王志祥 韓 雪

高利放貸行為自古有之。目前，在我國一般認(rèn)為，所謂高利放貸行為，是指個(gè)人或者非金融機(jī)構(gòu)出于牟利的目的，向不特定的個(gè)人或者單位發(fā)放高于中國人民銀行公布的金融機(jī)構(gòu)同期、同檔資金、借款利率（不含浮動(dòng)）4倍的借款的行為。關(guān)于應(yīng)如何處理高利放貸行為的問題，早在1979年《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）施行期間，就有學(xué)者提出，有必要通過在刑法中增設(shè)高利貸罪①參見趙秉志主編：《刑法修改研究綜述》，中國人民公安大學(xué)出版社1990年版，第491頁?；虬l(fā)放高利貸罪②參見陳興良：《論發(fā)放高利貸罪及其刑事責(zé)任》，載《政法學(xué)刊》1990年第2期。對(duì)之進(jìn)行定罪處罰。但時(shí)至今日，最高立法機(jī)關(guān)非但未通過立法對(duì)上述觀點(diǎn)予以回應(yīng)，甚至連高利放貸行為的法律地位和法律后果也未在相關(guān)立法中作出明確的規(guī)定，這就導(dǎo)致了司法實(shí)踐中有關(guān)部門任意處理高利放貸行為的混亂局面。以促進(jìn)我國民間借貸市場的發(fā)展為前提，筆者認(rèn)為，對(duì)于高利放貸行為應(yīng)采取疏堵結(jié)合的方式進(jìn)行規(guī)制。下文筆者即以這一觀點(diǎn)為基礎(chǔ)并圍繞高利放貸行為的刑法命運(yùn)問題進(jìn)行詳細(xì)論述。

一、現(xiàn)行法律體系之疏漏——高利放貸行為法律規(guī)制的缺位

受在建國以來長期奉行的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的制約，我國的相關(guān)法律法規(guī)在很長一段時(shí)間都未明確界定民間借貸行為的合法地位。相應(yīng)地，與民間借貸行為緊密相關(guān)的高利放貸行為也一直處于法律的“灰色地帶”，甚至一度被納入投機(jī)倒把罪的范圍予以嚴(yán)懲。③如在江蘇省高級(jí)人民法院于1992年8月19日審理的“吳加珍等流氓、詐騙、投機(jī)倒把、非法拘禁案”中，江蘇省高級(jí)人民法院就支持了一審法院即江蘇省鹽城市中級(jí)人民法院所作出的被告人吳加珍、吳新年二人實(shí)施的先向他人借款，再將借款轉(zhuǎn)手向他人發(fā)放高利貸的行為構(gòu)成投機(jī)倒把罪的判決。參見江蘇省高級(jí)人民法院（1992）刑一上字第248號(hào)《刑事裁定書》，http://vip.chinalawinfo.com/case/displaycontent.asp?gid=117678496，2015年5月20日訪問。此外，在1979年《刑法》施行期間，有學(xué)者認(rèn)為，在1979年《刑法》尚未規(guī)定發(fā)放高利貸罪的情況下，對(duì)于一般發(fā)放高利貸的行為不宜定罪。當(dāng)然，如果發(fā)放高利貸數(shù)額很大、情節(jié)嚴(yán)重的，可以考慮類推適用投機(jī)倒把罪進(jìn)行定罪處罰。對(duì)于以低息借進(jìn)資金，然后高利轉(zhuǎn)借給他人，居間牟取暴利的行為，應(yīng)按投機(jī)倒把罪進(jìn)行懲處。參見陳興良：《論發(fā)放高利貸罪及其刑事責(zé)任》，載《政法學(xué)刊》1990年第2期。也有學(xué)者認(rèn)為，“高利放貸行為完全符合投機(jī)倒把罪的構(gòu)成要件，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)以投機(jī)倒把罪論處”。參見張智勇、夏勇：《貴州民間高利貸情況及法律對(duì)策》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1988年第1期。直至實(shí)行改革開放的政策頒行后，通過1986年4月12日經(jīng)第六屆全國人民代表大會(huì)第四次會(huì)議通過的《中華人民共和國民法通則》④根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第85條和第90條的規(guī)定，合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議。依法成立的合同，受法律保護(hù)。合法的借貸關(guān)系同樣受法律保護(hù)。、最高人民法院于1991年8月13日印發(fā)的《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》⑤在《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》中，承認(rèn)民間借貸合法地位的規(guī)定主要體現(xiàn)在該意見的第6條。根據(jù)該條規(guī)定，“民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實(shí)際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數(shù)）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護(hù)”。、1999年3月15日經(jīng)第九屆全國人民代表大會(huì)第二次會(huì)議通過的《中華人民共和國合同法》⑥根據(jù)《中華人民共和國合同法》第12章的規(guī)定，借款合同為法律所承認(rèn)，借款人應(yīng)當(dāng)按照約定的期限支付利息，并按照約定的期限返還借款。自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關(guān)限制借款利率的規(guī)定。等一系列法律法規(guī)的出臺(tái)，民間借貸行為的合法地位才漸漸得以確立。近些年來，最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)、最高國家司法機(jī)關(guān)和最高國家行政機(jī)關(guān)更是屢發(fā)各種決議、通知或意見，強(qiáng)調(diào)民間借貸在我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的重要作用，要求各級(jí)機(jī)關(guān)妥善處理與民間借貸有關(guān)的事宜。如最高人民法院于2011年12月2日發(fā)布的（法［2011］336號(hào)）《關(guān)于依法妥善審理民間借貸糾紛案件促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的通知》第1條就指出：“民間借貸客觀上拓寬了中小企業(yè)的融資渠道，一定程度上解決了部分社會(huì)融資需求，增強(qiáng)了經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的自我調(diào)整和適應(yīng)能力，促進(jìn)了多層次信貸市場的形成和發(fā)展，但實(shí)踐中民間借貸也存在著交易隱蔽、風(fēng)險(xiǎn)不易監(jiān)控等特點(diǎn)，容易引發(fā)高利貸、中小企業(yè)資金鏈斷裂甚至破產(chǎn)以及非法集資、暴力催收導(dǎo)致人身傷害等違法犯罪問題，對(duì)金融秩序乃至經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會(huì)穩(wěn)定造成不利影響，也使得人民法院妥善化解民間借貸糾紛的難度增加。因此，人民法院應(yīng)當(dāng)高度重視民間借貸糾紛案件的審判執(zhí)行工作?！?013年3月17日，由第十二屆全國人民代表大會(huì)第一次會(huì)議通過的《關(guān)于2012年國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展計(jì)劃執(zhí)行情況與2013年國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展計(jì)劃的決議》將“積極引導(dǎo)民間資本進(jìn)入金融業(yè)，因地制宜發(fā)展面向農(nóng)村和社區(qū)的小型金融機(jī)構(gòu)，推進(jìn)農(nóng)村金融改革，發(fā)展股權(quán)投資和創(chuàng)業(yè)投資，完善多層次資本市場體系”作為2013年我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的預(yù)期目標(biāo)予以提出。2013年11月22日，浙江省第十二屆人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第六次會(huì)議通過的我國第一部關(guān)于民間融資管理的地方性法規(guī)——《溫州市民間融資管理?xiàng)l例》將“為了引導(dǎo)和規(guī)范民間融資健康發(fā)展，防范和化解民間融資風(fēng)險(xiǎn)，促進(jìn)民間資金為經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展服務(wù)”設(shè)定為該法規(guī)的立法目的。

