金黎鋼 張丹丹

（上海交通大學(xué)，上海 200030）

一、問題的提出

2014年年底頒布的 “《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）修正案”擴(kuò)大了地方立法主體的范圍，表明逐步擴(kuò)大地方立法權(quán)已成為社會共識，但與擴(kuò)大立法主體范圍相比較，進(jìn)一步明確地方立法的權(quán)限，保障地方立法的創(chuàng)制空間，無疑同樣具有重要性。

《立法法》第64條第1款規(guī)定：“地方性法規(guī)可以就下列事項作出規(guī)定：（一）為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實(shí)際情況作具體規(guī)定的事項；（二）屬于地方性事務(wù)需要制定地方性法規(guī)的事項?！卑凑諏W(xué)界的通行觀點(diǎn)，上述第一項為實(shí)施性立法，第二項為創(chuàng)制性立法。由于《立法法》關(guān)于實(shí)施性地方立法能否設(shè)定創(chuàng)制性條款未作進(jìn)一步規(guī)定，實(shí)踐中也缺乏相關(guān)解釋，學(xué)界一直存有爭議，較為普遍的觀點(diǎn)認(rèn)為，執(zhí)行性立法必須將其內(nèi)容嚴(yán)格地限定在它所要執(zhí)行的法律的內(nèi)容之中，不得出現(xiàn)創(chuàng)制性規(guī)定。如有學(xué)者提出：“地方性法規(guī)只能在法律、行政法規(guī)規(guī)定的幅度內(nèi)加以具體化，不能作出變通的規(guī)定，否則就構(gòu)成同法律或行政法規(guī)相抵觸?！保?］也有觀點(diǎn)認(rèn)為，實(shí)施性地方立法除了對上位法作出實(shí)施性規(guī)定外，也可以出現(xiàn)創(chuàng)制性條款。［2］

不論學(xué)界是否存有爭議，在立法實(shí)踐中，實(shí)施性地方性法規(guī)往往既有執(zhí)行性條款，同時也存在創(chuàng)制性條款，這是一個客觀事實(shí)。本文擬選取消防領(lǐng)域為例，梳理和歸納地方性法規(guī)中創(chuàng)制性條款及其內(nèi)容。在此基礎(chǔ)上，對其形成機(jī)理、合法性與正當(dāng)性進(jìn)行深入論證，進(jìn)而對《立法法》的修訂提出建議。

二、地方性法規(guī)的創(chuàng)制性表現(xiàn)

全國人大常委會于2008年修訂了 《中華人民共和國消防法》（以下簡稱《消防法》），全國31個省級人大常委會也制定了實(shí)施性地方性法規(guī)。圍繞權(quán)力、義務(wù)和責(zé)任這三個方面，筆者將消防地方立法相關(guān)創(chuàng)制性條款簡要?dú)w納如下：

（一）創(chuàng)制權(quán)力條款

地方性法規(guī)在上位法未規(guī)定的情況下，創(chuàng)制了行政機(jī)關(guān)的權(quán)力，如《山東省消防條例》第56條規(guī)定：“對生產(chǎn)、生活中可能引發(fā)火災(zāi)威脅公共安全的危險行為，縣級以上人民政府公安機(jī)關(guān)可以依法發(fā)布禁令?！庇秩纭陡＝ㄊ∠罈l例》第53條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)對單位或者個人存在消防安全違法行為的……可以通知有關(guān)機(jī)構(gòu)將該單位或者個人的違法信息錄入企業(yè)或者個人信用征信系統(tǒng)；可以通過網(wǎng)絡(luò)或者廣播、電視、報刊等媒體定期公布存在重大消防安全違法行為的單位名錄”，等等。

