馬榮春

可罰性理論：對可罰的違法性理論的超越

馬榮春*

因遭遇違法性是一元還是二元的分歧以及自身對“可罰性”的視野局限，故可罰的違法性理論應提升為可罰性理論，從而實現(xiàn)一種超越。在可罰性理論的視野下，階層式犯罪論體系應是“可罰的構成要件該當性—可罰的違法性—可罰的有責性”。在可罰性理論視野下的階層式犯罪論體系，應是一個保障人權功能更加健全有力的犯罪論體系。

犯罪論體系 可罰性 構成要件該當性 違法性 有責性

以具體判例為形成契機并逐步發(fā)展、成熟起來的可罰的違法性理論，系來自日本的“舶來品”。正如其他“舶來品”，可罰的違法性理論也有點“墻內(nèi)開花墻外香”了，表現(xiàn)為國內(nèi)現(xiàn)有的少量著述先是對可罰的違法性理論作一番脈絡交代，接著聯(lián)系我國《刑法》第13條的“但書”規(guī)定等具體問題再給出一番所謂“借鑒”。而本文要拷問的是，“香飄中國”的可罰的違法性理論在階層式犯罪論體系的“本土語境”中就已經(jīng)是至善至美的嗎？

一、可罰的違法性理論的由來及其理論牽引

可罰的違法性理論形成于日本。按照日本舊煙草專賣法規(guī)定，如果煙草不賣給政府，則構成犯罪。但有某煙草耕作者受政府專賣局的委托種植煙草，卻把應當向政府繳納的七分煙葉（價格約一厘）留作自消。①分、厘為舊時日本的重量、貨幣單位，1厘=1／1000 日元。于是，當局便以違反舊煙草專賣法第48條第1項為由而將之訴至法院。在被一、二審法院均認定為有罪之后，被告人向當時的大審院即日本最高法院提起上訴。大審院改判被告人無罪，其理由是：刑罰法規(guī)是用來規(guī)制“共同生活條件”的法規(guī)，而維持國家秩序是其唯一目的，故對刑罰法規(guī)的解釋應參照“共同生活觀念”而非“單純的物理學觀念”。雖然對于一粒粟、一滴水的侵害在“單純的物理學觀念”上也應處罰，但不會被“共同生活觀念”所認可。那么，立于“共同生活觀念”，輕微違法行為不必施以刑罰，而刑罰法規(guī)的立法原意也不應包含對輕微違法行為的刑罰制裁，但能夠認定犯罪人具有特殊危險性除外。②［日］垣口克彥：《可罰的違法性論の展開過程》，載《阪南論集》第11卷第2期。對此案，被告人沒有上交給政府的煙草僅僅是七分的微小數(shù)量，與其不惜費用和精力對之懲罰而有違稅法的精神，倒不如不予過問，且被告人也不存

可罰的違法性的定語“可罰的”，最早由宮本英修提出，其所初成的可罰的違法性理論有兩個主要強調(diào)：一是強調(diào)在違法性判斷之后再進行可罰性判斷，即并非所有的違法行為都要予以刑罰處罰，而只有具備可罰性的違法行為才構成犯罪；二是其將可罰性的實質(zhì)內(nèi)容具體化為“可罰類型”，而將不值得科處刑罰的事由表述為“可罰類型阻卻原因”。⑥宮本英修將“可罰類型阻卻原因”大體區(qū)分為：①政治上的理由；②傳統(tǒng)上的理由；③親族間的情誼；④被害者的意思；⑤其他情形，包括“依照共同生活上的觀念認為犯罪情節(jié)輕微的情形”、“被害法益的價值極為輕微的情形”、“行為的通常性”以及“強要的不當性”（期待可能性）等（［日］ 宮本英修：《刑法大綱》，成文堂1984年版，第124頁）。宮本英修的可罰的違法性理論以刑法的謙抑品性為價值核心，故其被認為是最早論述了可罰的違法性。⑦同注⑤，第80頁。以三階層犯罪論體系為基礎，宮本英修結(jié)合自己的可罰的違法性理論便提出了規(guī)范判斷與可罰判斷有先后區(qū)別的“違法—責任—可罰類型”的獨特犯罪論體系。在其所創(chuàng)立的犯罪論體系中，可罰類型必然是違法類型，而違法類型未必是可罰類型。而刑法僅僅把廣泛的違法類型的一部分作為可罰類型加以規(guī)定，即刑法僅僅必須用刑罰來抑制重大的規(guī)范違反類型。⑧李海東主編：《日本刑事法學者》（上），法律出版社、成文堂1995年版，第99頁。

在宮本英修的理論基礎上，龍川幸辰提出“應罰程度的違法性”概念。具言之，偷摘鄰院一朵花的行為雖該當盜竊罪的構成要件，但不能認為成立盜竊罪；法官將用于制作裁判文書的裁判用紙用來書寫私人信件該當職務侵占罪的構成要件，但不能認為成立職務侵占罪。只是具有違法的態(tài)度尚不能構成犯罪，而只有對法益造成重大侵害，始有刑罰抗制之必要，從而成立犯罪?？傊塘P應當僅以不法行為中的重大者為目標，且以其他法律手段已經(jīng)無效為必要條件。⑨［日］龍川幸辰：《刑法講義》，弘文堂書房1930年版，第83頁；［日］龍川幸辰：《犯罪論序說》，大同書院1938年版，第3頁；轉(zhuǎn)引自注⑤，第83～84頁?！皯P”比“可罰”似乎說明著可罰的違法性理論的“力度”加大，同時也說明著“應罰程度的違法性”與“可罰的違法性”有著相同的理論構造。