與民間借貸的合法地位已經(jīng)逐漸被各種法律法規(guī)所確認(rèn)的狀況有所不同，我國現(xiàn)行法律法規(guī)和相關(guān)政策仍然對(duì)高利放貸行為持一種曖昧不明的態(tài)度。這些法律法規(guī)和政策既不明確承認(rèn)高利放貸行為的合法地位，也未對(duì)這一行為進(jìn)行徹底性的否定，而是以“超出部分的利息不予保護(hù)”⑦除《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規(guī)定“民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率……但最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍（包含利率本數(shù)）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護(hù)”外，中國人民銀行辦公廳于2001年4月26日發(fā)布的（銀辦函［2001］283號(hào)）《關(guān)于以高利貸形式向社會(huì)不特定對(duì)象出借資金行為法律性質(zhì)問題的批復(fù)》第1條中也同樣規(guī)定：“民間個(gè)人借貸……若利率超過最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》中規(guī)定的銀行同類貸款利率的4倍，超出部分的利息不予保護(hù)。”、“遏制民間借貸高利貸化傾向”⑧如最高人民法院《關(guān)于依法妥善審理民間借貸糾紛案件促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的通知》第6條規(guī)定：“人民法院在審理民間借貸糾紛案件時(shí)，要依法保護(hù)合法的借貸利息，依法遏制高利貸化傾向。”國務(wù)院于2012年4月19日發(fā)布的（國發(fā)［2012］14號(hào)）《關(guān)于進(jìn)一步支持小型微型企業(yè)健康發(fā)展的意見》第3條第（11）項(xiàng)同樣以“有效遏制民間借貸高利貸化傾向”這一表述來表達(dá)對(duì)高利放貸行為的法律地位的態(tài)度。、“加大對(duì)各種形式高利貸的排除力度”⑨如最高人民法院于2012年2月15日發(fā)布的（法［2012］40號(hào)）《關(guān)于當(dāng)前形勢下加強(qiáng)民事審判切實(shí)保障民生若干問題的通知》第2條“妥善審理民間借貸案件，維護(hù)合法有效的民間借貸關(guān)系”的規(guī)定中，就采用了“加大對(duì)各種形式高利貸的排除力度”這一表述對(duì)與民間借貸相關(guān)的高利借貸行為的法律地位進(jìn)行描述。等態(tài)度頗為含糊的措辭對(duì)高利放貸行為的處理加以規(guī)定。這就使得司法機(jī)關(guān)在處理高利放貸行為時(shí)并無明確的法律依據(jù)可以遵循，從而也就直接導(dǎo)致了司法實(shí)踐中出現(xiàn)有將高利放貸行為作為犯罪處理，也有將其作無罪化處理的混亂局面。自2004年6月15日武漢市中級(jí)人民法院對(duì)實(shí)施高利放貸行為的涂漢江以非法經(jīng)營罪進(jìn)行二審宣判之后，司法實(shí)踐中更是出現(xiàn)了一股以非法經(jīng)營罪對(duì)高利放貸行為進(jìn)行定罪處罰的浪潮。

高利放貸行為的法律地位究竟如何？是否應(yīng)將其認(rèn)定為犯罪？能否以現(xiàn)行刑事立法中的非法經(jīng)營罪對(duì)其進(jìn)行規(guī)制？這些問題的出現(xiàn)不但引發(fā)了公眾對(duì)于高利放貸行為的高度關(guān)注，更引起了法學(xué)界關(guān)于高利放貸行為的法律規(guī)制和非法經(jīng)營罪變革的熱烈討論。當(dāng)然，就對(duì)高利放貸行為的處理而言，首先還是應(yīng)當(dāng)將其置于罪刑法定原則的視野下予以考察。

二、罪刑法定原則視野下對(duì)高利放貸行為應(yīng)進(jìn)行無罪化處理

與1979年《刑法》明確規(guī)定類推制度有所不同，1997年《刑法》第3條即開宗明義地將罪刑法定原則確立為我國現(xiàn)行刑法典的基本原則。在嚴(yán)格遵守“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑”這一基本原則的前提下，我國現(xiàn)行刑法典并未規(guī)定專門用以規(guī)制高利放貸行為的罪名，司法實(shí)踐中所采取的以非法經(jīng)營罪對(duì)高利放貸行為進(jìn)行定罪處罰的做法無疑是對(duì)罪刑法定原則的侵犯和僭越。

（一）高利放貸行為不符合非法經(jīng)營罪的客觀要件

根據(jù)我國1997年《刑法》第225條的規(guī)定，違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成非法經(jīng)營罪：（1）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；（2）買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的；（3）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的；（4）其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。很顯然，高利放貸行為并不屬于1997年《刑法》第225條前3項(xiàng)規(guī)定的行為。如以非法經(jīng)營罪對(duì)之進(jìn)行懲處，其就必須符合該條第（4）項(xiàng)的規(guī)定，即應(yīng)屬于其他違反國家規(guī)定的、嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的、非法的經(jīng)營行為。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)的是，在現(xiàn)行市場管理體制之下，未經(jīng)金融機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)即擅自實(shí)施的高利放貸行為確實(shí)在一定程度上可能造成市場秩序的混亂；在某些情況下，行為人實(shí)施的高利放貸行為也可能嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序。但盡管如此，高利放貸行為也并不符合1997年《刑法》第225條第（4）項(xiàng)所規(guī)定的其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為的成立所要求的違反國家規(guī)定和屬于非法的經(jīng)營行為這兩個(gè)要件。

具體而言，一方面，高利放貸行為并未違反任何國家規(guī)定。根據(jù)1997年《刑法》第96條的規(guī)定，在刑法視域中，所謂“違反國家規(guī)定”，應(yīng)指違反全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。而如上文所述，我國現(xiàn)行法律體系中并無明令禁止高利放貸行為的法律法規(guī)。這樣，高利放貸行為就并未違反任何國家規(guī)定。對(duì)此，有學(xué)者持反對(duì)意見。其認(rèn)為，高利放貸行為屬于中國人民銀行辦公廳發(fā)布的《關(guān)于以高利貸形式向社會(huì)不特定對(duì)象出借資金行為法律性質(zhì)問題的批復(fù)》中所界定的非法發(fā)放貸款的行為。而非法發(fā)放貸款的行為又屬于國務(wù)院發(fā)布的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》第4條第（3）項(xiàng)中規(guī)定的非法金融業(yè)務(wù)。該辦法第22條明確規(guī)定：“設(shè)立非法金融機(jī)構(gòu)或者從事非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”因此，高利放貸行為屬于違反國家規(guī)定的行為。⑩參見李忠強(qiáng)、陳艷：《放高利貸行為的刑法評(píng)析》，載《人民檢察》2013年第2期。司法實(shí)踐中，一些司法機(jī)關(guān)也以此作為依據(jù)，對(duì)高利放貸行為以非法經(jīng)營罪進(jìn)行懲處。?如在號(hào)稱“上海追究高利貸者刑責(zé)第一案”的應(yīng)某、虞某等人涉嫌非法經(jīng)營案中，上海市寶山警方就是以“未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，擅自從事的特定經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，如非法發(fā)放貸款、資金拆借、金融租賃、融資擔(dān)保等屬于非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)”為由，將實(shí)施高利放貸行為的應(yīng)某、虞某等人以非法經(jīng)營罪進(jìn)行處理的。參見趙進(jìn)：《法槌重?fù)舾呃J》，載《檢察風(fēng)云》2011年第8期。

