董學立

也論“新類型擔保的法律定位”*
——與陳本寒教授商榷

董學立**

對于交易實踐中已被廣泛采用的“新類型擔?！?，司法部門面臨著法律適用上的困難。如何解釋我國現(xiàn)有擔保物權制度，是對這些所謂“新類型擔?！边M行性質認定和法律適用的前提。對《物權法》擔保物權編脫胎于《擔保法》以及在何等程度上超越了《擔保法》的認識，又是我們解釋現(xiàn)有擔保物權制度的基礎。我國未來擔保物權制度應建立統(tǒng)一的動產擔保物權制度，以適應社會經濟發(fā)展對擔保物權制度的要求。

新類型擔保 抵押權泛化 統(tǒng)一動產擔保

近幾年來，一些中小企業(yè)在生產經營過程中，采取了以《物權法》和《擔保法》未予明確規(guī)定的可以擔保的財產和權益，作為清償特定債權的方式融通資金。比如江浙等地部分商業(yè)銀行開展的商鋪租賃權質押、出租車經營權質押、銀行理財產品質押、排污權質押等。但由于我國《物權法》、《擔保法》對這些新類型擔保方式的效力、公示方式和權利實現(xiàn)等問題都沒有明確規(guī)定，因此它們在司法實踐中面臨著不少法律適用上的困難。①這當然不是本文的觀點。恰恰相反，本文認為《物權法》擔保物權編關于可抵押財產的規(guī)定包括了這些所謂的“新型財產”。為此，最高人民法院民二庭曾經邀請一些法學專家、學者會商，探討這些疑難問題的解決之道。②“關于召開新類型擔保法律適用問題研討會的函”，最高人民法院民二庭，2012年4月10日。受邀參加會議者之一，武漢大學法學院陳本寒教授于會后向最高人民法院民二庭提交了“關于新類型擔保法律適用問題的建議”的咨詢報告，并將該咨詢報告整理后，以題為《新類型擔保的法律定位》發(fā)表在《清華法學》雜志2014年第2期（以下簡稱“陳文”）。

陳本寒教授的該篇文章分五個部分：一、實踐中新出現(xiàn)的主要擔保類型；二、新類型擔?？腕w是否均屬權利質權客體的范疇；三、新類型擔保的公示問題；四、新類型擔保的效力問題；五、完善我國新類型擔保法律適用的思考。筆者認真研讀了陳本寒教授的文章，有一些不同見解，現(xiàn)提出來與大家一起討論。希望借此把最高人民法院也認為是“新類型擔?！钡摹胺蛇m用問題”的討論，再進一步引向深入，也期待這樣的學術商討有助于法學理論界和法律實務界在法律解釋和立法完善等方面達成一致見解。

一、實踐中新出現(xiàn)的主要擔保類型

陳本寒教授認為，所謂新類型擔保，是指我國以現(xiàn)行法律未明確列舉的財產權利設定的擔保。主要包括以下類型：一是以“商鋪租賃權”為客體的擔保，此類擔保方式是指貸款銀行、借款商戶和商鋪所有人之間，為確保借款商戶按時歸還銀行貸款，以商鋪的承租權為擔保標的而達成的一種擔保協(xié)議；二是以“出租車經營權”為客體的擔保，此類擔保方式是指出租車公司將其出租車經營權質押給銀行或其他企業(yè)，以獲取銀行貸款或其他企業(yè)的借款，若到期不能歸還貸款或借款，則貸款債權人有權將出租車經營權變價，所得款項優(yōu)先用于清償所擔保的借款債權；三是以“銀行理財產品”為客體的擔保，此類擔保方式是指公民個人或企業(yè)以其在銀行所持有的理財產品為標的，為其自同一銀行申請的貸款提供擔保，若借款人到期不能歸還銀行貸款，銀行將該理財產品折價變現(xiàn)，以清償所借貸款；四是以“企業(yè)銀行賬戶”為客體的擔保，此類擔保方式是指企業(yè)與其開戶銀行達成協(xié)議，該企業(yè)向開戶銀行貸款時，須以該企業(yè)在該銀行設立的賬號內往來資金作擔保，若貸款屆期不能清償時，銀行將直接從企業(yè)的賬戶中劃轉資金，用于清償該銀行的貸款；五是以“公用事業(yè)收費權”為客體的擔保，此類擔保方式是指經行政主管部門許可，從事公路管理、供水、供電、供氣等涉及民生的公共事業(yè)經營企業(yè)，以其享有的公用事業(yè)收費權為標的質押給銀行，以獲取銀行貸款，若屆期不能清償貸款時，貸款債權人有權將經營收費權變價，所得款項優(yōu)先清償所擔保的貸款債權；六是以“企業(yè)排污權”為客體的擔保，此類擔保方式是指以企業(yè)排污權為擔保標的，在頒發(fā)排污權許可證的環(huán)保部門辦理質押登記，為特定債權提供擔保的方式；七是“保理融資”，此類擔保方式是指在賒銷條件下，企業(yè)將由賒銷形成的應收賬款請求權有條件地轉讓給銀行，銀行為該企業(yè)提供貸款，若企業(yè)到期不歸還銀行貸款，銀行則取得應收賬款請求權的完整權利。③詳述請參見陳本寒：《新類型擔保的法律定位》，載《清華法學》2014年第2期?？梢钥闯?，“以現(xiàn)行法律未明確列舉的財產權利”作為擔保物，是上述擔保類型被界定為“新類型擔?！钡年P鍵。