（二）創(chuàng)制義務(wù)條款

表現(xiàn)為以下幾種情況：（1）地方性法規(guī)在上位法未規(guī)定的情況下，創(chuàng)制法律義務(wù)，如《北京市消防條例》針對高層建筑、地下空間、公共交通工具創(chuàng)制了消防義務(wù)；《甘肅省消防條例》創(chuàng)制了古建筑、紀(jì)念建筑、博物館、文物收藏單位、宗教活動場所的消防安全義務(wù)。（2）在上位法已經(jīng)規(guī)定的情況下，地方性法規(guī)增加義務(wù)規(guī)定，如《浙江省消防條例》第14條規(guī)定：“消防安全重點(diǎn)單位除應(yīng)當(dāng)履行消防法第17條和本條例第13條規(guī)定的職責(zé)外，還應(yīng)當(dāng)履行下列消防安全職責(zé)：（一）落實(shí)職工崗位消防安全責(zé)任，定期開展防火檢查；（二）將每日防火巡查記錄存檔，期限不得少于一年……”（3）擴(kuò)大上位法設(shè)定許可的范圍。如廣東省在《消防法》設(shè)定許可的基礎(chǔ)上，將“地下單體建筑和建筑高度超過五十米的居住建筑建設(shè)工程”納入建筑消防設(shè)計許可的范圍，湖南省則將“一千平方米以上的地下單體建筑（車庫除外）”、“建筑高度超過一百米的居住建筑建設(shè)工程”納入許可范圍。（4）上位法為指引性規(guī)定，地方性法規(guī)規(guī)定為義務(wù)。如《消防法》規(guī)定鼓勵、引導(dǎo)公眾聚集場所等投保火災(zāi)公眾責(zé)任保險，而陜西、廣東等13個省級地方性法規(guī)將其規(guī)定為強(qiáng)制保險。

（三）創(chuàng)制責(zé)任條款

表現(xiàn)為以下幾種情況：（1）上位法規(guī)定了義務(wù)但未設(shè)定處罰，地方性法規(guī)創(chuàng)設(shè)處罰。如《消防法》規(guī)定了物業(yè)服務(wù)企業(yè)的消防安全義務(wù)，但未設(shè)定處罰，而北京、山東、廣東等多個省級地方性法規(guī)創(chuàng)制了處罰條款。（2）擴(kuò)大上位法規(guī)定處罰的主體范圍，如《江蘇省消防條例》第58條規(guī)定：“違反規(guī)定使用明火和產(chǎn)生煙火的物品的，對單位處三千元以上三萬元以下罰款；對個人依照《中華人民共和國消防法》的規(guī)定處罰?！保?）在上位法規(guī)定基礎(chǔ)上增加處罰。如《消防法》就消防安全重點(diǎn)單位違反消防義務(wù)行為規(guī)定了警告處罰，而《江西省消防條例》在此基礎(chǔ)上增設(shè)了罰款處罰。

上述省級地方性法規(guī)，雖然有的名稱為“消防條例”，有的為“實(shí)施《消防法》辦法”，但從立法本身來看，均屬于實(shí)施性地方法規(guī)。在立法內(nèi)容上，除了對上位法規(guī)定進(jìn)行細(xì)化的執(zhí)行性條款外，結(jié)合本地區(qū)實(shí)際創(chuàng)制權(quán)力、義務(wù)和責(zé)任的條款占據(jù)了不少的比例，這些創(chuàng)制條款可以分為兩類：一類是上位法未規(guī)定，地方性法規(guī)新增的條款；另一類則是在上位法規(guī)定基礎(chǔ)上的變通規(guī)定。那么，就創(chuàng)制性條款而言，它的形成有著什么樣的治理需求和社會需求，如何保障地方立法創(chuàng)制空間？這是本文嘗試回答的問題。

三、地方性法規(guī)創(chuàng)制性條款的形成機(jī)理

實(shí)施性地方性法規(guī)雖然名曰“實(shí)施性”，主要目的在于將法律、行政法規(guī)的規(guī)定結(jié)合本地實(shí)際進(jìn)行具體化，但同時作為地方權(quán)力機(jī)關(guān)的立法活動，也承擔(dān)創(chuàng)制權(quán)利義務(wù)完善本地區(qū)依法治理的職責(zé)。