筆者認(rèn)為，上述學(xué)者和某些司法機(jī)關(guān)以中國人民銀行辦公廳發(fā)布的批復(fù)作為立論依據(jù)，進(jìn)而推導(dǎo)出高利放貸行為違反了國務(wù)院發(fā)布的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》的規(guī)定的結(jié)論，這在邏輯推理上是存在重大疏漏的。首先，從法律位階上來看，國務(wù)院發(fā)布的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》屬于國務(wù)院出臺(tái)的行政法規(guī)，而即便是由中國人民銀行發(fā)布的決定或命令，也只屬于部門規(guī)章，其法律位階自然低于行政法規(guī)，既不得與行政法規(guī)相抵觸，也無法成為對(duì)國務(wù)院出臺(tái)的行政法規(guī)所作出的有權(quán)解釋。作為中國人民銀行的職能部門，中國人民銀行辦公廳也就更不具有對(duì)國務(wù)院發(fā)布的行政法規(guī)作出規(guī)范性解釋的權(quán)限。因此，由中國人民銀行辦公廳發(fā)布的上述批復(fù)只是中國人民銀行系統(tǒng)內(nèi)部在執(zhí)行相關(guān)規(guī)定時(shí)用以參照的指導(dǎo)意見，而不能將之作為廣泛適用于各行業(yè)各部門的規(guī)范性解釋在全國范圍內(nèi)予以推行。這就意味著，上述以中國人民銀行辦公廳發(fā)布的批復(fù)作為依據(jù)將高利放貸行為認(rèn)定為《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》規(guī)定的“非法發(fā)放貸款的行為”的觀點(diǎn)，實(shí)際上存在法律位階上的偏差。其次，拋開中國人民銀行辦公廳發(fā)布的批復(fù)不談，單從《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》這一規(guī)定來看，高利放貸行為也不屬于該辦法規(guī)定的“非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)”或“擅自從事金融業(yè)務(wù)活動(dòng)”。因?yàn)楦鶕?jù)該辦法第4條和第5條的規(guī)定，“非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)”或“擅自從事金融業(yè)務(wù)活動(dòng)”中所涉及的金融業(yè)務(wù)活動(dòng)需要以中國人民銀行批準(zhǔn)作為前提，而高利放貸行為則不存在需要中國人民銀行批準(zhǔn)的問題。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，高利放貸行為不在本辦法的規(guī)范之列。最后，退一萬步講，即便將高利放貸行為視為該辦法規(guī)定的“非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)”或“擅自從事金融業(yè)務(wù)活動(dòng)”，該辦法第22條也只是規(guī)定了“從事非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，而并未一概肯定凡是從事非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)的，均構(gòu)成犯罪。這就是說，就從事非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)是否構(gòu)成犯罪而言，應(yīng)當(dāng)依照現(xiàn)行刑法典的規(guī)定加以具體判斷。如果刑法典將該從事非法金融業(yè)務(wù)的行為規(guī)定為犯罪，對(duì)之應(yīng)按照相應(yīng)規(guī)定進(jìn)行定罪處罰；相反，如果刑法典并未將之規(guī)定為犯罪，依照《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》第22條后段的規(guī)定，則應(yīng)由中國人民銀行沒收非法所得，并處非法所得1倍以上5倍以下的罰款；沒有非法所得的，處10萬元以上50萬元以下的罰款。由此可知，上述認(rèn)為高利放貸行為屬于“違反國家規(guī)定”情形的學(xué)者和司法工作人員實(shí)際上陷入了循環(huán)論證的泥淖。以高利放貸行為是犯罪作為前提來論證高利放貸行為違反國家行政法規(guī)的規(guī)定，確有先入為主的有罪類推之嫌，難免失之公允。當(dāng)然，由中國人民銀行發(fā)布的《關(guān)于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》也只屬于部門規(guī)章，而不具有“國家規(guī)定”的效力，所以也不能將其作為認(rèn)定高利放貸行為成立非法經(jīng)營罪的前提性根據(jù)。綜合上述論述，筆者堅(jiān)持認(rèn)為，在我國現(xiàn)行法律體系下，高利放貸行為并未觸犯任何由全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)或由國務(wù)院制定的法律法規(guī)，因此，應(yīng)當(dāng)將高利放貸行為排除出“違反國家規(guī)定”的行為之列。

另一方面，高利放貸行為不屬于非法的經(jīng)營行為。非法經(jīng)營罪的成立以非法經(jīng)營行為的實(shí)施為基本要件，而非法經(jīng)營行為又必須立足于“非法”和“經(jīng)營”。這就意味著，欲認(rèn)定行為人的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，其就不僅應(yīng)當(dāng)實(shí)施經(jīng)營行為，而且該經(jīng)營行為還必須被法律評(píng)價(jià)為非法。當(dāng)然，“非法”應(yīng)與“合法”相互照應(yīng)，“合法經(jīng)營”需在“非法經(jīng)營”之外而獨(dú)立存在。也就是說，在判斷一行為是否屬于非法經(jīng)營罪中規(guī)定的非法經(jīng)營行為時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)考察的就是能否找到與該行為相對(duì)應(yīng)的合法經(jīng)營行為。如果答案是肯定的，該行為自然應(yīng)被評(píng)價(jià)為非法經(jīng)營行為，譬如非法經(jīng)營煙草、非法買賣食鹽、非法進(jìn)出口許可證等即為此類行為；反之，如果得到否定答案，即不存在與一行為相對(duì)應(yīng)的合法經(jīng)營行為，則該行為就不應(yīng)被評(píng)價(jià)為非法經(jīng)營行為。高利放貸行為即應(yīng)被歸為后一類型。目前，既然在我國根本就不存在能夠被法律確認(rèn)為合法的經(jīng)營高利貸的行為，那么，非法經(jīng)營高利貸的行為又從何談起？由此看來，將高利放貸行為視為非法經(jīng)營罪的客觀行為的觀點(diǎn)，實(shí)際上是將“非法”與“經(jīng)營”二詞完全割裂開來，而并未認(rèn)識(shí)到“非法經(jīng)營”與“合法經(jīng)營”之間應(yīng)當(dāng)具有相互對(duì)應(yīng)的關(guān)系。

綜上所述，高利放貸行為既未違反任何國家規(guī)定，也不屬于非法經(jīng)營行為，因此，其并不符合1997年《刑法》第225條第（4）項(xiàng)規(guī)定的其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為的成立條件，對(duì)之不應(yīng)以非法經(jīng)營罪進(jìn)行定罪處罰。

（二）將高利放貸行為認(rèn)定為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，不符合該罪的立法精神

除在構(gòu)成要件上不符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件之外，從非法經(jīng)營罪的沿革來看，也不宜將高利放貸行為評(píng)價(jià)為該罪。

1997年3月6日，時(shí)任全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)副委員長的王漢斌同志在第八屆全國人民代表大會(huì)第五次會(huì)議上所作的《關(guān)于〈中華人民共和國刑法（修訂草案）〉的說明》曾經(jīng)指出：“刑法關(guān)于投機(jī)倒把罪的規(guī)定比較籠統(tǒng)，界限不太清楚，造成執(zhí)行的隨意性……這次修訂，在擾亂市場秩序罪中增加了對(duì)合同詐騙、非法經(jīng)營專營專賣物品、買賣進(jìn)出口許可證等犯罪行為的規(guī)定。不再籠統(tǒng)規(guī)定投機(jī)倒把罪，這樣有利于避免執(zhí)法的隨意性?！?王漢斌：《關(guān)于〈中華人民共和國刑法（修訂草案）〉的說明》，http://vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/slc/slc.asp?db=lfbj&gid=1090519235，2015年5月20日訪問。由此不難看出，非法經(jīng)營罪是從投機(jī)倒把罪中剝離出來的，是為避免原有的投機(jī)倒把罪這一“口袋罪”規(guī)定籠統(tǒng)、界限不清、執(zhí)法隨意等弊端，而專門增設(shè)的用以規(guī)制買賣專營專賣物品、買賣進(jìn)出口許可證等行為的罪名。在1997年《刑法》中，非法經(jīng)營罪的立法規(guī)定不僅承擔(dān)著打擊擾亂社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序行為的重任，更肩負(fù)著明晰罪與非罪的界限、嚴(yán)控犯罪成立范圍的責(zé)任。