所謂“以現(xiàn)行法律未明確列舉的財產權利”作為擔保物，依據(jù)陳文以及最高人民法院民二庭“關于召開新類型擔保法律適用問題研討會的函”的理解，即這些擔保物類型在我國《物權法》之“權利質權”一章中沒有被明確列舉。所以，在這里，我們需要將討論的話題首先圈定在以下兩個方面：一是這些擔保類型是不是只能接受我國《物權法》之“權利質權”一章的調整？二是與“只能接受《物權法》之‘權利質權’一章的調整”相聯(lián)系，這些新?lián)ｎ愋褪遣皇窃凇皺嗬|權”一章沒有被一一明確列舉？如果對第一個問題作了肯定的回答，則剩下的問題就只有對第二個問題的回答了。從《物權法》之“權利質權”一章的規(guī)定來看，該章第223條第（1）至（6）項一一列舉了可以被出質的權利類型，這其中沒有對前述所謂“新類型擔?！睒说牡牧信e；我們可以據(jù)此認為，確實也已如陳文以及最高人民法院民二庭所認為的那樣，我國《物權法》之“權利質權”一章沒有對前文所列舉的各類“新型擔保物”予以明確列舉；再者，該條第（7）項規(guī)定了“法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質的其他財產權利”④“兜底條款”（Miscellaneous Provisions）作為一項立法技術，它將所有其他條款沒有包括的、或者難以包括的、或者目前預測不到的，都包括在這個條款中。兜底條款是法律文本中常見的法律表述，主要是為了防止法律的不周延性，以及社會情勢的變遷性。因為法律一經制定出來，因為其固定性而就具有了相對的滯后性，況且法律制定者受主觀認識能力等方面的局限，也無法準確預知法律所要規(guī)范的所有可能與情形，所以就有必要通過這些兜底性條款，來盡量減少人類主觀認識能力不足所帶來的法律缺陷，以及為了保持法律的相對穩(wěn)定性，使執(zhí)法者可以依據(jù)法律的精神和原則，適應社會情勢的客觀需要，將一些新情況等通過這個兜底性條款來予以適用解決，而無需修改法律。。該條款指向的是現(xiàn)有的法律、法規(guī)明示規(guī)定的可以出質的其他財產權利，但除了《物權法》之“權利質權”一節(jié)明文規(guī)定的可以出質的權利之外，本文關于“新類型擔?！睒说?，均沒有在現(xiàn)有法律、法規(guī)中被明文列舉規(guī)定。⑤如果該條之規(guī)定也如該法第180條第（7）項那樣，本文就沒有什么探討的余地了。

質言之，包括《物權法》、《擔保法》在內的我國現(xiàn)有法律、法規(guī)，都未明文規(guī)定“新類型擔保標的物”可以作為出質標的。因此，在“新類型擔?！敝荒芙邮堋段餀喾ā分皺嗬|權”一節(jié)調整的立論前提下，新類型擔保因為沒有法律、法規(guī)的明文規(guī)定而產生了法律適用上的困難。以此為問題研究之背景，上述所謂的“新類型擔?！钡恼f法是可以成立的。但如果對第一個問題的回答不是肯定而是否定的話，則第二個問題的回答就無從談起，甚至因此而有截然不同的問題解決方案。由此，我們開始了與陳本寒教授和最高人民法院在認識上的差異。

二、新類型擔保客體屬于哪一類擔保物權客體的范疇

陳本寒教授不認為上述新類型擔保物權不屬于“權利質權”一節(jié)的調整范疇。為此，他認為，要回答“新類型擔?！笔欠駥儆跈嗬|權的范疇，需要從三個方面考察：一是新類型擔?？腕w，是否符合權利質權對其質押客體的要求；二是新類型擔保的設立，是否進行了公示及公示方法是否符合權利質權的要求；三是新類型擔保權利的實現(xiàn)方式，是否符合權利質權實現(xiàn)方式對變價清償?shù)囊?。⑥盡管陳本寒教授在文中提出了此三項“要求”，但其行文與此三項要求的關系不大。凡完全符合上述三個條件者的，構成權利質權；反之，欠缺其中一個條件者的，則有可能不構成權利質權，不能適用權利質權之規(guī)定。以此為判斷標準，陳本寒教授判定“上述新類型擔保中，有些屬于權利質權的范疇，有些則否”。譬如，陳本寒教授認為，上述新型擔保類型中的“商鋪租賃權質押、出租車經營權質押、銀行理財產品質押均屬于權利質押客體的范疇，如果當事人達成了書面質押協(xié)議，并依照法定方式進行了公示，應當認定該質押成立”。對此主張，陳本寒教授從三個方面進一步予以論證：第一，從各國（地區(qū)）立法規(guī)定來看，構成權利質押的客體，條件有二，一是屬于可讓與的財產權利，二是與權利抵押的客體范圍相區(qū)別；第二，我國《物權法》第223條第（7）項的規(guī)定，為上述權利的質押提供了法律依據(jù)；第三，允許上述權利質押符合大陸法系各國（地區(qū)）的通行做法。