（一）地方治理的重大而迫切的需求

國情是一國立法必須考慮的首要問題，從完成公共任務(wù)和行政目的的角度來審視，我國各省級地區(qū)之間存在較大的經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展差異，決定了對存有差異的各地事務(wù)進(jìn)行調(diào)整和規(guī)范的最佳方式是各個地方國家機(jī)關(guān)立法，而不是中央國家機(jī)關(guān)事無巨細(xì)地涉足其中。中央立法客觀上需要均衡各地發(fā)展不平衡的實(shí)際，其法律規(guī)范只能設(shè)定具有全國統(tǒng)一規(guī)范可行性的事項，在體現(xiàn)原則性和概括性的同時，難以反映全國各地不同的需求，而地方性法規(guī)則更了解本地實(shí)際情況，通過創(chuàng)制性條款能夠?qū)崿F(xiàn)因地制宜，有效彌補(bǔ)中央立法在地區(qū)發(fā)展不平衡問題上的不足。以上述特定場所消防安全義務(wù)規(guī)定為例，各地需要結(jié)合本地重點(diǎn)火災(zāi)隱患的形勢和特點(diǎn)，在《消防法》的一般規(guī)定之外，有針對性地創(chuàng)設(shè)消防安全義務(wù)，如北京等經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)、人員密集的大型城市，其消防地方立法迫切需要針對高層建筑、地下空間等人員密集的重點(diǎn)場所和區(qū)域設(shè)定特別法律義務(wù)；而西部地區(qū)，如青海、寧夏等則需要重點(diǎn)確保存在嚴(yán)重火災(zāi)隱患的農(nóng)村、牧區(qū)消防安全；再如貴州、云南等省，需要重點(diǎn)針對民族文化村寨的消防安全創(chuàng)設(shè)法律規(guī)范。

（二）法律、行政法規(guī)無法及時回應(yīng)前沿問題和地域特殊需求

從成文法法律規(guī)范本身出發(fā)，法律的具體規(guī)定往往是立法當(dāng)時的現(xiàn)實(shí)情況的反映，具有滯后性，在某些領(lǐng)域更無法及時適應(yīng)實(shí)踐的需要，比較容易因形勢的發(fā)展而過時。尤其是在世界科技和信息化突飛猛進(jìn)、國內(nèi)深化改革全面推進(jìn)的當(dāng)下，如果一概要求地方立法限定于法律、行政法規(guī)的規(guī)定之內(nèi)，往往會導(dǎo)致地方立法不符合實(shí)際工作需要，某種意義上出現(xiàn)“立法不作為”的現(xiàn)象，比如，《消防法》第9條規(guī)定：“建設(shè)工程的消防設(shè)計、施工必須符合國家工程建設(shè)消防技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。”這一法律規(guī)定未授權(quán)地方立法可以規(guī)定高于國家標(biāo)準(zhǔn)的工程建設(shè)消防技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。但從地方消防工作實(shí)踐來看，大城市尤其是北、上、廣等特大城市，超高層建筑、大型石油化工企業(yè)、綜合交通樞紐、人員密集場所、地下公共建筑數(shù)量多，大量的新型建筑和消防材料以及新的工程技術(shù)應(yīng)用于建筑工程領(lǐng)域，發(fā)生重特大火災(zāi)事故的風(fēng)險高，基于全國層面制定的消防標(biāo)準(zhǔn)難以滿足上述地區(qū)的特殊需要。對此，國務(wù)院制定了《關(guān)于加強(qiáng)和改進(jìn)消防工作的意見》（國發(fā)［2011］46號），規(guī)定“直轄市、省會市、副省級市和其他大城市要從建設(shè)工程防火設(shè)計、公共消防設(shè)施建設(shè)、隱患排查整治、滅火救援等方面制定并執(zhí)行更加嚴(yán)格的消防安全標(biāo)準(zhǔn)。”國務(wù)院的規(guī)范性文件要求部分城市自行制定和執(zhí)行高于國家標(biāo)準(zhǔn)的地方標(biāo)準(zhǔn)，出發(fā)點(diǎn)是確保城市公共安全。但也造成了權(quán)限合法性的爭議，同時這一問題也反映出上述國家法律規(guī)范對于社會發(fā)展與治理實(shí)踐未能給予及時的回應(yīng)，我們需要更加靈活地運(yùn)用地方性法規(guī)解決地方的治理需求。