可罰的違法性理論接下來發(fā)展與完成主要體現(xiàn)在對違法性本身的理解和把握上。首先是在整個法秩序范圍內(nèi)的違法一元論與違法二元論的對立問題。宮本英修等以違法一元論為基礎來論及可罰的違法性問題。在違法一元論看來，違法性在全體法秩序中是統(tǒng)一的，即其他法領域中的違法行為在刑法中也必具違法性，故民法上的不法行為也應視為刑法上的不法行為，而不科處刑罰僅僅是因為欠缺可罰性而已。⑩［日］ 宮本英修：《刑法大綱》，成文堂1984年版，第278～281頁。與宮本英修等相對，團藤重光則提出違法相對性論。詳言之，違法性雖然應當以全體法秩序為基礎予以考量，但仍須根據(jù)法領域的不同來承認“法目的”的相對性。那么，其他法領域中的有效行為在刑法中可能具有違法性，而在其他法領域中的違法行為在刑法中也可能具有正當性。?［日］ 團藤重光：《刑法綱要統(tǒng)論》，創(chuàng)文社1990年版，第136頁。再就是對違法性本質(zhì)的理解分歧。對于可罰的違法性理論中的違法性，佐伯千仞立于客觀違法論的立場提出結(jié)果無價值，即“違法”是對確認客觀生活秩序的實定法律秩序的侵害或威脅。在對違法性的實質(zhì)作結(jié)果無價值把握的同時，佐伯千仞指出，違法性是在根本上與全體法秩序的不相協(xié)調(diào)統(tǒng)一，同時表現(xiàn)出各種各樣的類型和輕重不同的階段。進而，所謂可罰的違法性，就是指行為的違法性具有采取刑罰這種強力對策的必要，并且具有與刑罰相適應的“質(zhì)”與“量”?［日］佐伯千仞：《刑法講義（總論）》，有斐閣1977年版，第170～176頁。。與佐伯千仞相對，藤木英雄則主要將可罰的違法性置于行為無價值論中予以考察和把握。藤木英雄對可罰的違法性的行為無價值論思考主要是假借社會相當性理論得以體現(xiàn)的。在其看來，可罰的違法性的判斷標準，不僅僅要考慮實害即“結(jié)果無價值”，還應考慮“被害惹起行為脫離社會相當性的程度”即“行為無價值”。這樣，藤木英雄在可罰的違法性的判斷標準中引入了社會相當性，并使得兩者形成了“表里一體”的關系。于是，在以行為無價值論為基礎的社會相當性論中來構建可罰的違法性理論便成為藤木學說的最大特征。?同注④，第8頁。藤木希望秉承威爾哲爾（Welzel）的“人的不法觀”關于社會相當性理論以及行為無價值論的思考路徑，突破了過去僅從結(jié)果無價值論來討論可罰的違法性的局限，豐富了可罰的違法性的內(nèi)容，確立了現(xiàn)在通行的可罰的違法性的二元判斷標準。藤木英雄將融入了社會相當性內(nèi)容的行為無價值論貫徹到可罰的違法性理論中，其對刑法理論的發(fā)展的重要意義是不容爭辯的。?彭澤君：《日本刑法中的可罰的違法性理論及其對我國的借鑒》，載《法學評論》2005年第6期?？梢钥闯?，對違法性是一元還是二元的分歧基本上對應著違法性是結(jié)果無價值還是行為無價值的分歧?？闪P的違法性理論在發(fā)展與完成中的分歧啟發(fā)著對可罰的違法性理論本身的改造乃至超越，因為分歧映現(xiàn)出不足，而不足隱含著完善。但是，完善不僅可以體現(xiàn)為原有理論架構下的修修補補，也可以或更可以體現(xiàn)為全新的或徹底的重新架構。

聯(lián)系階層式犯罪論體系，可罰的違法性理論為何會遭遇“違法性一元論”與“違法性二元論”亦即“嚴格的違法性論”、“緩和的違法性論”與“違法相對性論”的分歧，而此分歧又如何消解？這是其一。其二，在當下的犯罪論體系中，三元遞進的階層式犯罪論體系越來越被認為是最具科學性與合理性的犯罪論體系，但階層式犯罪論體系最終也是為了解決行為是否成立犯罪即行為是否可罰的問題。于是，現(xiàn)有的可罰的違法性理論便因其僅僅將“可罰性”的視野局限在“違法性”上而顯示出可罰的違法性理論本身的嚴重不足。而我們的目的所在是從前述兩點不足之中窺視可罰的違法性理論旨在追求人權保障價值的出罪功能是否存在問題?？梢钥隙ǖ氖牵捎趯`法性本身的理解與把握有別，故可罰的違法性理論的出罪功能的發(fā)揮也便產(chǎn)生了分歧，甚至自相矛盾。正如龍川幸辰指出，偷摘鄰院一朵花的行為雖該當盜竊罪的構成要件，但不成立盜竊罪；法官將用于制作裁判文書的裁判用紙用來書寫私人信件該當職務侵占罪的構成要件，但不成立職務侵占罪。而對于“一厘事件”，小野清一郎首先認為這是構成要件的解釋問題，即輕微的法益侵害行為原本就不該當各構成要件。構成要件的解釋應該是立于社會通念而作出的是否值得刑罰處罰的考慮而非僅僅是形式的和物理學的判斷。刑法本是將違法且有責的行為中值得科處刑罰的行為予以類型化的規(guī)定，故構成要件本來就應當包含“可罰的”這一概念，即可稱之為“可罰的違法類型”?［日］小野清一郎：《犯罪構成要件の理論》，有斐閣1953年版，第29～30頁。?！翱闪P的違法類型”說明著構成要件本來應既是違法類型，同時也是可罰類型。于是，當某行為符合構成要件該當性，則說明該行為便屬于“可罰的違法類型”。而既然屬于“可罰的違法類型”，又言行為最終不成立犯罪，總讓人覺得作為階層式犯罪論體系的第二階的“違法性”要件在發(fā)揮“違法性阻卻”功能時顯得“底氣不足”。那么，可罰的違法性理論的前述不足包括出罪功能的“局促”促使本文來嘗試一種既意在消除分歧，又意在彌補不足的具有超越性的理論架構，且名之為“可罰性理論”。本文所提出的“可罰性理論”駕馭著這樣的階層式犯罪論體系：“可罰的構成要件該當性—可罰的違法性—可罰的有責性”。