但筆者認為陳本寒教授的上述三項理由都不成立：對于第一項理由，即“一是屬于可讓與的財產權利；二是與權利抵押的客體范圍相區(qū)別，權利質押的客體只能是除不動產用益物權和準物權以外的財產權利”來說，雖說我們對“屬于可讓與的財產權利”這一理由沒有任何異議，但對“權利質押的客體只能是除不動產用益物權和準物權以外的財產權利”的主張，卻不能茍同：陳本寒教授論證“權利質押的客體只能是除不動產用益物權和準物權以外的財產權利”這一理由的論據(jù)，是“大陸法系國家通說認為，抵押權屬于不動產物權，質權屬于動產物權，如果以‘權利’設定擔保物權，必然涉及對‘權利’屬性的判定，才能作出究竟是準用‘抵押權’還是‘質權’規(guī)定的判斷。用益物權和準物權在土地上成立或與土地密不可分，其上設立的權利變動也準用不動產物權變動的規(guī)則。因此，自應成為抵押權的客體，構成‘權利抵押權’。而權利質權在沒有特別規(guī)定的情況下，準用動產質權的規(guī)定，因此，可用于設質的‘權利’應當具有動產屬性”⑦筆者認為：我國擔保物權法中的“準用性規(guī)范”主要緣起于擔保物權法制的多元化結構體系，反映了多元化擔保物權法制下不同擔保物權類型之間制度的相似性、一致性。在我國動產擔保物權類型已發(fā)生顯著變化的情狀下，立法者并沒有認識到這一變化并將“準用性規(guī)范”機制進行到底，形成了法律漏洞?！皽视眯砸?guī)范”在擔保物權法制中“線狀式”存在，恰好反映了多元化動產擔保物權體系的一元化可能。對此，我國立法界和司法界應保持清醒的認知，以便在法律適用和立法完善中作出適恰的反應。。質言之，陳本寒教授認為，因為抵押權是以“不動產”為客體的擔保物權，質權是以“動產”為客體的擔保物權，所以，上述擔保物在性質上是不屬于“不動產”的新類型擔保物權，即它們只能屬于權利質押。

之所以說第一項理由不能成立，是因為“抵押權”即“不動產”抵押權已經不是我國《物權法》擔保物權編的立法選擇。從抵押權制度的歷史演變來看，以抵押物的范圍和類型為標準，其經歷了三個發(fā)展階段：第一個階段，即抵押權為不動產抵押權階段。我國臺灣地區(qū)“民法典”屬于這一立法體例。正因此，基于社會發(fā)展的需要，我國臺灣地區(qū)才不得已，在其“民法典”之外另以特別民法的形式頒布了“動產擔保交易法”，以解抵押權即不動產抵押權之立法局限。第二個階段，抵押權即不動產抵押權與有限范圍動產抵押權階段。我國《擔保法》即屬此一立法體例，該法對可抵押財產在有限動產范圍上的擴展，緩解了抵押權即不動產抵押權不濟社會之需的立法不足。第三個階段，即“泛抵押權”階段——“法律、行政法規(guī)不禁止抵押的財產”都可以抵押。依據(jù)我國《物權法》第180條第（7）項的規(guī)定，可以判定我國《物權法》規(guī)定的抵押權即“泛抵押權”。所以，陳本寒教授關于上述幾種新類型擔保權屬于權利質權的第一項理由，在我國民事立法關于抵押權的規(guī)定采行“泛抵押權”的立法體例之下，是不成立的。

之所以說第二項理由也不成立，是因為陳本寒教授對“我國《物權法》第223條第（7）項的規(guī)定”，即“法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質的其他財產權利”的解釋出了問題——應該說，陳文進行了斷章取義的解釋。關于對此項規(guī)定的理解，亦如前文中筆者所認定的那樣，依據(jù)此項規(guī)定，我們所能得出的結論是且只能是：上述幾種新類型擔保不屬于“權利質權”一節(jié)的調整范疇。但陳本寒教授在解釋該項規(guī)定的時候，只關注該項規(guī)定中的后半部分即“……可以出質的其他財產權利”之字眼，而全然沒有顧及到該項規(guī)定的前半部分即“法律、行政法規(guī)規(guī)定可以……”，并在此基礎上與其前述“構成權利質押客體的兩個條件”，即“屬于可讓與的財產權利”，以及“只能是除不動產用益物權和準物權以外的財產權利”相勾連，從而得出了“該條文中沒有列出的財產權利，只要符合上述權利質押客體的兩個條件，就應當理解為符合該法第223條第（7）項的規(guī)定”的結論。筆者認為，《物權法》第223條第（7）項所要表達的全面意思是，除了本法該條（1）至（6）項明文列舉的可以出質的財產權利之外，其他“法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質的”的“其他財產權”，也可以出質。“法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質”則要求有法律、法規(guī)的明文規(guī)定。即便是“可以出質的其他財產權利”，只要《物權法》之外的其他“法律、行政法規(guī)”沒有明文規(guī)定“可以出質”，則在此種類型財產權利客體上是不能設定權利質權的。所以，從《物權法》第223條第（7）項字面含義中，我們完全得不出陳本寒教授已經得出的結論——這又反過來提醒我們，是不是我們在理解這一規(guī)定的時候出了錯？