但事與愿違的是，在1997年《刑法》頒布之后的十余年中，非法經(jīng)營罪非但未如預(yù)期設(shè)定一般朝限制犯罪成立的方向發(fā)展，反而又重新落入了“口袋罪”的窠穴。自1998年至今，全國人大常委會(huì)已通過三次正式立法對(duì)非法經(jīng)營罪進(jìn)行補(bǔ)充性修改?這三次正式立法性補(bǔ)充包括1998年12月29日經(jīng)第九屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第六次會(huì)議通過的《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第4條的規(guī)定、1999年12月25日經(jīng)第九屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十三次會(huì)議通過的《中華人民共和國刑法修正案》第8條的規(guī)定和2009年2月28日經(jīng)第十一屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第七次會(huì)議通過的《中華人民共和國刑法修正案（七）》第5條的規(guī)定。，最高司法機(jī)關(guān)也相繼頒布了十余部司法解釋來擴(kuò)充非法經(jīng)營罪的客觀行為類型。不僅如此，在司法實(shí)踐中，各地司法機(jī)關(guān)還通過司法判例的形式不斷擴(kuò)張非法經(jīng)營罪的行為類型，如“長春帶頭大哥777案”?網(wǎng)名為“帶頭大哥777”的王秀杰曾因博客點(diǎn)擊率超過徐靜蕾的天下第一博客而在網(wǎng)絡(luò)上迅速躥紅，其博客被網(wǎng)友尊稱為“中國草根第一博”。通過自稱對(duì)股票預(yù)測準(zhǔn)確率超過90%和自詡為“散戶保護(hù)神”等方式進(jìn)行自我包裝，王秀杰網(wǎng)羅了900多人通過繳費(fèi)方式申請(qǐng)加入由其組建的“帶頭大哥777”的QQ群。這些股民少則每人每年繳費(fèi)3000元，多則可達(dá)3萬多元。2007年7月24日，吉林省長春市綠園區(qū)人民檢察院以涉嫌非法經(jīng)營罪正式對(duì)王秀杰批準(zhǔn)逮捕。參見王春麗、王陽：《長春法院開庭審理“帶頭大哥”涉嫌非法經(jīng)營案》，http://money.163.com/08/0110/08/41R6J6RU00251LIE.html，2015年5月20日訪問。2008年5月23日，吉林省長春市綠園區(qū)人民法院對(duì)該案作出一審判決。法院認(rèn)定，被告人王秀杰為非法獲利，在未經(jīng)中國證監(jiān)會(huì)許可的情況下，多次在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布招募會(huì)員信息，向客戶收費(fèi)，并對(duì)交費(fèi)會(huì)員進(jìn)行證券指導(dǎo)，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。依照《中華人民共和國刑法》的有關(guān)規(guī)定，認(rèn)定被告人王秀杰犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑3年，并處罰金人民幣600000元，追繳違法所得款人民幣205612.72元上繳國庫。參見孔祥武：《“帶頭大哥”因非法經(jīng)營罪一審被判3年》，http://news.qq.com/a/20080523/003142.htm，2015年5月20日訪問。、“北京首例人體器官買賣案”?2010年9月15日，北京市海淀區(qū)人民法院對(duì)“北京首例非法買賣人體器官案”進(jìn)行一審宣判。法院經(jīng)審理查明，2009年4月至5月間，被告人劉強(qiáng)勝伙同楊世海、劉平、劉強(qiáng)等人，在北京、河南等地招募出賣人體器官的供體。2009年5月13日，在海淀區(qū)某醫(yī)院，劉強(qiáng)勝等人居間介紹供體楊剛與患者謝某進(jìn)行肝臟移植手術(shù)，并收取謝某人民幣15萬元。上述四名被告人的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，因此，以該罪判處被告人劉強(qiáng)勝、楊世海有期徒刑4年，罰金人民幣10萬元，判處被告人劉平、劉強(qiáng)有期徒刑兩年，罰金人民幣5萬元。參見張媛：《北京首例人體器官買賣案宣判 四人非法經(jīng)營獲刑》，http://health.sohu.com/20100916/n274968178.shtml，2015年5月20日訪問。、“南京‘外掛代練’案”?董杰、陳珠夫婦原系南京市的個(gè)體經(jīng)營者。兩人在玩網(wǎng)絡(luò)游戲的過程中了解到，有一種名為“冰點(diǎn)傳奇”的外掛軟件可繞過游戲客服端之間的通訊協(xié)議，越過客戶認(rèn)證，快速提升游戲角色能力，遂產(chǎn)生借此牟利之心。其后，兩人借“土人部落工作室”為名，不斷在上海盛大網(wǎng)絡(luò)發(fā)展公司（以下簡稱“盛大公司”）經(jīng)營的《熱血傳奇》游戲中做廣告，以80元/周、300元/月等價(jià)格吸引游戲玩家，為其代練升級(jí)。自2007年3月至2007年12月7日，兩人共收取全國各地游戲玩家匯入的代練資金198萬余元，兩人又將其中130多萬匯給外掛程序賣家，用于支付外掛使用費(fèi)用和購買游戲點(diǎn)卡。2007年底，南京市公安局江寧分局以涉嫌破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪將董杰、陳珠兩人刑事拘留。次年，南京市江寧區(qū)人民檢察院以非法經(jīng)營罪向法院提起公訴。此后，南京市江寧區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，董杰、陳珠兩人以非法牟利為目的，違反國家規(guī)定，未經(jīng)國家主管部門批準(zhǔn)，也未獲得盛大公司許可和授權(quán)，非法將“外掛”軟件使用到盛大公司享有著作權(quán)的游戲程序上，進(jìn)行有償性代練，并已牟取了巨額非法利益，其行為侵害了盛大公司的合法權(quán)益，屬于非法出版互聯(lián)網(wǎng)出版物的行為，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。2010年12月9日，該院以非法經(jīng)營罪判處董杰有期徒刑6年，罰金160萬元，判處陳珠有期徒刑3年緩刑4年，罰金140萬元。一審判決宣判后，董杰、陳珠不服，提出上訴。其后，南京市中級(jí)人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為，董杰、陳珠兩人構(gòu)成非法經(jīng)營罪，一審法院定罪量刑準(zhǔn)確，應(yīng)予維持，但罰金刑過重。綜合兩人的主觀惡性、非法所得等情況，對(duì)罰金刑進(jìn)行調(diào)整，改判董杰罰金30萬元，陳珠罰金20萬元。參見陳珊珊：《南京“外掛代練”案二審宣判：最高判6年》，http://www.jsia.org.cn/info/content.asp?infoId=2716，2015年5月20日訪問。等均是在法無明文規(guī)定的情況下由司法機(jī)關(guān)“創(chuàng)新”非法經(jīng)營罪客觀行為方式的實(shí)例。