二、可罰的構成要件該當性

正如字面所說明的那樣，可罰的違法性僅停留在“違法性”來考量可罰性問題。而可罰的構成要件該當性則從階層式犯罪論體系的第一階來考量可罰性問題，即意味著可罰性視野實現(xiàn)了一種前置。我們可從哪里獲得可罰的構成要件該當性的觀念啟發(fā)呢？首先是日本學者關于違法類型的區(qū)分。日本學者將違法的輕微型分為絕對輕微型與相對輕微型兩大類。前者是指法益侵害結(jié)果或者行為對規(guī)范的偏離程度本身較為輕微的情形。此種類型的案件基本上是立于構成要件該當性被否定而被認為不具有可罰的違法性?！耙焕迨录泵妊苛丝闪P的違法性觀念，而此事件中的可罰的違法性觀念正好對應著絕對輕微的違法類型。在“旅館儲購香煙事件”中，被告人為了旅客的方便而私自購置了香煙，然后再轉(zhuǎn)賣給旅客，其行為同樣違反了日本的舊煙草專賣法，但法院否定了犯罪的成立仍然體現(xiàn)了可罰的違法性觀念，因為被告人的行為系“在社會共同生活上應當被容許的行為”?同注⑤，第26～28頁；［日］山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國人民大學出版社2011年版，第174～181頁。?？梢?，違法的絕對輕微型貌似否定了違法性而實質(zhì)否定了構成要件該當性。構成要件該當性原本只具有形式性或曰是形式判斷，特別是在形式刑法觀的片面強調(diào)之下，其形式性更為極端，而形式性通常使得構成要件該當性的判斷不當?shù)赜枰詳U大，從而導致將實質(zhì)上不具有構成要件該當性的行為判斷為具有構成要件該當性。因此，如果說構成要件該當性具有犯罪成立的第一道限縮功能，則可罰的構成要件該當性便使得此限縮功能發(fā)揮得實質(zhì)而具體，如盜竊一張A4紙的行為便可認為不具有可罰的構成要件該當性。那么，如果說構成要件該當性以人權保障為首要價值，則可罰的構成要件該當性則是將此人權保障價值落到了實處。

其次，階層式犯罪論體系的理論演進隱含著可罰的構成要件該當性的旨趣。正如我們所知，在階層式犯罪論體系中，構成要件起初只是中性無色的、客觀記敘的行為類型，即其并不關涉違法的性質(zhì)及其程度問題，從而對構成要件只能作出形式解釋；但隨著規(guī)范的構成要件要素和“違法類型說”的提出，構成要件被視為違法行為的類型和違法性的存在根據(jù)，即只要不存在違法阻卻事由，構成要件該當性便意味著違法性。于是，構成要件的獨立性只是在與違法阻卻事由的關系上才得以凸顯，而在與違法性的關系上則幾乎沒有獨立性可言。這便導致了在構成要件該當性的判斷中就已經(jīng)必須考慮實質(zhì)的違法性，從而進一步?jīng)Q定了對構成要件必須進行實質(zhì)解釋。?張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2002年版，第101～102頁。而在對構成要件進行實質(zhì)解釋的前提下，可罰的違法性進一步表現(xiàn)了對構成要件作實質(zhì)解釋所要具體考察的內(nèi)容，即在行為性質(zhì)之外，還要確定行為的“量”，亦即“質(zhì)”與“量”都達到要求才能使得符合構成要件該當性的行為成立犯罪。?同注④，第37頁。對構成要件的解釋從形式解釋向?qū)嵸|(zhì)解釋的轉(zhuǎn)變，印證了構成要件從中性無色向價值有色的轉(zhuǎn)變，而構成要件的色彩轉(zhuǎn)變及其解釋思維的轉(zhuǎn)變又隱含著構成要件該當性，不能僅僅是形式的該當性，而且同時也是實質(zhì)的該當性。于是，可罰的構成要件該當性便可明確地提出形式的該當性與實質(zhì)的該當性同時具備的要求，或曰形式該當性前提下的實質(zhì)該當性需要通過可罰的構成要件該當性予以牽引。當然，這里的可罰的構成要件該當性仍然包含對構成要件行為的質(zhì)與量兩個方面的要求。可以這么認為，可罰的構成要件該當性應該是階層式犯罪論體系演進中的一個或遲或早的“觀念萌芽”。