之所以說第三項理由亦不能成立，其理由與前述第一項反駁理由有些相似，就是以抵押權為不動產抵押權或者不動產和有限動產抵押權為前提的邏輯推演，其得出的結論當然不能在抵押權已然是“泛抵押權”的現(xiàn)實立法條件下成立。陳本寒教授為論證其主張所舉立法實例如《瑞士民法典》第899條之規(guī)定，“臺灣民法典”第900條之規(guī)定以及《德國民法典》第1274條之規(guī)定等，都是在抵押權即不動產抵押權的立法框架內的法律規(guī)定。與此同時，這些法典在另一方面有一點卻又是完全相同的，即它們都規(guī)定“可讓與之債權及其他權利，均得為質權之標的”。之所以都有這樣規(guī)定，唯一的法規(guī)體系原因就是抵押權即不動產抵押權。在此立法體系下，其他可讓與之債權及其他權利，就只能在體系上歸屬于“權利質權”章節(jié)部分調整。但我國《物權法》之擔保物權體系已是顯有不同，其抵押權既然已是“泛抵押權”，其權利質權的兜底條款也非陳本寒教授認定的那樣，其是以“法律、行政法規(guī)規(guī)定可以”為前置定語的文義規(guī)制，對其解釋顯然不能如陳本寒教授所言。

至此，我們想要表達的思想是，將新類型擔保置于權利質權章節(jié)加以討論，并因此得出其屬于或者不屬于權利質權的結論，在我國現(xiàn)有擔保物權法制體系下，都是不成立的。那么，最高院提出的這些新類型擔保物權，在我國現(xiàn)有擔保物權體系之下，究竟可以屬于哪一種類擔保物權呢？

三、動產擔保物權的立法趨勢及新類型擔保物權的歸屬

對新類型擔保屬性的認定，需要我們放眼世界——認清動產擔保物權的世界立法趨勢，也需要我們擺脫歷史藩籬——認清我國《物權法》擔保物權編的新變化、新發(fā)展。

就動產擔保物權的世界立法趨勢而言，起始于美國《統(tǒng)一商法典》第九編即“動產擔保交易法”，是現(xiàn)已被世界相當數(shù)量的國家和地區(qū)，以及世界性組織采納的動產擔保物權的一元化立法模式，是動產擔保物權現(xiàn)代立法的新發(fā)展。所謂動產擔保物權的一元化立法模式，就其寬泛的描述意義而言，就是相對于大陸法系將動產之上的意定擔保物權在縱向上被立法“豎切分塊”為動產抵押權、動產質權、權利質權，以及在此基礎上進而又在橫向上被立法“刨切分層”為動產擔保物權的概念、設立、公示、效力、次序、實現(xiàn)、消滅等而言，以“一元化”的動產擔保概念體系諸如“動產擔保物、擔保物權、擔保物權人、擔保人、債務人”，以及動產擔保物權的“設定、公示、效力、次序、實現(xiàn)”等，所形成的一整套單一的動產擔保物權概念術語體系和單體的動產擔保物權法制。⑧美國《統(tǒng)一商法典》第九編設計為七章：總則、擔保合同的效力及當事人的權利、擔保物權的公示及優(yōu)先順位、第三人的權利、登記、違約、過渡規(guī)定。相比于多元化動產擔保物權立法模式，一元化動產擔保物權立法模式的主要優(yōu)勢有三：一是將多元化立法模式下，依非單一標準分類的各種動產擔保物權類型，按照功能方法予以整合——凡是在動產之上依合意設定的為擔保債權實現(xiàn)的排他性權利，均受到該法的調整，且“動產”的范圍除了被立法列舉不能用于設定擔保的以外，所有具有價值且可以轉讓的財產，都可以作為動產擔保物。這樣一來，本文所謂的那些“新類型擔?！本图{入了一元化動產擔保物權的調整范圍。二是得以減少因將動產擔保物權“豎切分塊”而容易導致的對共性制度的忽視或遺漏，這主要表現(xiàn)在，相比較于多元化立法模式，一元化立法模式更加能夠關注動產擔保物權立法的共性問題，如同一動產擔保物上不可避免的因疊加而并存的各種擔保物權之間的優(yōu)先次序規(guī)則，以及各種動產擔保物權都需要面對的公示制度尤其是統(tǒng)一登記公示制度等，而這些共性問題在多元化立法模式下，卻很容易被忽視，此恰如我國多元化立法模式已經顯現(xiàn)的缺陷一樣。三是可以避免因“豎切分塊”而又須“橫刨分層”而產生的制度之重復、不一致甚或矛盾等問題。在多元化立法模式之下，每一種動產擔保物權制度都需要立法給出其定義、擔保物范圍、設立、公示、效力、次序、實現(xiàn)、消滅等。但這些規(guī)則所規(guī)制對象的個性不足、共性有余。在這種情況之下，分別規(guī)制只能造成制度間的重復、不一致甚或矛盾。筆者曾經撰文就這些制度之重復、不一致甚或矛盾進行了專門研究，發(fā)現(xiàn)問題確實頗多。⑨董學立：《我國意定動產擔保物權法的一元化》，載《法學研究》2014年第6期。

也正是因為多元化動產擔保物權立法模式本身所具有的結構性弊端，美國在起草《統(tǒng)一商法典》第九編之時，其起草人即發(fā)現(xiàn)了這一結構性弊端——將原初設計為多元化的動產擔保物權法制，遂轉而整合為一元化動產擔保物權法制，由此改變了動產擔保物權多元化立法的歷史，開啟了一元化動產擔保物權的新時代。隨后，世界許多國家和地區(qū)、歐盟等區(qū)域組織以及世界性組織等紛紛效仿，或頒布了自己的動產擔保交易法，或推出了自己的動產擔保交易示范法等。