針對(duì)非法經(jīng)營罪無限擴(kuò)張的趨勢，曾有學(xué)者不無擔(dān)憂地指出，“非法經(jīng)營罪適用范圍的擴(kuò)張?jiān)絹碓娇欤渑c投機(jī)倒把罪的‘口徑’越來越接近。非法經(jīng)營罪正面臨著向投機(jī)倒把罪的回歸，罪刑法定原則也正面臨著被突破的危險(xiǎn)”?龔培華：《非法經(jīng)營罪的立法沿革及其構(gòu)成》，載《法學(xué)》2008年第1期。。針對(duì)非法經(jīng)營罪這一非理性的擴(kuò)張趨勢，有學(xué)者建議，“為使非法經(jīng)營罪的適用重回法制的正軌，在現(xiàn)行《刑法》第225條未作新調(diào)整的情況下，應(yīng)通過對(duì)非法經(jīng)營罪的罪狀進(jìn)行合理而必要的限縮解釋，將非法經(jīng)營罪的適用限制在一個(gè)相對(duì)合理的范圍內(nèi)”。?時(shí)延安：《對(duì)非法經(jīng)營罪罪狀的限縮解釋》，載《中國檢察官》2011年第2期。筆者對(duì)上述觀點(diǎn)均深表贊同。應(yīng)該認(rèn)識(shí)到，現(xiàn)階段，在不對(duì)1997年《刑法》第225條規(guī)定的非法經(jīng)營罪作重大調(diào)整的情況下，遏制非法經(jīng)營罪向“口袋罪”發(fā)展的最佳途徑不外乎是應(yīng)在刑事司法的過程中嚴(yán)格遵守罪刑法定原則，恪守“法無明文規(guī)定不處罰”的底線。就高利放貸行為的處理而言，既然該行為并不屬于1997年《刑法》第225條規(guī)定的四種情形之一，又未被相關(guān)司法解釋的內(nèi)容所涵蓋，從遏制非法經(jīng)營罪惡性膨脹的角度來看，就應(yīng)當(dāng)對(duì)其作無罪化處理。

（三）將高利放貸行為認(rèn)定為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，違背刑法的立法原意

筆者注意到，除受非法經(jīng)營罪本身的構(gòu)成要件和立法沿革等因素的制約外，還有學(xué)者結(jié)合高利轉(zhuǎn)貸罪對(duì)將高利放貸行為認(rèn)定為構(gòu)成非法經(jīng)營罪的做法予以否定。其指出，1997年《刑法》第175條明確將從銀行貸款轉(zhuǎn)貸牟利的行為規(guī)定為高利轉(zhuǎn)貸罪，這就暗含了非高利轉(zhuǎn)貸而以自有資金發(fā)放高利貸的行為不構(gòu)成犯罪。如將以自有資金放貸行為作為犯罪，則構(gòu)成對(duì)刑法立法精神的背離。此外，由于“高利轉(zhuǎn)貸行為是在騙取銀行貸款、改變貸款用途的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，不但濫用了銀行的信任、破壞了金融秩序，而且增加了銀行的貸款風(fēng)險(xiǎn)。以自有資金發(fā)放高利貸，所存在的風(fēng)險(xiǎn)僅在于行為人自己的資金可能無法收回”。因此，前者的危害程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于后者。以兩罪規(guī)定的法定刑作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，如果以非法經(jīng)營罪對(duì)實(shí)施高利放貸行為的行為人追究刑事責(zé)任，將會(huì)“使刑法陷入輕罪重刑、重罪輕刑的悖論之中，直接違反罪刑相適應(yīng)的基本原則”。由此可見，從現(xiàn)行刑法的立法本意來看，也不應(yīng)以非法經(jīng)營罪對(duì)高利放貸行為進(jìn)行懲處。?參見邱興?。骸睹耖g高利貸的泛刑法分析》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2012年第1期。筆者認(rèn)為，這種擺脫了非法經(jīng)營罪一罪的束縛，結(jié)合相關(guān)犯罪立法的罪刑規(guī)定，從刑法分則的整體結(jié)構(gòu)的角度來評(píng)價(jià)高利放貸行為的法律地位的觀點(diǎn)不失為一種解決問題的全新路徑。以此種觀點(diǎn)作為評(píng)價(jià)依據(jù)，自然也不應(yīng)將高利放貸行為作為非法經(jīng)營罪進(jìn)行懲處。

綜合上述分析，筆者實(shí)際上已經(jīng)徹底否定了高利放貸行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪的可能性。在罪刑法定原則的視野下，對(duì)高利放貸行為應(yīng)作無罪化處理。而且，這不僅符合罪刑法定原則的基本要求，而且也與相關(guān)民商事法律法規(guī)和規(guī)范性文件的基本精神相契合。因?yàn)樵诂F(xiàn)行有效的所有關(guān)于高利放貸行為的民商事法律法規(guī)和規(guī)范性文件，如《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》、《關(guān)于以高利貸形式向社會(huì)不特定對(duì)象出借資金行為法律性質(zhì)問題的批復(fù)》等中，其均承認(rèn)民間借貸的利率可以高于銀行的利率，只不過是超出銀行同期、同檔資金、借款利率（不含浮動(dòng)）的4倍的利息不受法律保護(hù)而已。這就意味著，相關(guān)法律法規(guī)并未對(duì)全部高利放貸行為均予以否定；對(duì)于實(shí)施高利放貸行為的行為人而言，其所借出的本金和未超出銀行同期、同檔資金、借款利率（不含浮動(dòng)）的4倍的利息仍然是法律保護(hù)的對(duì)象。由此即可進(jìn)一步推知，在我國現(xiàn)有法律體系之下，無論是民間借貸還是高利借貸，其在本質(zhì)上均屬于一種民事行為，行為人因?qū)嵤┙栀J行為所承擔(dān)的責(zé)任也僅應(yīng)為民事責(zé)任。

三、高利放貸行為的立法發(fā)展前瞻——疏堵結(jié)合的高利放貸行為規(guī)制

鑒于因高利放貸行為的立法缺位所造成的司法實(shí)踐和法學(xué)理論中對(duì)高利放貸行為處理不一和認(rèn)識(shí)不一的混亂局面，筆者認(rèn)為，在未來的立法中，應(yīng)當(dāng)明確高利放貸行為屬于民事行為的法律地位，并采取以疏為主、以堵為輔、疏堵結(jié)合的立法理念來構(gòu)建高利放貸行為的立法規(guī)定體系。

（一）將民商事手段作為疏導(dǎo)高利放貸行為的主要手段

對(duì)高利放貸行為進(jìn)行立法的前提是承認(rèn)高利放貸行為存在的必然性和合理性。高利放貸行為自古有之，中外皆如此。只不過“在認(rèn)定（其為）合法的國家，較高的利息只是出借資金應(yīng)得的收益，而在反對(duì)高利息的國家，它被稱為‘高利貸’”?伏軍：《國際金融法》，對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社2005年版，第24～25頁。。“與官方利率的外生定價(jià)機(jī)制不同，民間借貸利率是一種內(nèi)生的定價(jià)機(jī)制，由民間借貸市場的狀況決定，具有自發(fā)性”。?王林清、于蒙：《管控到疏導(dǎo)：我國民間借貸利率規(guī)制的路徑選擇與司法應(yīng)對(duì)》，載《法律適用》2012年第5期。因此，無論是在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，還是在市場經(jīng)濟(jì)體制下，只要存在資金需求市場，高出官方利率的民間高利借貸行為就必然存在，并隨行就市地反映出該時(shí)該地的資金供求狀況。