再就是，可罰的違法性的犯罪論體系地位歸屬問題的討論，也給予我們可罰的構成要件該當性的啟發(fā)。在三階層的犯罪論體系中，否定犯罪的成立究竟是通過阻卻構成要件該當性，還是通過阻卻可罰的違法性，仍存有爭議。對此問題，以藤木英雄為代表的學者們堅持構成要件阻卻說，即立法上只是將具有實質(zhì)違法性，從而值得科處刑罰的行為類型化為構成要件，故行為該當構成要件便具有可罰的違法性。相反，若行為不具有構成要件預設的，達到了可罰程度的違法性，便認為阻卻構成要件該當性。易言之，可罰的違法性理論否定某行為成立犯罪，并非因為該行為因?qū)嵸|(zhì)違法性或可罰程度而具有違法阻卻性，而是具有構成要件該當?shù)淖鑵s性，即否定的是構成要件該當性而非可罰的違法性。?［日］藤木英雄：《可罰的違法性の理論》，有信堂1967年版，第20～22頁。顯然，在藤木英雄那里，可罰的違法性是在判斷構成要件時就應當考慮的，被構成要件的類型性所預設的違法性的最低標準。將構成要件作為可罰的違法類型，而不具有罰則所預設程度的實質(zhì)違法性的行為，便阻卻構成要件該當本身，構成了藤木英雄所主張的可罰的違法性理論的顯著特征，即“作為構成要件概念之縮小解釋基準的可罰的違法性論”?同注④，第20頁。。藤木英雄的主張本身頗有道理，構成要件阻卻說因其在三階層的犯罪論體系中一開始就可通過否定構成要件本身來阻卻犯罪成立這種適用上的便利性，便可使得可罰的違法性理論在司法實務中獲得廣泛認可。但是，構成要件該當性規(guī)定的是犯罪的類型性意義，而如果在構成要件的解釋中連違法性的實質(zhì)都要予以討論，就會損害構成要件本來的定型化機能。同時，如果將可罰的違法性置于構成要件層次判斷，則會使得實質(zhì)判斷過度導入構成要件之中，從而難免因解釋者的恣意而產(chǎn)生適用刑法的主觀危險，故其遭到了主張將可罰的違法性放在違法性階層來討論的學者們的批判。?［日］ 大塚仁：《刑法概說：總論》，馮軍譯，中國政法大學出版社2003年版，第314～315頁。對藤木英雄的質(zhì)疑和批判也不無道理。然而，如果立于階層式犯罪論體系的第二階即“違法性”是“例外性判斷”，則藤木英雄的主張仍然是講得通的，甚至本來就應該作出“藤木式理解”，因為似乎只有作“藤木式理解”，構成要件才真正具有定型功能，從而階層式犯罪論體系的第二階即“違法性”才真正具有出罪功能。而在“違法性”真正具有出罪功能之下，所謂恣意解釋所產(chǎn)生的適用刑法的主觀危險，便不足為慮。那么，如何消除藤木英雄與其批判者們之間的意見分歧呢？那就是引入可罰的構成要件該當性概念，即用可罰的構成要件該當性概念來解答藤木英雄試圖通過可罰的違法性理論欲在構成要件中所解決的問題，從而避免可罰的違法性理論在階層式犯罪論體系的前兩個要件即構成要件該當性與違法性之間搖擺不定或糾纏不清。當然，引入了可罰的構成要件該當性概念，則可罰的違法性概念要作出一番新的理解和把握。

最后，可罰的構成要件該當性，還能夠得到刑法類型化理論的說明。正如我們所知，在階層式的犯罪論體系中，構成要件是行為類型，而構成要件該當性“標識”著違法性和有責性。但是，沒有定語的構成要件該當性預示著類型化的泛化性和松散性，而有了“可罰的”這一定語的構成要件該當性即可罰的構成要件該當性，便使得構成要件所寄寓的類型化具有確定性和緊密性，從而可罰的構成要件該當性在階層式犯罪論體系中更加能夠發(fā)揮限縮犯罪成立的人權保障功能。這里需要強調(diào)的是，將可罰的違法性植入構成要件的實質(zhì)解釋中或許有損構成要件的定型化機能，但可罰的構成要件該當性非但無損于構成要件的定型化機能，反而能夠強化這一機能，因為類型化本身排斥著“漫無邊際”，而“可罰的”正是對“漫無邊際”的緊縮和提防，且此緊縮和提防是通過“可罰的”的“質(zhì)”與“量”的要求來予以實現(xiàn)的。

其實，小野清一郎的論斷已經(jīng)給了我們這樣的啟發(fā)：構成要件具有對違法性和可罰性的“預設性”。而正是這一“預設性”，可罰的違法性的理論視野應該在拔高之后而俯瞰整個階層式的犯罪論體系，且應在從左到右的方向上首先注視作為該犯罪論體系第一階的構成要件。由于可罰的違法性理論在視野拔高之后便升華為“可罰性理論”，故被俯瞰的作為階層式犯罪論體系第一環(huán)的構成要件便“華麗轉(zhuǎn)身”為“可罰的構成要件該當性”。

三、可罰的違法性

原先的可罰的違法性是在行為已經(jīng)符合構成要件或具有構成要件該當性的前提下，不僅強調(diào)該當構成要件行為是否應具有違法性，而且在違法性程度上還要達到“可罰”的要求，即不僅有質(zhì)的要求，而且另有量的要求。那么，在可罰性理論架構中，與可罰的構成要件該當性相對應或相呼應的可罰的違法性又應有著怎樣的內(nèi)涵呢？

看來，我們還得從原先的可罰的違法性在階層式犯罪論體系中的地位歸屬問題入手，而從這里入手，即使我們得不到直接答案，也可獲得間接啟示。在原先的可罰的違法性在階層式犯罪論體系中的地位歸屬問題上，除了藤木英雄提出的構成要件阻卻說，日本刑法學者佐伯千仞提出了二元阻卻說，即某行為不具有可罰的違法性時，可能是屬于阻卻構成要件該當?shù)慕忉寙栴}，如普通花卉并不該當盜竊罪的“財物”，也可能屬于違法性阻卻問題，如許多無法利用構成要件解釋予以概括的情形就必須在違法性中來判斷是否具有可罰的違法性。?同注?，第182～184頁。在佐伯千仞看來，犯罪只是違法行為的一部分，故違法行為要成立犯罪，就必須符合法律所規(guī)定的某一犯罪類型，而此犯罪類型當然應是值得科處刑罰的違法行為類型即可罰的違法類型。于是，犯罪即值得科處刑罰的違法行為與除此以外的違法行為之間便在違法性本身產(chǎn)生了差別。若此，所謂可罰的違法性就是指行為的違法性具有采取刑罰這種強力對策的必要，并且能夠認為具有與刑罰相適應的“質(zhì)”與“量”。作為“質(zhì)”的問題，是指違法性要與刑罰相適應；作為“量”的問題，是指犯罪類型各自都預設了一定嚴重程度的違法性。于是，效果便有兩種情形：一是按不具有構成要件該當性而作無罪處理；二是雖具有構成要件該當性，但存在例外的違法減輕事由或可罰的違法性阻卻事由而作無罪處理。?［日］ 佐伯千仞：《刑法におはゐ違法性の理論》，有斐閣1974年版，第391～392頁。相對于藤木英雄，佐伯千仞將大部分論述著重于第二種處理情形上，故被稱為違法阻卻說的代表。佐伯的“質(zhì)”、“量”二分的構想為可罰的違法性概念找到了生存空間，同時也是對嚴格的“違法一元論”的有力駁斥。在可罰的違法性的體系定位上，佐伯千仞的構成要件阻卻與違法阻卻的“二元阻卻說”獲得了多數(shù)學者的支持。?同注④，第21頁。在本文看來，與構成要件阻卻說一樣，佐伯千仞的“二元阻卻說”也隱含著可罰的構成要件該當性概念，正如其提出普通花卉并不該當盜竊罪的“財物”所印證的那樣。但是，我們不能斷然否定這里的普通花卉是“財物”本身，我們只能說這里的普通花卉不具有盜竊罪所要求的，與值得科處刑罰相當?shù)摹柏斘铩钡摹百|(zhì)”與“量”。