（三）地方人大依法履行立法職責(zé)

地方有著重大而急迫的治理需求，中央立法又無法就前沿問題或地域特殊需求及時提供支撐，地方人大及其常委會又負(fù)有憲法和組織法上職責(zé)，此時不得不制定創(chuàng)制性條款。有學(xué)者認(rèn)為，我國是單一制國家，地方的立法權(quán)來自于中央授予，“單一制的本質(zhì)決定了地方立法權(quán)不是原始取得的或固有的權(quán)力”，［3］進(jìn)而認(rèn)為在中央已有法律進(jìn)行規(guī)范的前提下，除非有法律的授權(quán)，實(shí)施性地方法規(guī)不能創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利義務(wù)。筆者認(rèn)為，《憲法》第100條規(guī)定：“省、直轄市的人民代表大會和它們的常務(wù)委員會，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)，報全國人民代表大會常務(wù)委員會備案?！薄陡骷壢嗣翊泶髸c各級人民政府組織法》（以下簡稱《組織法》）第7條規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實(shí)際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定和頒布地方性法規(guī)。”可見，地方性法規(guī)的立法權(quán)來自于《憲法》、《組織法》的直接規(guī)定，地方人大負(fù)有通過立法實(shí)施本地區(qū)社會治理的職責(zé)，地方性法規(guī)主要是一種職權(quán)立法，立法的出發(fā)點(diǎn)是“根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實(shí)際需要”，據(jù)此，筆者認(rèn)為，《憲法》及《組織法》的規(guī)定給實(shí)施性地方性法規(guī)創(chuàng)制性條款提供了基本的合法性來源。

四、實(shí)施性地方法規(guī)創(chuàng)制空間保障之路徑

（一）合理界定地方立法權(quán)限

我們需要重新認(rèn)識《立法法》第64條關(guān)于地方性法規(guī)立法權(quán)限的規(guī)定。筆者認(rèn)為，《立法法》第64條第1款第（一）項與第（二）項的分類，指向的是“立法事項”，而不是一部立法的概念，據(jù)此，在一部地方性法規(guī)中既可以有實(shí)施法律規(guī)定的事項，也可以有地方性事務(wù)（創(chuàng)制性）的事項，籠統(tǒng)地把第（一）項認(rèn)定為實(shí)施性地方性法規(guī)、第（二）項認(rèn)定為創(chuàng)制性地方性法規(guī)的觀點(diǎn)，人為造成了兩種立法事項的對立，限縮了地方立法的空間，比如同一個消防領(lǐng)域立法，既有應(yīng)當(dāng)中央統(tǒng)一規(guī)范的事項，也存在反映各地差異性的地方性事務(wù)。

當(dāng)年，孫中山先生曾有精彩論述：“權(quán)力之分配，不當(dāng)以中央或地方為對象，而當(dāng)以權(quán)之性質(zhì)為對象?！卉娛乱玻瑖酪补桃藢儆谥醒?，然警備隊之設(shè)施，豈中央所能代勞，是又宜屬之地方矣。同一教育也，海濱之區(qū)宜側(cè)重于水產(chǎn)，山谷之地宜側(cè)重于礦業(yè)或林業(yè)，是故宜于地方以措置之自由，然學(xué)制及義務(wù)教育年限中央不能不為留一范圍，是中央亦不能不過問教育事業(yè)矣。

（二）準(zhǔn)確理解和適用“地方性事務(wù)”