一元化動產擔保物權立法模式對我國《物權法》擔保物權編不是沒有影響，盡管該法在形式上與《擔保法》相比幾無變化——仍是以動產擔保物權的多元化立法模式為基礎，但其內容的些許方面，還是受到了一元化動產擔保物權的立法模式和先進制度的影響。比如，在先進制度方面，我國《物權法》擔保物編移植了美國《統(tǒng)一商法典》第九編即“動產擔保交易法”中的浮動抵押制度（該制度在美國《統(tǒng)一商法典》中為嗣后獲得擔保財產制度）、買受人優(yōu)先權規(guī)則等。在一元化立法方面，我國《物權法》擔保物權編在內容上的悄然變化，足以使得該法在其內容和精神層面，已經將一只腳踏進了一元化動產擔保物權立法模式。之所以作出這樣的判斷，是因為該法關于動產抵押權已經是“泛抵押權”，以及動產質權即有形動產質權，并且權利質權也是以“法律、行政法規(guī)明確規(guī)定可以質押的財產”為限。這樣的規(guī)定，足以使所有動產之上的擔保物權，凡是不能作為動產質權和權利質權者，都是可以置于動產抵押權范疇加以調整的。當然，如陳本寒教授一樣，國內許多民法學者并沒有注意到這些變化，他們仍然固守著抵押權即不動產抵押，以及動產擔保物權的多元化立法思維模式。聯(lián)系到本文所要討論的問題，這些所謂的新類型擔保物權，其顯然不符合“移轉占有”的有形動產之列，也不符合權利質權調整的范疇——盡管最高人民法院和陳本寒教授均認為其屬于權利質權的范疇。但這些現(xiàn)行法律、行政法規(guī)沒有明示規(guī)定的動產擔保物上的擔保物權，是完全可以置于“抵押權”概念范疇加以調整的。

在“泛抵押權”立法模式之下，動產抵押權與動產質權之間的差異只剩下動產之上擔保物權的公示方式不一——動產抵押權以“登記”為其公示方式，動產質權以“占有”為其公示方式，以及基于此公示方式的不同而產生的不同，如動產擔保物權的實現(xiàn)方式不同等。動產抵押權與權利質權之間的差異又在哪里？原先的差異——可抵押者為不動產、可質押者為動產（權利）——不存在了。在“法律、行政法規(guī)不禁止的財產”都可以抵押的法制背景下，那些“權利質權”章節(jié)沒有明示可以質押的權利或者“財產”，是不是也可以被抵押？以及那些《物權法》擔保物權編“權利質權”一章明示可質押的權利，是不是也可以被抵押？從《物權法》擔保物權編的規(guī)定來看，答案是肯定的——那些被《物權法》明示可以質押的權利的公示方式是登記，這與抵押權的公示方式一樣；那些沒有被法律明示可以質押的權利，依據(jù)對現(xiàn)行法的擴大解釋，也是可以被抵押的。正是基于這一認識，我們的結論是，凡是具有價值且可以被轉讓的財產，都是可以被抵押的。如果擔保物是有形動產，且當事人約定以占有移轉為其公示方式，則在現(xiàn)行法制之下，其就是動產質權；如果擔保物是無形動產，且其是《物權法》明示的可質押權利，則其就是權利質權；如果其不是前兩者之一，則其就是抵押權——動產抵押權或權利抵押權。由此，我國《物權法》通過對“抵押權”概念的泛化之法制改造，實現(xiàn)了對動產質權和權利質權的強大“吸附力”，立法者在有意或無意間向著一元化動產擔保物權立法模式邁出了一大步。所以，將新類型擔保物權解釋為抵押權，也是以我國現(xiàn)有立法為解釋背景而得出的結論。如果將眼光再放遠一些，以一元化動產擔保物權為比較法視野，則動產抵押權、動產質權以及權利質權，都是動產之上設定的動產擔保物權，它們只是在公示的方式（登記、占有等）上有異而已。但公示方式的不同，并非動產擔保物權的本質問題，盡管公示方式的不同受到了擔保物類型的影響，也直接決定了動產擔保物權的優(yōu)先受償次序等。

四、關于新類型擔保物權的公示問題

最高人民法院“關于召開新類型擔保法律使用問題研討會的函”對新類型擔保物權的公示問題和效力問題提出了研討要求。陳文也對上述兩個問題分別給出了較為詳盡的回答。恰如與對新類型擔保物權屬性的認定那樣，不能認識到多元化動產擔保物權立法模式的局限性，不能跟蹤動產擔保物權一元化立法模式的新發(fā)展，以及不能正確解讀我國《物權法》擔保物權編的新發(fā)展等，導致了對上述兩個問題的回答，都帶有很大的不足甚至在筆者看來是明顯的錯誤。

關于動產擔保物權的公示問題，我國多元化動產擔保物權立法模式給予的回答是：動產抵押權以登記為其公示方式，動產質權以占有為其公示方式，權利質權以登記或“交付”為其公示方式；一元化動產擔保物權立法模式給予的回答是：動產擔保物權的公示方式一般是“登記公示、占有公示和控制公示”——所有類型動產之上的擔保物權都可以登記方式公示，只有有形動產之上的擔保物權可以占有方式公示，個別動產包括“投資財產、儲蓄賬戶、電子契據(jù)和信用證權利”之上的擔保物權可以或者必須以“控制”為公示方式。綜合國內外動產擔保物權的公示方式，登記、占有是其主要公示方式，控制是新出現(xiàn)的一種公示方式，僅適用于個別“動產”，其實質是對這些個別動產的抽象的“占有”。