當我們能夠甚或應該肯定可罰的構成要件該當性概念，則可罰的違法性概念既可避免“構成要件阻卻說”所招致的將可罰的違法性置于構成要件層次判斷而使得實質(zhì)判斷過度導入構成要件之中，從而因解釋者的恣意而產(chǎn)生適用刑法的主觀危險，又可避免“二元阻卻說”所招致的可罰的違法性理論在階層式犯罪論體系的前兩個要件即構成要件該當性與違法性之間的搖擺不定或糾纏不清。而前述兩個避免將使得可罰的違法性概念在可罰性的理論框架下能夠地位明確和“專司其職”。在本文看來，在與可罰的構成要件該當性相對應的可罰性理論框架中，可罰的違法性概念主要是在“可能性”的意義上反面地對應著可罰的構成要件該當性，因為可罰的構成要件該當性“一般地”寄寓著值得科處刑罰的實質(zhì)的違法性，而可罰的違法性概念正是在擔負著“例外出罪”的功能中“有可能”地從“質(zhì)”與“量”兩個方面實現(xiàn)對可罰的構成要件該當性那里的值得科處刑罰的實質(zhì)的違法性的一種“抵銷”，而此種“抵銷”實質(zhì)就是一種“例外的否定”。那就是說，如果一個行為已經(jīng)具備可罰的構成要件該當性，但可罰的違法性要件能夠“抵銷”那里的值得科處刑罰的實質(zhì)的違法性，則該行為在可罰的違法性要件這里便可作出無罪結(jié)論而無需再作出“有責性”的判斷；如果一個行為已經(jīng)具備可罰的構成要件該當性，而可罰的違法性要件不能夠“抵銷”那里的值得科處刑罰的實質(zhì)的違法性，則該行為便要通過可罰的違法性要件而需再作出“有責性”的判斷。這里，可罰的違法性概念是一個較為“純粹”的關于犯罪成立的消極概念，從而其出罪功能也變得較為“純粹”，而這是由可罰的構成要件該當性概念的積極色彩較泛泛的構成要件該當性概念有所增強，從而構成要件的犯罪定型功能也隨之增強所“映現(xiàn)”出來的。

