhí)法過程中，行使職務(wù)行為的執(zhí)法人員是具有正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利的，職務(wù)行為不能排除執(zhí)法人員的防衛(wèi)權(quán)。

公民在合法權(quán)益遭受損害時(shí)，現(xiàn)行刑法規(guī)定可以采取公力救濟(jì)和私力救濟(jì)的雙重救濟(jì)模式，而正當(dāng)防衛(wèi)制度設(shè)立的目的就是為了使公民在遭受不法侵害時(shí)在公力救濟(jì)不能及時(shí)得到幫助的情況下，有權(quán)利使用適當(dāng)?shù)男袨榧皶r(shí)有效制止不法侵害以此保護(hù)自身的合法權(quán)益。而城管執(zhí)法人員的職務(wù)行為是履行法定的職責(zé)和義務(wù)的行為，是代表國家維持社會秩序，體現(xiàn)了一定的國家意志力，其本質(zhì)是代表國家實(shí)施公力救濟(jì)。但是我們并不能因此而排除了城管執(zhí)法人員在執(zhí)行職務(wù)行為過程中享有正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利。雖然城管執(zhí)法人員的職責(zé)中，其執(zhí)法的任務(wù)包括保護(hù)公共財(cái)產(chǎn)、國家利益等不受損害，但是要全面履行職責(zé)完全實(shí)現(xiàn)任務(wù)卻受到多方面的制約，包括了執(zhí)法軟環(huán)境、執(zhí)法對象的綜合素質(zhì)、執(zhí)法的硬件保障、執(zhí)法的行政措施等等。

鑒于城管執(zhí)法職務(wù)行為的特殊性和復(fù)雜性，很多人認(rèn)為，城管執(zhí)法人員在職務(wù)行為過程中的正當(dāng)防衛(wèi)應(yīng)當(dāng)與普通公民的正當(dāng)防衛(wèi)存在一定區(qū)別。

我們認(rèn)為城管執(zhí)法人員在執(zhí)行職務(wù)過程中正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成條件在前提條件、時(shí)間條件、對象條件上與普通公民的正當(dāng)防衛(wèi)并無不同，其最大的區(qū)別在于城管執(zhí)法人員作為防衛(wèi)主體還同時(shí)具備了行使職務(wù)行為的公權(quán)力特點(diǎn)。

公權(quán)力是指維護(hù)公益為目的的公團(tuán)體及其責(zé)任人在職務(wù)上的權(quán)力，它是基于社會公眾的意志而由國家機(jī)關(guān)具有和行使的強(qiáng)制力量，其本質(zhì)是處于社會統(tǒng)治地位的公共意志的制度化和法律化。城管行政執(zhí)法權(quán)屬于行政權(quán)，故在公權(quán)力范疇。正是由于公權(quán)力的權(quán)威性特點(diǎn)，或者說是行政行為的公定力，這無形中給執(zhí)法對象造成一定的法律約束力，因此在執(zhí)法過程中執(zhí)法對象有時(shí)候表現(xiàn)更多的是一種服從性。

因此，從保障執(zhí)法人員的合法權(quán)益為出發(fā)點(diǎn)，執(zhí)法人員行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)是符合正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)要求，職務(wù)行為不能排除執(zhí)法人員行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)。

參考文獻(xiàn)：

[1]王政勛.正當(dāng)行為論.北京：法律出版社2000年版.

[2]王作富.刑法（第二版）.北京：中國人民大學(xué)出版社2004年版.

[3]張明楷.刑法格言的展開.北京：法律出版社2003年第2版.

[4]【日】團(tuán)藤重光著.法學(xué)的基礎(chǔ).有斐閣1996年版.

[5]http：//news.xinhuanet.com/yzyd/legal/20140826/c_1112228962.htm.

（責(zé)任編輯：李利）