陳本寒教授在談及新類型擔保物的公示問題時，提出了兩項原則：一項是確定新類型擔保公示與否的原則，另一項是新類型擔保如何公示的原則。

針對第一項原則，陳本寒教授認為，應當甄別新類型擔保的法律性質，對于屬于物權性質的擔保，應當要求公示；對于債權性質的擔保，則無須公示。至于哪一種新類型擔保屬于債權性質的擔保，陳本寒教授認為，最高法院邀請函中提到的“保理融資”性質上即屬于債權性質的擔保，因而無須公示。⑩保理，即保付代理的簡稱，又稱為“代理融通”、“應收賬款承購”等，是在賒銷條件下，企業(yè)將由賒銷形成的應收賬款請求權有條件地轉讓給銀行，銀行為該企業(yè)提供貸款，并負責管理、催收應收賬款；債務履行期屆至時，企業(yè)可以還款回購應收賬款請求權，銀行應將應收賬款請求權返還給該企業(yè)；如果企業(yè)到期不歸還銀行貸款，銀行則取得應收賬款請求權的完整權利；如果應收賬款變成呆賬或壞賬，實踐中有兩種做法：一種是有追索權的應收賬款辦理，一種是物追索權的保理。并為此進一步闡述，債權性質的擔保之所以無須公示，是因為該擔保權性質上屬于債權，而債權為請求權，沒有排他效力，公示對第三人來說毫無意義。陳本寒教授通過“物權性擔?！焙汀皞鶛嘈該！眱蓚€法學概念的運用，就把“保理融資”過渡到了“債權性擔?！敝小撝v，“物權性擔?！焙汀皞鶛嘈該！敝拍?，是基于我國《擔保法》規(guī)定的擔保類型而歸納出的學理概念，其中的“債權性擔?！笔侵浮稉７ā分幸?guī)定的保證和定金兩種擔保類型。因這一擔保類型對其擔保財產上設定的擔保權是非排他性擔保權，所以，就是債權性擔保權。但陳本寒教授文中所提“保理融資”，被其認定為性質上不屬于應收賬款質押，而屬于應收賬款的讓與擔保。此處暫且不說“保理融資性質上屬于應收賬款的讓與擔?！笔欠裾_，但就其是否屬于擔保物權而言，我國法學理論一向認定“讓與擔?！笔菗Ｎ餀?，且曾經是一項非典型擔保物權，且陳本寒教授本人也直言保理融資是擔保物權。所以，陳本寒教授在文前認定保理融資是擔保物權的情況之下，在其文后又在學理上將保理融資說成是債權性擔保，系“前言不搭后語”。此其一。

其二，即使是債權，如果其具有價值且可以被讓與，也是可以被作為擔保物權標的物的。且此時，以債權為擔保物權標的物的擔保物權，亦如同以不動產或者動產為標的物的擔保物權一樣，同樣是擔保物權，也同樣需要公示并以此公示實現(xiàn)得以對抗善意第三人的目的。在此順便交代的是，擔保物權需要公示，不等于擔保物權必須公示。我國《物權法》擔保物權編關于抵押權的設定大量采公示對抗主義，就是最有力的說明。因此，陳本寒教授所言“物權性擔?；谖餀喙驹瓌t的要求必須進行公示”的判斷，是經不起理論推敲和比較法考察的。陳本寒教授以此錯誤判斷為基點，并進而推斷保理融資“本質上屬于債權，不具有排他性，因此無需公示”，就是“錯上加錯”——將保理融資定性為債權本身就是錯誤，如果將以債權為擔保標的物的擔保物權經過公示也能產生排他效力，也予以否定，就更是錯誤。再進一步而言，陳本寒教授將讓與擔保與抵押權斷然割裂開來的認知，與我國《物權法》制定過程中學界對“讓與擔保性質上即抵押權”的認定，相左。?全國人大常委會法制工作委員會民法室主編：《物權法（草案）參考》，中國民主法制出版社2005年版，第422頁。