那么，在與可罰的構成要件該當性相對應的可罰性理論框架中，已經(jīng)不再是原本意義的可罰的違法性來自何方？在本文看來，既然是在可罰性理論的框架中與可罰的構成要件該當性相對應，則可罰的違法性的來源問題應將可罰的構成要件該當性作為問題的參照系，因為可罰的構成要件該當性那里已經(jīng)“一般地”寄寓著值得科處刑罰的實質(zhì)違法性。于是，“嚴格的違法一元論”、“緩和的違法一元論”和“違法相對性論”便是我們要面對的爭論?！皣栏竦倪`法一元論”以日本刑法學者木村龜二為代表，認為在某一法領域的違法行為，在其他法領域便不能被認為是正當?shù)?；相反，在某一法領域的適法行為，在其他法領域便不能被視為違法行為。?［日］木村龜二：《犯罪論の新構造》，有斐閣1966年版，第221頁。與“嚴格的違法一元論”截然對立的是“違法的相對性論”，認為刑法上的違法性應當以是否值得科處刑罰為前提，故刑法上的違法性判斷與其他法領域的違法性判斷有所不同，從而違法的判斷應當是相對的。持“違法的相對性論”的藤木英雄認為，所謂違法效果應當按照規(guī)范各種生活關系的法律法規(guī)進行個別的解釋，故對同樣的生活關系造成侵害，便不能說如果根據(jù)某法律是違法的，則就在其他法律上也產(chǎn)生違法效果。如無證行醫(yī)是違法行為，但醫(yī)術高超的無證行醫(yī)并非一定構成故意傷害罪；又如金融機關的董事為沒有合法借貸資格的合作經(jīng)營組織提供貸款，董事的違法行為僅此并不足以成立瀆職罪。?［日］ 藤木英雄：《可罰的違法性》，學陽書房1975年版，第107～108頁。“違法的相對性論”不僅意味著不同法域之間存在著違法的相對性，即便各個刑罰法條之間也存在著違法的相對性問題，因為每個罰則都有其特定的守備范圍和射程距離，故雖然形式上該當某個罰則的構成要件，但如果查明該行為所造成的惡害與該罰則所要禁止的惡害性質(zhì)并不相同，則可認為該行為在該罰則的守備范圍或射程距離之外，從而否定其具有可罰的違法性。?同注④，第19頁。“緩和的違法一元論”介于“嚴格的違法一元論”與“違法的相對性論”之間，以日本刑法學者佐伯千仞為代表，認為違法性在根本上是統(tǒng)一的，故不能認為某行為在民法上適法而在刑法上違法，但是違法性的現(xiàn)實表現(xiàn)卻又可有各種各樣的類型和輕重不同的階段。?同注?，第392頁。違法性判斷問題在不同法域有著不同的解釋意義：其一，若民法或行政法等領域容許的行為該當某罪構成要件，則其在刑法上是否也具有正當性而無罪；其二，若民法或行政法等領域禁止的行為該當某罪構成要件，則其在刑法上是否也具有違法性或可罰性。?［日］ 曾根威彥：《犯罪論の新構造》，有斐閣1966年版，第221頁。“嚴格的違法性一元論”對上述兩種情形的回答均為“是”，“違法的相對性論”的回答則均為“否”，而“緩和的違法性論”對前者的回答采“是”而對后者的回答則采“否”。?同注④，第16頁。那么，在本文看來，既然三階層體系是一個關于犯罪成立或犯罪認定的淘汰式或篩選式體系，且該體系潛行著“從一般到例外”的司法認知思維，則在可罰的構成要件該當性那里的即被前置的違法性應“假定”為“嚴格的違法性一元論”，而在作為階層式犯罪論體系第二階的可罰的違法性那里，我們應堅持以“違法性的相對性論”為主而以“緩和的違法性論”為補充。所謂以“緩和的違法性論”為補充，詳言之，若民法或行政法等領域容許的行為該當某罪構成要件，則其在刑法上也應具有正當性而無罪；若民法或行政法等領域禁止的行為該當某罪構成要件，則其在刑法上則當然不具有正當性而有罪。之所以提出這種看法，乃因為本文所提倡的可罰性理論終究也是以解決行為是否“可罰”即是否值得科處刑罰為問題宗旨，但在對級層式犯罪論體系的環(huán)節(jié)性解釋中，我們又必須顧及法規(guī)范之于公民的預測可能性問題。若民法或行政法等領域禁止的行為該當某罪構成要件，則其在刑法上當然不具有正當性即仍然具有違法性，這是符合公民的規(guī)范預測可能性即符合公民的規(guī)范認知規(guī)律的；若民法或行政法等領域容許的行為該當某罪構成要件，則仍認定其在刑法上具有違法性，便難言符合公民的規(guī)范預測可能性了，因為刑法畢竟是“后盾之法”和“保障之法”。有人在批判“嚴格的違法一元論”時指出，作為犯罪成立要件之一的違法性，其功能就是應當限定挑選出值得科處刑罰的行為，但“嚴格的違法一元論”從“全體法秩序”的觀點出發(fā)，在刑法上只能作出一個形式性的違法性判斷，并無實際意義。?［日］ 高山奈佳子：《故意と違法性の意識》，有斐閣1999年版，第290～292頁?！皣栏竦倪`法一元論”在作為階層式犯罪論體系第二階的可罰的違法性那里確實沒有實際意義，但在可罰的構成要件該當性那里則是有相當意義的，因為在可罰的構成要件該當性那里，被前置的實質(zhì)違法性是被作為“無例外則存在”、“無對立則存在”、“無抵銷則存在”的預設性把握的，而此把握完全符合階層式犯罪論體系的邏輯架構和價值理路。反過來，“嚴格的違法一元論”在可罰的構成要件該當性那里的重要意義又說明了其在作為階層式犯罪論體系第二階的可罰的違法性那里沒有實際意義，因為這里存在著一個“意義空間”的問題。于是，以“違法性的相對性論”為主而以“緩和的違法性論”為補充，便構成了作為階層式犯罪論體系第二階的可罰的違法性的理論解說。這里需要再予強調(diào)的是，“可罰的構成要件該當性”所“內(nèi)含”的“實質(zhì)違法性”和“可罰的違法性”那里所“外顯”的“實質(zhì)的違法性”之所以應分別作“違法一元性”和“違法相對性”的把握?實際上，“緩和的違法一元論”也可歸入“違法相對性論”。，正好或完全對應了階層式犯罪論體系的從“一般”到“例外”的淘汰式或篩選式認知理路。

作為階層式犯罪論體系第二階的可罰的違法性，不僅應依托以“違法性的相對性論”為主而以“緩和的違法性論”為補充而實現(xiàn)對可罰的構成要件該當性的一種“淘汰”或“篩選”，而且同時應在“超法規(guī)”之中來擔當此“淘汰”或“篩選”功能，因為“超法規(guī)的違法阻卻事由”是客觀而普遍地存在著的。