但受長期以來奉行的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的影響，我國在經(jīng)濟(jì)發(fā)展的過程中并未順應(yīng)資金市場的需求順勢放開民間借貸市場，而是長期堅(jiān)持國家本位主義，采取政府干預(yù)和嚴(yán)格監(jiān)管的方式人為地、粗暴地操控、抑制民間借貸市場的發(fā)展。這就使得我國在監(jiān)控民間借貸市場的過程中產(chǎn)生了“兩個(gè)基本價(jià)值上的偏差：一是堅(jiān)持壓制等于穩(wěn)定和安全的理念，過分強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格的壓制；二是過分強(qiáng)調(diào)通過壓制民間金融維護(hù)正式金融機(jī)構(gòu)壟斷地位的目標(biāo)”。?岳彩申、袁林、陳蓉：《民間借貸制度創(chuàng)新的思路和要點(diǎn)》，載漆多俊主編：《經(jīng)濟(jì)法論叢》（2009年上卷），武漢大學(xué)出版社2009年版，第188～189頁。而這兩個(gè)基本價(jià)值上的偏差又進(jìn)一步阻礙了僵化的國有壟斷金融體制在迎接市場變革時(shí)本應(yīng)順勢進(jìn)行的改革。國有金融機(jī)構(gòu)為固守自身利益、規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，“始終不太愿意向民間投放貸款”。由于“極不發(fā)達(dá)的金融理財(cái)產(chǎn)品遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足投資人的需要，于是（就）催生了游走于官方體系之外的民間金融市場”?肖世杰：《從吳英案看我國民間金融的監(jiān)管困局與改革路徑》，載《法學(xué)論壇》2012年第6期。。由此可見，正是基于國有壟斷金融體制的桎梏，我國的民間借貸市場，尤其是高利放貸市場才會(huì)有其存在的余地。當(dāng)然，也只有放開民間借貸市場，允許高利放貸行為的存在，將民間資本和國有資本置于同一公平競爭的市場環(huán)境當(dāng)中，國有金融機(jī)構(gòu)的壟斷地位才能被打破，國有金融體制的革新才能真正展開。

我國現(xiàn)行國有壟斷金融體制造成資金供求市場的資金流動(dòng)不暢，這是高利放貸市場存在的首要原因。其他原因，如資本本身所具有的逐利性的本質(zhì)特征，隨著市場放開，中小企業(yè)在自身發(fā)展的過程中對(duì)資金需要量的增加，公民為謀取個(gè)人的發(fā)展或因生活所需而產(chǎn)生的投資或借貸需求等等，也均是支持我國應(yīng)當(dāng)允許高利放貸市場存在的重要依據(jù)。

需要注意的是，允許高利放貸市場的存在不等于放任高利放貸行為的任意實(shí)施?；陔p方主體的合意而實(shí)施的高利放貸行為雖然并未違背雙方主體的真實(shí)意愿，但卻可能因高利放貸行為所固有的“高風(fēng)險(xiǎn)、高收益”的內(nèi)在屬性而加劇“貧者愈貧，富者愈富”這一兩極分化的格局；受高收益的刺激，部分企業(yè)或個(gè)人也可能將大量資金從實(shí)體企業(yè)中轉(zhuǎn)移出來，專門用于發(fā)放貸款，從而造成經(jīng)濟(jì)的虛假繁榮和嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)泡沫的產(chǎn)生。2011年發(fā)生的溫州老板“跑路潮”和“跳樓潮”就是由于部分中小企業(yè)因參與高利借貸而造成資金鏈斷裂，并陷入“利息越來越高、欠款越來越多”的惡性循環(huán)所導(dǎo)致的；此外，與高利放貸行為相伴而生的往往還有其上游犯罪，如黑社會(huì)性質(zhì)犯罪、賭博犯罪、集資詐騙犯罪、非法吸收公眾存款犯罪等，和其下游犯罪或與之相關(guān)的牽連性犯罪，如高利轉(zhuǎn)貸犯罪、非法拘禁犯罪、故意傷害犯罪乃至故意殺人犯罪等。無限度地放任高利放貸行為而不對(duì)其施加任何引導(dǎo)并采取相應(yīng)的管制措施，無異于放任這些不良影響的產(chǎn)生，縱容與高利放貸緊密相關(guān)的犯罪行為的發(fā)生。有鑒于此，未來我國在放開民間借貸市場的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)?shù)姆纱胧┖驼呤侄螌?duì)高利放貸行為加以引導(dǎo)，以立法形式對(duì)該類行為進(jìn)行規(guī)制，從而盡可能地降低因高利放貸行為的實(shí)施而可能帶來的負(fù)面影響。

從世界范圍內(nèi)來看，受自由主義思潮的影響，美國于20世紀(jì)中后期開始推行金融自由化，一些人進(jìn)而主張取消對(duì)借貸利率的限制。在美國，也確實(shí)有個(gè)別州，如特拉華州及南達(dá)科他州這樣做了。但此后美國爆發(fā)的次貸危機(jī)卻表明，利率自由化是造成本輪危機(jī)發(fā)生的主要原因之一，因此，即便是在當(dāng)今市場經(jīng)濟(jì)制度頗為成熟的美國，大部分州也都制定了專門用于規(guī)制高利借貸的法律，?參見岳彩申：《民間借貸規(guī)制的重點(diǎn)及立法建議》，載《中國法學(xué)》2011年第5期。大多數(shù)州的法律也針對(duì)貸款利息制定了最高比例的限制（緬因州、新罕布什爾州、麻省除外），限制額從6%到30%不等，還有一些州的比例更高一些。在另外一些國家，如德國、瑞士、意大利等國，其在有關(guān)高利借貸的法律中雖然并不對(duì)借款利息作出具體限定，但卻規(guī)定了原則性的禁止過度的或帶有明顯勒索性質(zhì)的利息條款。?同注?，第25頁。

以我國的現(xiàn)實(shí)國情為基礎(chǔ)，參照國外一些國家的立法規(guī)定，筆者認(rèn)為，未來我國在運(yùn)用法律手段對(duì)高利放貸行為進(jìn)行規(guī)制時(shí)，應(yīng)當(dāng)將民商事法律作為引導(dǎo)和規(guī)范該類行為的主要手段，并設(shè)置合理的高利放貸活動(dòng)的利率上限?在此需要說明的是，何謂高利放貸中的“高利”，無論何時(shí)均需要尋找一定的標(biāo)準(zhǔn)加以參照。目前，在我國現(xiàn)行法律體系中，一般將高于中國人民銀行公布的金融機(jī)構(gòu)同期、同檔資金、借款利率（不含浮動(dòng)）的4倍的利率認(rèn)定為“高利”。如果未來在民商事法律中對(duì)高利放貸活動(dòng)的利率設(shè)置一定的上限的話，那么，只有發(fā)放高于該上限利率借款的行為才能被稱之為高利放貸活動(dòng)，其余發(fā)放低于或與該上限利率相同的借貸活動(dòng)只能被評(píng)價(jià)為民間借貸行為。。對(duì)此，有學(xué)者曾提出，“一旦民間高利貸被合法化，在放貸者之間便必然形成競爭機(jī)制，民間高利貸的利率也勢必隨之下降，借款人所承受的還款負(fù)擔(dān)也就會(huì)減輕”?同注?。。筆者對(duì)這種觀點(diǎn)立足于尊重市場自身的調(diào)控機(jī)制的立場表示贊同，但與之所支持的應(yīng)完全由市場調(diào)控民間高利貸的利率的觀點(diǎn)所不同的是，在筆者看來，現(xiàn)代國家應(yīng)當(dāng)承擔(dān)兩種職責(zé)，“其一，維護(hù)自由市場經(jīng)濟(jì)，執(zhí)行產(chǎn)權(quán)和合約；其二，減少貧困，或者說正式些，防止所有公民淪落到最低福利水平以下”?［美］奧立弗·哈特等：《現(xiàn)代合約理論》，易憲容、羅仲偉、徐彪等譯，中國社會(huì)科學(xué)出版社2011年版，第157頁。。這就是說，國家在防止自身過分干預(yù)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的同時(shí)，也必須采取必要手段對(duì)市場施加適當(dāng)?shù)囊龑?dǎo)和調(diào)控，以防止因市場追逐利益的本質(zhì)而使本國國民陷入貧困，不能自拔。具體到高利放貸活動(dòng)中，就是要求國家在保護(hù)公民之間基于合意達(dá)成的合法的債權(quán)債務(wù)關(guān)系的同時(shí)，還要在一定程度上強(qiáng)迫債權(quán)方放棄“過?！钡睦?。除此之外，由于我國目前且在很長一段時(shí)間內(nèi)仍將處于社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展初期的探索階段，既缺乏適合本國國情的豐富的市場發(fā)展經(jīng)驗(yàn)，又無成熟的市場發(fā)展理論加以指導(dǎo)，市場調(diào)節(jié)帶有明顯的自發(fā)性和盲目性等特征，這樣，完全依賴市場競爭機(jī)制的調(diào)節(jié)，而不對(duì)高利放貸的利率進(jìn)行任何指導(dǎo)或施加一定的干預(yù)，便是從完全禁止高利放貸行為的存在這一極端走向了完全放任高利放貸行為的發(fā)展這另一極端，這無疑是深受金融自由化影響的產(chǎn)物。在市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展過程中，完全的市場自由化與全方位的政府干預(yù)均是不可取的。美國爆發(fā)的次貸危機(jī)和我國發(fā)生的溫州老板“跑路潮”、“跳樓潮”等無數(shù)事例均已證實(shí)，在市場經(jīng)濟(jì)體制下，尤其是在資本市場中，適當(dāng)發(fā)揮政府的監(jiān)管和調(diào)控作用是必要的且可行的。因此，筆者主張?jiān)诔姓J(rèn)高利放貸行為屬于民事行為的前提下，同時(shí)由相關(guān)民商事法律設(shè)定屬于該合法區(qū)間內(nèi)的高利放貸活動(dòng)的利率上限，以此來引導(dǎo)民間借貸市場朝正規(guī)化、有序化、健康化的方向發(fā)展。