《立法法》第64條首創(chuàng)性地提出了“地方性事務(wù)”的概念，但由于缺乏明確的解釋，對此如何準(zhǔn)確理解和把握在理論和實(shí)踐中一直存在爭議。較為普遍的觀點(diǎn)認(rèn)為，地方性事務(wù)是“一般來說不需要或在可預(yù)見的時期內(nèi)不需要由全國制定法律、行政法規(guī)來作出統(tǒng)一規(guī)定”的事項，如對本行政區(qū)域內(nèi)的水域的污染進(jìn)行治理，禁放煙花爆竹等。［4］較為權(quán)威的資料對“地方性事務(wù)”的屬性進(jìn)行了研究，認(rèn)為“地方性事務(wù)”具有地方性、專屬性、不穩(wěn)定性等特點(diǎn)，“地方性事務(wù)”具有專屬性，其立法權(quán)專屬于地方立法機(jī)關(guān)，但從我國單一制國家的憲政體制、歷史傳統(tǒng)和立法實(shí)踐來看，這一專屬性僅具有形式上的意義，并非實(shí)質(zhì)意義上的地方專屬立法權(quán)。［5］還有的學(xué)者則進(jìn)一步從民主理論、憲政理論等角度出發(fā)，認(rèn)為地方具有專屬立法權(quán)，“地方性事務(wù)”是地方專屬立法權(quán)的內(nèi)在界限。［6］

筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)對地方性事務(wù)的地方屬性進(jìn)行了深入闡述有其合理性，但上述觀點(diǎn)對于解決立法實(shí)踐中存在的客觀問題不免顯得蒼白，“不需要或在可預(yù)見的時期內(nèi)不需要由全國制定法律、行政法規(guī)來作出統(tǒng)一規(guī)定”的觀點(diǎn)，無法回應(yīng)法律、行政法規(guī)已經(jīng)作出規(guī)范的領(lǐng)域是否存在地方性事務(wù)的問題，尤其是在占立法領(lǐng)域主體的中央與地方共同立法事項中，在已有法律、行政法規(guī)規(guī)定的情況下，是否存在地方性事務(wù)？筆者認(rèn)為，顯然是存在的。比如上述消防地方立法中各省市結(jié)合本地區(qū)特點(diǎn)創(chuàng)設(shè)的特定場所消防安全義務(wù)與法律責(zé)任，即具有地方性事務(wù)的特點(diǎn)。

那么，如何理解“地方性事務(wù)”？筆者認(rèn)為，理論研究應(yīng)當(dāng)服務(wù)于解決現(xiàn)實(shí)的問題，在我國中央與地方關(guān)系較為原則性的前提下，嚴(yán)格準(zhǔn)確界定“地方性事務(wù)”這一概念的屬性和范圍無疑是困難的，我們需要的是從宏觀角度總體上理解和把握地方性事務(wù)的概念，基于目前我國中央與地方立法配置實(shí)際，不宜將“地方性事務(wù)”界定過于狹窄，為此，在中央立法保留事項之外，凡與地方實(shí)際緊密聯(lián)系，具有地方差異性的事項，均可以理解為地方性事務(wù)，以給廣泛存在的地方創(chuàng)制立法事項提供合法性依據(jù)。同時，基于這一認(rèn)識，中央在制定相關(guān)法律、行政法規(guī)時，針對與地方密切相關(guān)、具有地方差異性的事項，宜作原則性規(guī)定或者不作規(guī)定，給地方立法留出空間。

（三）準(zhǔn)確理解和執(zhí)行“不抵觸原則”