關于第二項原則即“新類型擔保如何公示”的問題，陳本寒教授認為，“擔保物權的公示方法應當與其客體的流轉方式相一致”，并以《德國民法典》第1274條、《瑞士民法典》第900條以及我國臺灣地區(qū)“民法典”第902條為證，加以說明。遺憾的是，陳本寒教授在拿出過時了的多元化擔保物權立法模式說事的同時，唯獨沒有拿出我國《物權法》擔保物權編的規(guī)定加以說明。為何？恰如前文所言，盡管我國《物權法》擔保物權編在形式上依然是多元化立法，但其在內容和精神等方面，已經將一只腳踏入了一元化立法的門檻?！胺伞⑿姓ㄒ?guī)不禁止的財產”都可以抵押的規(guī)定，就已經將該法歸入了一元化立法的大門。該立法的其他方面暫且不言，僅陳本寒教授的“擔保物權的公示方法應當與其客體的流轉方式相一致”的判斷，在該法制背景之下就不再成立——所有可以“占有”為其公示方式的動產質權，同時又都是可以“登記”為其公示方式的抵押權；除了有權利憑證的權利質權可以“交付”權利憑證為其公示方式外，所有的權利（有憑證以及無憑證）質權都是可以“登記”為其公示方式。所以，在動產擔保物權的公示方式上，我國《物權法》擔保物權編已經與一元化動產擔保物權立法采取了基本一致的做法——唯獨沒有明示確立動產擔保物權的“控制”公示方式——一種對權利質權的抽象“占有”。?陳本寒教授還以我國《物權法》第228條和中國人民銀行《應收賬款質押登記辦法》為依據(jù)，以“各國立法在債權質押公示問題上，采用出質人通知其債務人并向質權人交付設質債權憑證的方式不同”為參照，對債權質押的公示進行了論述，認為：從登記的目的、登記的適用主體、登記的客體以及登記的弊端來看，都是值得商榷的。就“登記的目的”而言，陳本寒教授認為“我國《合同法》關于合同債權轉讓的限制條件中，既未規(guī)定登記的質押債權不得轉讓，也未規(guī)定債權受讓人有查閱義務”，但他忘記了《物權法》的有關規(guī)定；就“登記的適用主體”而言，陳本寒教授認為“《登記辦法》主要解決與商業(yè)銀行有借貸關系的企業(yè)或個人的債券質押的公示問題”，因而適用范圍過窄，但他忘記了這是中國人民銀行頒布的辦法；就“登記的客體”而言，陳本寒教授認為“質押的債權從本質上來說，仍然屬于請求權、相對權的性質，這一性質并不因設質而改變”，但他忘記了這是以債權為標的設定的擔保物權；就“登記的弊端”而言，陳本寒教授認為“登記方法必然涉及登記申請、登記審查等繁瑣程序，以及登記費用收取等”，但他沒有注意到登記的優(yōu)點以及登記的比較法上的大量采用。

基于以上分析，關于新類型擔保的公示問題，宜借鑒一元化動產擔保法，確立登記、占有、控制三類公示方法——所有類型的擔保物權都可以登記為其公示方法、有形動產上的擔保物權可以占有為其公示方法，個別類型財產上的擔保物權可以或者必須以控制為其公示方法。

五、新類型擔保的效力問題

陳本寒教授將新類型擔保的效力問題分為兩個方面：一是“依法定方式公示的新類型擔保的效力”問題，一是“未依法定方式公示的新類型擔保的效力”問題。

本文僅就前一個問題進行研究，因為解決了前一個問題就基本解決了后一個問題。?陳本寒教授對“未依法定方式公示的新類型擔保的效力”問題分三個方面進行了研究：一是“新類型擔保符合權利質權客體要求，但未進行公示的，應當認定質權不成立”；二是“未經公示的新類型擔保，如果擔保協(xié)議的內容和形式符合我國《民法通則》關于法律行為有效要件的規(guī)定，應當認定擔保有效，但構成債權性質的擔保，性質上應屬于權利的讓與擔保，擔保權利人對擔保標的的變價不享有優(yōu)先受償權”；三是“讓與擔保屬債權性質的擔保，既無擔保公示的要求，也無禁止‘流質’或‘流押’的規(guī)定”，所以，“法院作出的擔保無效或者流質約款無效的判決，均是錯誤的”。筆者對陳本寒教授的上述三個觀點持否定態(tài)度，讀者從筆者在文中的論述即可以讀得出來。關于“依法定方式公示的新類型擔保的效力”問題，陳本寒教授認為有兩種情形應當區(qū)別對待：一種是新類型擔保雖然進行了公示，但公示方法不符合法律要求的。對此，陳本寒教授認為，應當認定權利質權不成立，當然，具有權利質權的效力也就無從談起。其理由有二：一是認為“不同的物權有不同的公示方式方法，公示方法法定是物權法定原則的主要內容之一，不允許當事人自由創(chuàng)設”；二是認為“錯誤的公示根本起不到告知的作用，這樣的公示與未公示沒有任何區(qū)別”。因此，其結論是：在錯誤公示的情況下，應當認定權利質權不能成立。

對陳本寒教授的上述見解，有兩點需要甄別：一是什么是錯誤的公示，二是錯誤公示的效果。

關于錯誤公示，陳本寒教授認為，“用交付權利憑證替代質押登記的，或者用權利憑證的交付替代背書質押的情形等”，就是錯誤公示。陳本寒教授得出這一結論的前提仍然是，新類型擔保身屬“權利質權”，登記或者背書是其正確的公示方式，權利證書的交付則不是其正確的公示方式。殊不知，我國的動產擔保物權體系已經發(fā)生了很多的變化，盡管其在形式上仍是多元化立法模式，但在內容上以及精神上，已經是初具一元化立法模式。僅就公示方式而言，在新類型擔保上設定的擔保物權的公示方式就有登記、占有和控制等多種可以同時被適用——盡管有的新類型擔保物權的公示方式具有個別性，如有權利憑證標的擔保物權可以占有權利憑證的方式公示，個別權利上的擔保物權可以控制公示，但正如前文認定的那樣，所有標的物上的擔保物權都是可以登記進行公示的。如此一來，同一標的物上的擔保物權就可能有多種公示方式——有權利憑證的標的物上的擔保物權可以同時使用占有、登記等公示方式，個別權利上的擔保物權可以同時使用控制、占有和登記等公示方式等。但如果一下手就把新類型擔保置身于權利質權之列，并以此為前提推演其公示方式，就犯了前提性邏輯錯誤。了解這一點，對我們界定一些現(xiàn)有法制下的新類型擔保物的公示方式，很有必要。