（二）將行政手段用作堵截超越合理的高利放貸活動(dòng)利率上限的高利放貸行為的措施

正如上文所述，高利放貸行為在我國雖然具有其存在的客觀性和合理性，但從行為性質(zhì)和對(duì)于社會(huì)的影響來看，高利放貸行為畢竟不同于普通的民間借貸行為。因其對(duì)借出款項(xiàng)附加了高額的利率，高利放貸行為已經(jīng)演變成為具有“高收益、高風(fēng)險(xiǎn)”特征的投資行為。在“高利”的誘惑之下，行為人在進(jìn)行高利放貸的同時(shí)，也往往為謀取暴利而實(shí)施某些違法犯罪行為。這顯然對(duì)我國社會(huì)主義市場秩序和社會(huì)管理秩序造成了相當(dāng)程度的損害，或者至少已經(jīng)有形成侵害之虞。因此，除了應(yīng)以民商事手段對(duì)高利放貸行為加以引導(dǎo)和疏通以外，筆者還主張將超越合理的高利放貸活動(dòng)利率上限的高利放貸行為納入行政法律規(guī)制的范疇，從而以行政手段作為堵截這部分違規(guī)高利放貸行為的首要措施。通過在法律體系中明確高利放貸行為的民事法律地位，并將超越合理的高利放貸活動(dòng)利率上限的高利放貸行為認(rèn)定為行政違法行為，鼓勵(lì)普通的民間借貸的發(fā)展和限制高利放貸行為的法律格局才能得以形成，普通的民間借貸行為和高利放貸行為從而也才可得以有效區(qū)分。

（三）將刑事手段用作堵截超越合理的高利放貸活動(dòng)利率上限的職業(yè)高利放貸行為的措施

除了將民商事法律作為規(guī)制高利放貸行為的主要手段、將行政手段作為堵截超越合理的高利放貸活動(dòng)利率上限的高利放貸行為的措施之外，筆者還主張?jiān)谛谭ㄖ性鲈O(shè)職業(yè)高利放貸罪作為堵截超越合理的高利放貸活動(dòng)利率上限的職業(yè)高利放貸行為的措施。對(duì)此，有學(xué)者提出，高利放貸的利弊于社會(huì)而言是均衡的。目前，就高利放貸對(duì)于社會(huì)的危害性而言，是否需要?jiǎng)佑眯谭右詰椭稳圆幻骼?。在此種情況下，強(qiáng)行將高利放貸行為作入罪化處理，只會(huì)增加民間高利放貸的危害性，降低高利放貸的社會(huì)積極意義。?參見王紹旺：《論民間高利貸域外法律規(guī)制及其對(duì)我國的法律啟示》，載《求索》2012年第2期。也有學(xué)者認(rèn)為，動(dòng)用刑法手段懲罰高利放貸行為，忽視非刑事法律對(duì)社會(huì)的調(diào)節(jié)功能，過度依賴刑法對(duì)社會(huì)關(guān)系的調(diào)整，其必然的后果就是對(duì)刑法功能定位的錯(cuò)位，這樣只能造成刑法干預(yù)社會(huì)生活的過度和泛化。?參見劉偉：《論民間高利貸的司法犯罪化的不合理性》，載《法學(xué)》2011年第9期。還有學(xué)者認(rèn)為，“將‘民間高利貸’入罪不僅有可能使得民間借貸所發(fā)揮的積極作用大打折扣，導(dǎo)致一些合法的借貸行為被誤認(rèn)為是犯罪，而且可能導(dǎo)致對(duì)于這種行為的法律監(jiān)管變得愈加困難”?李森、陳燁：《“民間高利貸”的性質(zhì)界定與刑法規(guī)制》，載《十堰職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第6期。。

針對(duì)上述反對(duì)將高利放貸行為入罪的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，在討論本文所主張的增設(shè)職業(yè)高利放貸罪這一問題之前，首先應(yīng)當(dāng)明確區(qū)分民間借貸與高利放貸、民商法先行與刑法補(bǔ)充、刑事立法規(guī)制與刑事司法實(shí)施等幾對(duì)相關(guān)的概念。毫無疑問，在本文中，筆者認(rèn)為，高利放貸屬于民間借貸的一種特殊形式，其同樣發(fā)揮著打破我國現(xiàn)有金融壟斷市場、融通資本市場、滿足中小企業(yè)發(fā)展的資金需求等重要作用，對(duì)之應(yīng)當(dāng)首先采用民商事手段加以引導(dǎo)和規(guī)制。但正如上文所述，超高利息的存在使得高利放貸行為區(qū)別于普通的民間借貸行為，并使之帶來更大的負(fù)面影響。在以民商事手段和行政手段無法達(dá)到足以規(guī)制高利放貸行為的情況下，將刑罰處罰作為補(bǔ)充性懲罰措施，對(duì)高利放貸行為中一些具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性的行為加以懲處，不但可以達(dá)到懲治和威懾極端的高利放貸行為的目的，而且也可以搭建起“疏——堵——防”三位一體，由民商事法律、行政法律和刑事法律共同協(xié)作完成的規(guī)制高利放貸行為的完整的法律體系。上述學(xué)者所持的因是否需要?jiǎng)佑眯谭▽?duì)高利放貸行為加以懲治仍不確定，并基于“強(qiáng)行將高利放貸行為作入罪化處理，只會(huì)增加民間高利放貸的危害性，降低高利放貸的社會(huì)積極意義”的主觀判斷，從而反對(duì)將高利放貸行為入罪的觀點(diǎn)，一方面并未真正將高利放貸行為與普通的民間借貸行為加以區(qū)分，沒有認(rèn)識(shí)到高利放貸行為可能對(duì)社會(huì)造成嚴(yán)重的負(fù)面影響；另一方面，也只是片面地看到了刑法規(guī)制可能帶來的負(fù)面效果，無視刑法制裁同樣可以達(dá)到威懾和預(yù)防犯罪的作用，忽視了刑法對(duì)于民商事法律和行政法律所具有的重要的補(bǔ)充功能。