地方性法規(guī)不得與法律、行政法規(guī)相抵觸，是《憲法》規(guī)定的基本原則，也是維護(hù)我國法制統(tǒng)一的基本要求。當(dāng)前學(xué)界關(guān)于不抵觸原則存在不同的認(rèn)識，較為早期的研究傾向于從單一制國家體制理論角度出發(fā)，從嚴(yán)把握其內(nèi)涵，如較為普遍的觀點(diǎn)認(rèn)為不抵觸原則包括以下內(nèi)容：（1）地方立法不能超越權(quán)限范圍；（2）必須有相應(yīng)的立法依據(jù)；（3）不得與上位法基本精神相違背；（4）不得與上位法的具體規(guī)定相沖突。［7］《立法法》實(shí)施以來，部分學(xué)者對“不抵觸”原則提出了較為寬泛的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，如有觀點(diǎn)認(rèn)為，必須用發(fā)展的精神認(rèn)識和處理地方立法的不抵觸原則，事實(shí)上發(fā)展中的法律體系內(nèi)抵觸是不可避免的，關(guān)鍵是要把沖突控制在一定程度、范圍和時間內(nèi)，避免出現(xiàn)嚴(yán)重抵觸和沖突，鑒于上位法的具體規(guī)范只是立法當(dāng)時的具體情況的反映，比較容易過時，不能強(qiáng)求地方不能沖突。因此，應(yīng)當(dāng)以不與上位法的精神和原則相沖突為不抵觸的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。［8］有學(xué)者認(rèn)為，創(chuàng)設(shè)性地方立法對同一事實(shí)或行為規(guī)定了與中央立法不同法律后果的，其是否抵觸，取決于是否服務(wù)于中央立法所體現(xiàn)的立法意圖，如果能促進(jìn)實(shí)現(xiàn)中央立法所追求的目的，則不構(gòu)成抵觸，如果阻礙了中央立法意圖的實(shí)現(xiàn)則構(gòu)成抵觸。［9］

筆者贊同上述主張從寬認(rèn)定 “不抵觸原則”的觀點(diǎn)。界定地方性法規(guī)是否與上位法相抵觸，不能拘泥于具體的文字規(guī)范是否相符，更應(yīng)當(dāng)從立法目的與立法精神角度進(jìn)行界定。我國《憲法》規(guī)定：“中央和地方的國家機(jī)構(gòu)職權(quán)的劃分，遵循在中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，充分發(fā)揮地方的主動性、積極性的原則。”這一規(guī)定給地方性法規(guī)創(chuàng)制空間提供了憲法依據(jù)。地方性法規(guī)既要遵循上位法立法精神，又要發(fā)揮主動性與積極性，創(chuàng)設(shè)符合本地區(qū)實(shí)際的法律規(guī)范。比如上述消防立法關(guān)于火災(zāi)公眾責(zé)任險的規(guī)定，《消防法》基于消防安全的需要，設(shè)定了火災(zāi)公眾責(zé)任險，同時考慮到全國各地發(fā)展不均衡的情況，規(guī)定“鼓勵、引導(dǎo)”部分場所投?；馂?zāi)公眾責(zé)任險，而上海等地方性法規(guī)根據(jù)本地消防安全實(shí)際需要，將特定場所投?；馂?zāi)公眾責(zé)任險規(guī)定為法律義務(wù)，雖然從法律條款的表述上地方性法規(guī)與法律不相一致，地方性法規(guī)創(chuàng)設(shè)了相對人的法律義務(wù)，但從立法目的和立法精神上，兩者明顯具有一致性，即通過推廣火災(zāi)公眾責(zé)任險，提高社會應(yīng)對火災(zāi)的能力。

［1］喬曉陽.立法法講話［M］.北京：中國民主法制出版社，2000：239.

［2］閆銳.試論地方性法規(guī)中的創(chuàng)制性規(guī)定——從上海市規(guī)范網(wǎng)絡(luò)語匯使用說起 ［J］.人大研究，2006，（11）.

［3］陳端洪.論我國的地方立法［D］.中國社會科學(xué)院學(xué)位論文，1993.

［4］喬曉陽.立法法講話［M］.北京：中國民主法制出版社，2000：239.

［5］張榮.談地方性法規(guī)的地方性事務(wù)［D］.華東政法大學(xué)學(xué)位論文，2010.

［6］孫波.論地方專屬立法權(quán)［J］.當(dāng)代法學(xué)，2008，（2）.

［7］苗連營.試論地方立法工作中“不抵觸”標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定［J］.法學(xué)評論，1996，（5）.

［8］王錫財.地方立法要正確理解不抵觸原則［J］.中國人大，2005，（10）.

［9］謝立斌.地方立法與中央立法相抵觸情形的認(rèn)定［J］.中州學(xué)刊，2012，（3）.