關于錯誤公示的效果，陳本寒教授認為，“在錯誤公示的情況下，應當認定權利質權不成立”。同樣，將新類型擔保視作權利質權，是其得出此一結論暗含的邏輯前提。這一判斷還來自陳本寒教授文中的這樣一段話：錯誤公示“與未公示沒有任何區(qū)別，而公示行為又是物權變動的必備行為”。將公示行為作為物權變動的必備行為，只能是在我國《物權法》之“權利質權”法制下得出的結論。相比較于動產抵押權之采行公示對抗主義，公示不是物權變動的要件而言，這一結論定然是不周延的。所以，在邏輯上，將新類型擔保視作或者歸入何種擔保物權類型，是確立其適用何種規(guī)則的前提：將新類型擔保視為權利質權，適用公示生效主義規(guī)則；將新類型擔保視為抵押權，則可適用公示對抗主義規(guī)則。尤其在法學理論上以及比較法視野里，動產擔保物權公示生效主義難以找到合理根據(jù)的情況下，斷言經錯誤公示的新類型擔保物權不成立，就確實難以被接受。?陳本寒教授在其文中還涉及到“流質”條款的效力問題，認為“流質”條款無效。筆者認為盡管物權法關于流質問題上使用了“不得”字眼，但從其規(guī)制時間上以及利益衡量上看，應解為“可撤銷”即可——擔保人在債務履行期屆滿后，可以撤銷該約款，如其不行使撤銷權且依約履行，則可認為其在債務履行期屆滿后達成了新的“流質”約款。限于篇幅，本文對此在正文中不展開論述。

六、完善我國新類型擔保法律適用的思考

新類型擔保糾紛在司法實務中之所以令人困惑，絕非是因為“我國在學說理論和司法實踐中缺少對讓與擔保制度的研究和認可”。因為，讓與擔保制度在我國《物權法》制定過程中的定性早有蓋棺之論：讓與擔保本質上就是抵押權。?同注?，第418～423頁。而我國《物權法》擔保物權編中的抵押權制度，則采取了“法律、行政法規(guī)未禁止抵押的財產”都可以抵押的寬闊胸襟。這一規(guī)定極大地擴展了抵押權制度的適用范圍。這一現(xiàn)象，被筆者認定為是動產抵押權制度對動產讓與擔保制度、權利質權制度的吸收——抵押權的泛化、質權的矮化現(xiàn)象。?董學立：《形在而神移：論物權法擔保物權編的新發(fā)展》，載梁慧星主編《民商法論叢》第42卷，法律出版社2009年版，第159～184頁。就是在這里，筆者與陳本寒教授開始了理論觀點的分野：陳本寒教授把新類型擔保視為讓與擔?！獎赢a擔保物權的多元化結果；筆者把新類型擔保視為抵押權——動產擔保物權的一元化操作。以此為分歧之始點，隨后的相關各個問題的結論也就相去甚遠了。

任何財產，只要具有價值且具有可讓與性，都是可以作為擔保物權之客體的。?寫作本文的過程中，筆者電話咨詢了北京航空航天大學法學院劉保玉教授。他認為，如果我國《物權法》第223條第（7）項采取與第180條第（7）項同樣的規(guī)定，則問題就沒有這么復雜了。筆者領會其意思是，這些新類型擔保都因此可以被置于權利質權一章調整。筆者贊同該觀點。如此一來，與行政主管部門的審批權有關的公用事業(yè)收費權、企業(yè)排污權等，當然也就在一定條件下可以作為擔保物權的客體。陳本寒教授關于“以公用事業(yè)收費權為客體的擔保，未經行政主管部門書面同意設立的，應當認定該質押擔保不成立”的觀點，與時下學界關于法律行為成立與效力的基本觀點相左；其關于“企業(yè)排污權不宜作為權利質押的客體”的判斷，更是被時局斷然擊破。?2014年8月6日，國務院辦公廳印發(fā)《關于進一步推進排污權有償使用和交易試點工作的指導意見》 （國辦發(fā)［2014］38號），提出到2015年底前試點地區(qū)全面完成現(xiàn)有排污單位排污權核定，到2017年底基本建立排污權有償使用和交易制度，為全面推行排污權有償使用和交易制度奠定基礎。

從我國《物權法》擔保物權編關于動產抵押權的公示立法主義來看，以及從國外一元化動產擔保物權立法采行的公示立法主義來看，動產之上設立的擔保物權均采行公示對抗主義。在采行公示對抗主義的法制下，未經公示的動產擔保物權也是物權性質的擔?！疽氐母郊樱淖兊膬H是該擔保物權的對抗效力，而非其已經是作為物權的支配效力。

在司法實務中，最高人民法院應當通過判例或司法解釋，將新類型擔保統(tǒng)統(tǒng)置于抵押權制度中處理，以為最終實現(xiàn)擔保物權的一元化、現(xiàn)代化做準備。將新類型擔保置于“權利質權”中調整的做法，于法無據(jù)。?董學立：《我國意定動產擔保物權法的一元化》，載《法學研究》2014年第6期。

*本文受作者主持的國家社科基金項目“動產擔保物權一元化立法研究”（項目號：13BFX093）以及教育部社科基金項目“統(tǒng)一動產擔保法立法研究”（項目號：12YJA820015）的支持。

**作者簡介：董學立，南京財經大學法學院教授、博士生導師。