當(dāng)然，考慮到順應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展規(guī)律，尊重市場主體之間根據(jù)雙方合意所達(dá)成的借款協(xié)議，從鼓勵(lì)我國民間借貸市場發(fā)展的角度出發(fā)，筆者只是主張將超越合理的高利放貸活動(dòng)利率上限的專門從事高利放貸業(yè)務(wù)的職業(yè)高利放貸這類具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為予以犯罪化。至于非職業(yè)性的借貸行為，即便借貸雙方主體約定的利率高于合理的高利放貸活動(dòng)利率的上限，也只能將其作為行政違法行為予以處理，而不宜追究行為人的刑事責(zé)任。這是因?yàn)?，在民商事法律已?jīng)明確承認(rèn)高利放貸行為屬于民事行為的前提下，公民或單位實(shí)際上就已經(jīng)具備了從事高利放貸活動(dòng)的條件和保障，資本市場也相應(yīng)獲得了相對(duì)充足且自由的融通資本。由此，如果行為人仍不遵守相關(guān)法律規(guī)范的規(guī)定，并將高利放貸作為職業(yè)重復(fù)性地實(shí)施超越合理的高利放貸活動(dòng)利率上限的高利放貸行為，就勢必對(duì)已經(jīng)形成的規(guī)范的、有序的資本市場秩序造成嚴(yán)重的破壞。由此，這種職業(yè)性的、超越合理的高利放貸活動(dòng)利率上限的高利放貸行為也就具有了嚴(yán)重的社會(huì)危害性，對(duì)之應(yīng)當(dāng)以刑法加以懲治。據(jù)此可知，那些認(rèn)為動(dòng)用刑法手段懲罰高利放貸行為必然會(huì)造成刑法功能定位的錯(cuò)位和刑法干預(yù)社會(huì)生活的過度和泛化的觀點(diǎn)，實(shí)際上是將全部高利放貸行為均作為犯罪予以處理作為論述前提的。這種觀點(diǎn)并未對(duì)全部高利放貸行為進(jìn)行有效地區(qū)分，也未充分認(rèn)識(shí)到超越合理的高利放貸活動(dòng)利率上限的職業(yè)高利放貸行為所具有的嚴(yán)重的社會(huì)危害性。而那些認(rèn)為將高利放貸行為納入犯罪圈會(huì)導(dǎo)致一些合法的借貸行為被誤認(rèn)為是犯罪，而且可能造成對(duì)高利放貸行為的法律監(jiān)管變得愈加困難的觀點(diǎn)，則是將高利放貸的刑事立法規(guī)制與刑事司法實(shí)施混為一談，用假想的不良的司法實(shí)施效果來否定將超越合理的高利放貸活動(dòng)利率上限的高利放貸行為予以入罪的必要性。因此，這兩種觀點(diǎn)所持的反對(duì)高利放貸行為入罪的意見也均不能成立。

實(shí)際上，在其他一些國家和地區(qū)的刑事立法中，也不乏一些將高利放貸行為評(píng)價(jià)為犯罪的規(guī)定。如美國國會(huì)就通過《反犯罪組織侵蝕合法組織法》界定了“非法債務(wù)”的概念，并規(guī)定以超過當(dāng)?shù)貎杀陡呃J界限的利率放貸并且試圖收取該“非法債務(wù)”構(gòu)成聯(lián)邦重罪。在美國各州，違反州高利貸法的法律后果通常具有懲罰性，即處罰金額超過所收取的利率與高利貸之差。就具體的處罰而言，各州的規(guī)定不盡相同，但是通常都包括罰沒已收取的利率或者按利息的倍數(shù)罰款。在某些情況下，高利貸還會(huì)導(dǎo)致整個(gè)貸款合同不得執(zhí)行、放貸人承擔(dān)刑事責(zé)任等。香港特別行政區(qū)在《放債人條例》第24條也規(guī)定，任何人（不論是否為放債人）以超過年息60%的實(shí)際利率貸出款項(xiàng)或要約貸出款項(xiàng)，即屬犯罪。該條例第25條同時(shí)規(guī)定：“關(guān)于任何貸款的還款協(xié)議或關(guān)于任何貸款利息的付息協(xié)議，如其所訂的實(shí)際利率超逾年息48%，則為本條的施行，單憑該事實(shí)即可推定該宗交易屬敲詐性。”?同注? 。上述國家和地區(qū)的刑事立法無疑為未來我國在刑事立法中規(guī)定高利放貸犯罪提供了重要的參照。

從現(xiàn)行刑事立法來看，增設(shè)職業(yè)高利放貸罪，并不會(huì)造成我國已有的犯罪體系的混亂。在我國1997年《刑法》中，用以直接規(guī)制高利放貸行為的罪名只有第175條規(guī)定的高利轉(zhuǎn)貸罪一罪。如上文所述，有學(xué)者據(jù)此就得出了現(xiàn)行刑法典只將從金融機(jī)構(gòu)借貸的非自有資金發(fā)放高利貸的行為認(rèn)定為犯罪，而以自有資金發(fā)放高利貸的行為則因不符合立法精神就不構(gòu)成犯罪的結(jié)論。?同注?。從我國現(xiàn)行刑事立法的規(guī)定看，上述結(jié)論的得出不無道理。但這只能說明，在未對(duì)現(xiàn)行刑法典作出任何修改的情況下，在司法實(shí)踐中不應(yīng)將高利放貸行為作犯罪化處理，而不能據(jù)此就繼而推衍出刑事立法僅應(yīng)對(duì)高利轉(zhuǎn)貸這一種行為進(jìn)行規(guī)制的結(jié)論，也無法進(jìn)一步否定對(duì)現(xiàn)行刑事立法進(jìn)行修正和增設(shè)職業(yè)高利放貸罪的必要性。實(shí)際上，無論是以從金融機(jī)構(gòu)借貸的資金實(shí)施的高利轉(zhuǎn)貸行為，還是以自有資金實(shí)施的超越合理的高利放貸活動(dòng)利率上限的職業(yè)高利放貸行為，這些行為均因其對(duì)資本市場秩序造成的嚴(yán)重破壞而具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，并應(yīng)當(dāng)成為刑法評(píng)價(jià)的對(duì)象。只是在現(xiàn)階段，我國刑事立法只承認(rèn)了高利轉(zhuǎn)貸行為的犯罪性，而未對(duì)同樣超越合理的高利放貸活動(dòng)利率上限的職業(yè)高利放貸行為賦予其犯罪性。由于高利轉(zhuǎn)貸行為與超越合理的高利放貸活動(dòng)利率上限的職業(yè)高利放貸行為之間并無內(nèi)容上的交叉，兩者也并不存在沖突之處，未來在制定有關(guān)高利放貸行為法律規(guī)定的過程中，完全可以在刑事立法中增設(shè)職業(yè)高利放貸罪對(duì)高利放貸行為加以進(jìn)一步的規(guī)制。這樣，通過民商事法律、行政法律和刑事法律相互協(xié)作，疏導(dǎo)和堵截相互配合，完整、嚴(yán)密的規(guī)制高利放貸行為的法律規(guī)范體系即可形成。