四、可罰的有責性

在討論可罰的違法性的判斷標準問題時，有人指出，日本司法實務中關于可罰的違法性判斷的判決理由，體現(xiàn)為一種綜合標準，根據(jù)即行為的法益侵害程度、行為自身的樣態(tài)、行為人的主觀責任程度甚至行為人的人身危險性的大小等來綜合地評價是否應予科處刑罰，如對絕對輕微型案件作出無罪判決，是對違法的大小、責任的大小以及預防的必要性等因素綜合考慮的結(jié)果，而對相對輕微型案件作出無罪判決，是對行為的狀況、目的和其他相對獨立的價值的實現(xiàn)等因素予以綜合考慮而認為沒有達到可罰的程度。?［日］西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社2007年版，第156頁。在日本的刑法理論中，可罰的違法性是作為違法程度問題提出的，而從三階層犯罪論體系各階段的分工來看，可罰的違法性判斷不應當包括對責任等其他因素的評價。在這個意義上，不論是一元判斷標準?可罰的違法性的一元判斷標準是立于客觀違法性論而提出的一種學說。按照客觀違法性論，違法的實質(zhì)是結(jié)果無價值，故違法評價只是對一定的結(jié)果或是事態(tài)作出法律上的判斷而與行為人的行為樣態(tài)無關。那么，按照可罰的違法性的一元判斷標準，只根據(jù)行為對法益的侵害或威脅的程度來判斷有無可罰的違法性。可罰的違法性的一元判斷標準立于客觀違法性論的立場，重視結(jié)果無價值，主張實質(zhì)違法性的基準僅僅在于對法益的侵害或威脅，反對將實質(zhì)違法性的重點置于行為本身的無價值，否則將導致復歸主觀違法論的立場而放棄違法與責任之間的區(qū)分。結(jié)果，立于客觀違法性論和結(jié)果無價值論的一元判斷標準使得可罰的違法性理論將屬于責任論的主觀要素被排除在可罰的違法性的判斷之外。同注?，第174～177頁。，還是二元判斷標準?可罰的違法性的二元判斷標準是將客觀違法性論與主觀違法性論結(jié)合起來而提出的一種學說。按照可罰的違法性的二元判斷標準，由于違法的實質(zhì)需要從結(jié)果無價值即法益侵害和行為無價值兩個方面來考慮，故可罰的違法性的判斷當然需要由此兩個方面進行。那么，被害的輕微性與行為的相當性同時具備將排斥可罰的違法性，而如果行為不是明顯不相當，但被害法益重大，或被害法益不屬重大，但行為極不相當，則不能否定可罰的違法性。同注?，第38～40頁。，都是符合理論本身邏輯的。而綜合判斷標準雖然也是以違法性程度的判斷為名，但顯然已經(jīng)變換了概念，因為其包含了“可罰的責任性”，故其本質(zhì)上是區(qū)分罪與非罪的最終標準。將瑣細的輕微行為在司法實務中予以出罪的技術目的出發(fā)，綜合判斷標準顯然是全面和可取的。在理論上，可罰的違法性概念本身原本是為了解決司法中對輕微行為進行非罪化處理而提出的理論途徑，但實務中單純根據(jù)實質(zhì)違法性的大小并不能完全決定行為的可罰與否，有些侵害行為雖然違法程度不是絕對輕微，但行為的主觀可責性程度極低或者人身危險性很小，也可以認為不是犯罪,而相反的情形也是存在的。易言之，單純從行為違法性程度上進行限制，并不能達到可罰的違法性理論所追求的司法效果。?劉士心：《論可罰的違法性》，載《中國刑事法雜志》2009年第3期?？梢姡闪P的違法性的綜合判斷標準是一種主客觀相統(tǒng)一的判斷標準，而此標準直接包含了“可罰的有責性”。那么現(xiàn)今，可罰的違法性的綜合判斷標準能夠給予我們的啟發(fā)是：行為的可罰性的判斷不能僅僅是違法性層面的，而且還應包括有責性層面的，即可罰性是一個由可罰的構成要件該當性、可罰的違法性和可罰的有責性所緊密構成的完整概念。顯然，前述啟發(fā)能夠使得我們?nèi)ジ爬ɑ蛱釤挸鲆环N清晰的和有邏輯構造的可罰性理論，且這一理論能夠理順可罰的違法性的綜合判斷標準的內(nèi)在腫脹與邏輯雜亂。

“可罰的有責性”的概念形成，不僅可以受啟于可罰的違法性判斷的所謂綜合標準，而且可以得到國內(nèi)外相關刑法實踐的印證，如“處罰故意犯罪是原則，處罰過失犯罪是例外”一直是國外刑法立法所普遍奉行的原則，這里面可以視為隱含著可罰的有責性觀念；而我國刑法第13條對犯罪的“但書”規(guī)定即“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”，此條規(guī)定也可視為隱含著可罰的有責性觀念，因為“情節(jié)顯著輕微”可以認為包含著犯罪主觀情節(jié)“顯著輕微”。而在這里，行為人的動機如何與行為人實施適法行為的期待可能性的高低等，都在“可罰的有責性”的視野之中。那么，在可罰性理論的架構之下，可罰的有責性是可罰性的一個環(huán)節(jié)或一個階層，它在“唯可罰性是瞻”之中實現(xiàn)著先予對“可罰的構成要件該當性”的“接力”的“可罰的違法性”的“接力”，即在一種遞進的理路之中最終擔當著對犯罪成立的“淘汰”或“篩選”功能。

在可罰性理論的總體架構之下，“可罰的有責性”概念有著大于原先“有責性”的理論空間。這里所謂“可罰的有責性”的理論空間，不僅可指期待可能性問題可以放在“可罰的有責性”之下予以展開，而且目的犯、傾向犯和表現(xiàn)犯的刑事責任問題即其可罰性問題也可在“可罰的有責性”之下得到說明。目的犯、傾向犯和表現(xiàn)犯分別是以特定目的、內(nèi)心傾向和心理過程作為構成要件要素的犯罪，而目的犯的“目的”、傾向犯的“內(nèi)心傾向”和表現(xiàn)犯的“內(nèi)心過程”，被稱為所謂“主觀的超過要素”?張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第273～274頁。。由于有責性是對犯罪成立或行為具有可罰性的一個主觀要求，故“可罰的有責性”自然分別排斥沒有特定目的、內(nèi)心傾向和心理過程的行為成立所謂目的犯、傾向犯和表現(xiàn)犯。雖然目的犯的“目的”、傾向犯的“內(nèi)心傾向”和表現(xiàn)犯的“內(nèi)心過程”起初是在構成要件該當性那里被討論的，但最終要到“有責性”那里得到說明，即從“構成要件該當性”到“有責性”說明著目的犯的“目的”、傾向犯的“內(nèi)心傾向”和表現(xiàn)犯的“內(nèi)心過程”經(jīng)歷了從事實存在到價值評判的說明，亦即從“事實故意”到“規(guī)范故意”的說明。那么，這里要進一步點破的是，目的犯的“目的”、傾向犯的“內(nèi)心傾向”和表現(xiàn)犯的“內(nèi)心過程”從事實存在到價值評判的認知運動及其所印證的“事實故意”到“規(guī)范故意”的認知運用，恰恰說明了在三元遞進式的犯罪論體系中，“有責性”對“違法性”的遞進和“違法性”對“構成要件該當性”的遞進并非沿著水平方向，而是由低到高地進行“攀升”，而“可罰的有責性”通過“可罰”的強調(diào)更是外顯了這一“攀升”路線。實際上，只有在“攀升”的路線中，遞進式犯罪論體系在犯罪認定過程中方具有徹底充分，從而健全有力的“淘汰”或“篩選”功能，即更加出色地擔當人權保障功能。

正如可罰的構成要件該當性和可罰的違法性，可罰的有責性這一概念的定語即“可罰的”也明白地說明著作為階層式犯罪論體系的一階并且是最后一階，“有責性”不僅有“質(zhì)”的要求，也有“量”的要求，而此兩個方面的要求更能體現(xiàn)出可罰的有責性在階層式犯罪論體系之中并且是處于最后一階以發(fā)揮旨在追求人權保障價值的出罪功能。如我們可將不具有“特定目的”視為不具有目的犯的可罰的有責性，從而否定目的犯的成立；又如我們可將缺乏期待可能性視為個案行為不具有可罰的有責性，從而否定犯罪的成立；再如，我們甚至可將疏忽大意的過失視為個案行為不具有可罰的有責性，從而否定犯罪的成立。當然，在構成要件越來越實質(zhì)化的前提下，盡管我們通過“可罰的”來對“有責性”提出“質(zhì)”與“量”的要求，但體現(xiàn)“質(zhì)”與“量”的要求的“有責性”即可罰的有責性仍然是在“例外認知”中來擔當出罪功能的。

五、結(jié)語

在前田雅英看來，如果從正面認可“違法的相對性”，則沒有必要使用與“一般的違法性”相區(qū)別的“可罰的違法性”，因為違法性在民法、行政法和刑法等法域是相對的和多義的，而刑法中的違法性自然是值得科處刑罰的違法性即“可罰的違法性”本身，故區(qū)分違法性和可罰性或一般違法性與刑法中的違法性沒有實際意義。?同注⑤，第340頁。而從前田雅英主張應將“可罰的違法性”分解在構成要件的實質(zhì)化解釋和實質(zhì)的違法阻卻事由之中，我們可看出其有將“可罰的違法性”概念化解在刑法中的違法性即“實質(zhì)的違法性”概念之中，以最終取消“可罰的違法性”在犯罪論中的獨立地位的意圖?！翱闪P的違法性”在階層式犯罪論體系中的地位如何，受制于我們對該體系的邏輯構造與價值理路的認識與把握。在本文看來，階層式犯罪論體系沿著“遞進”的認知理路，在既是“淘汰”又是“篩選”的模式中來解決定罪問題，其認識論上的科學性與價值論上的合理性是毋庸置疑的。但是，國內(nèi)外對階層式犯罪論體系的以往認識所存在的局限在于：既然定罪問題是最終解決一個行為是否可罰的問題，則“可罰性”思維應貫穿于階層式犯罪論體系的始終，即階層式犯罪論體系的每個環(huán)節(jié)或階層都應體現(xiàn)“可罰性”思維，亦即本文所主張的“可罰的構成要件該當性—可罰的違法性—可罰的有責性”體系。而只有在該體系之中，“可罰的違法性”的獨立地位才是明確的和牢固的，因為當采用這一體系，則“可罰性”便構成了一個上位范疇，而所謂“可罰的違法性”便與“可罰的構成要件該當性”和“可罰的有責性”一道構成了下位概念并實現(xiàn)著對“可罰性”范疇所寄寓的刑法價值的逐次擔當。筆者曾經(jīng)論證“應受刑罰懲罰性”應是犯罪成立的“總條件”，而此“總條件”無論對于四元整合的犯罪論體系，還是對于三元遞進的犯罪論體系，都是一種“總標準”?馬榮春：《論應受刑罰懲罰性的犯罪論地位》，載《中國刑事法雜志》2010年第1期，第21～23頁。。那么，當“應受刑罰懲罰性”可置換為“應罰性”，而“總標準”理應在犯罪論體系的每個要件或階層都得到貫徹或體現(xiàn)，則“可罰性”作為上位范疇并分解出“可罰的構成要件該當性”、“可罰的違法性”和“可罰的有責性”三個下位概念，且此三個下位概念順次遞進，便使得我們清晰地看到了“可罰性理論”的架構或脈絡。

從形成和發(fā)展完成來看，原先的“可罰的違法性理論”是將刑法的謙抑性、實質(zhì)違法性和違法相對性作為自身的理論奠基。那么，“可罰性理論”及其架構下的階層式犯罪論體系即“可罰的構成要件該當性—可罰的違法性—可罰的有責性”體系，便更加彰顯了刑法的謙抑性，并在充分引入實

質(zhì)違法性的同時消除了違法是一元還是二元的理論分歧且使得“違法一元論”和“違法相對性”各安其所?！翱闪P性理論”及其架構下的體系，所展現(xiàn)的是與“法域目的”相對應的“違法二元論”，其立場則是以“結(jié)果無價值論”為前提的“行為無價值論”，故其保障人權功能更加強健有力?！翱闪P性理論”是“可罰的違法性理論”的脫胎換骨式的升華。

馬榮春，揚州大學法學院教授，法學博士。在危險狀況，故其行為不構成犯罪。③［日］大塚仁：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學出版社1993年版，第121頁。此即日本刑法史上的一個著名判例即“一厘事件”。在日本明治維新“懲一儆百”的官僚主義時代，本案在極為嚴苛的法解釋的背景下最終得出無罪結(jié)論，實難可貴并為后世學說廣泛肯定。④王銀河：《可罰的違法性理論研究》，南京師范大學2014年刑法學碩士學位論文，第3頁。此判決被視為體現(xiàn)可罰的違法性觀念的最早判例，即體現(xiàn)通過實質(zhì)判斷而不處罰輕微違法行為的思考方式。⑤［日］前田雅英：《可罰的違法性論の研究》，東京大學出版會1982年版，第23～24頁。此判決所倡導的輕微違法行為不值得動用刑罰的觀念開啟了日本可罰的違法性理論，并由宮本英修將此理論予以初成。