朱新力 羅利丹

（浙江大學 光華法學院，浙江杭州 310008；浙江省社會科學院 法學研究所，浙江杭州 310007）

裁量基準本土化的認識與策略
——以行政處罰裁量基準為例

朱新力 羅利丹

（浙江大學 光華法學院，浙江杭州 310008；浙江省社會科學院 法學研究所，浙江杭州 310007）

面對“裁量基準潮”興起的客觀法現象，實務界以肯定的態(tài)度積極推進這一制度的建設，并視其為行政改革的重要符號。而理論界因繼受大陸法系關于裁量基準的基本理論，又囿于行政行為形式論的認識視角，無法全面地認識裁量基準在實踐中的實際形態(tài)和功能。從裁量基準本土化的策略出發(fā)，應將裁量基準置于轉型時期行政法治背景之下，將其作為一個漸進式的過程和功能意義上的制度來考察，同時應正視中國式裁量基準向成為整合各種裁量控制技術載體的發(fā)展創(chuàng)新。

裁量基準；行政處罰；概念移植；技術整合

2004年2月4日，金華市公安局在試點一年之后正式下發(fā)了《關于推行行政處罰自由裁量基準制度的意見》（金市公通字[2004]23號），這被視為行政裁量基準*本文中的“裁量基準”均指“行政裁量基準”。在中國大陸的正式登場，并引發(fā)了中國行政法實務界和理論界對裁量基準的關注。*2007年7月，國務院在全國市縣政府依法行政工作會議上明確要求推行行政處罰裁量權基準制度，并在2008年公布的《關于加強市縣政府依法行政的決定》（國發(fā)〔2008〕17號）中正式要求“要抓緊組織行政執(zhí)法機關對法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的有裁量幅度的行政處罰、行政許可條款進行梳理，根據當地經濟社會發(fā)展實際，對行政裁量權予以細化，能夠量化的予以量化，并將細化、量化的行政裁量標準予以公布、執(zhí)行”。2008年10月，50多名專家、學者齊聚北京大學法學院軟法研究中心就“行政裁量基準”舉行研討會，結合軟法研究探討了裁量基準的性質、功能和效力等問題。之后，這場“裁量基準潮”在全國范圍內興起、推開?？梢哉f，裁量基準得到了實務界的認可并呈現出方興未艾的“運動化”發(fā)展態(tài)勢，但在理論界卻出現了相互對立的觀點：一是“積極論”，認為裁量基準制度是深化行政管理體制改革與政府再造的一個重要符號，是公共行政領域的科學化、民主化、公正化的重要制度創(chuàng)新，應當通過引入比例原則、完善行政參與和公開公布機制、納入司法審查范圍等推進裁量基準制度的建設；*代表該觀點的文章可參見周佑勇：《裁量基準的正當性問題研究》，載《中國法學》2007年第6期；王天華：《裁量標準基本理論問題芻議》，載《浙江學刊》2006年第6期。二是“消極論”，認為裁量基準制度所提供的細化規(guī)則手段無法達到控制行政裁量的目的，可能存在合法性危機甚至導致裁量的僵化，產生適得其反的結果。*代表該觀點的文章可參見王錫鋅：《自由裁量權基準：技術的創(chuàng)新還是誤用》，載《法學研究》2008年第5期；崔卓蘭、劉福元：《析行政自由裁量權的過度規(guī)則化》，載《行政法學研究》2008年第2期。如果說“積極論”的回應順應了實踐，那么“消極論”的警示甚或反對是否是“不合時宜”？問題的關鍵不在于“積極論”與“消極論”孰是孰非，而在于理論界認知中的裁量基準與作為客觀事實的裁量基準是否同一，我們應當如何認識本土化的裁量基準并作出相應的策略安排？

一、本土化裁量基準的認識難題

我國行政法學界關注裁量基準是晚近的事，更早的只是在對行政規(guī)則的研究中有所提及。*參見朱芒：《論行政規(guī)定的性質——從行政規(guī)范體系角度的定位》，載《中國法學》2003年第1期；葉必豐：《行政規(guī)范法律地位的制度論證》，載《中國法學》2003年第5期。雖然學界對裁量基準的價值仍有爭議，但總結學界目前對裁量基準的討論，以下幾點認識支持者甚多：其一，裁量基準不是“立法”，與行政法規(guī)和規(guī)章等不同。其二，裁量基準對于下級行政機關與公務員具有拘束力，但這種拘束力不是絕對的。當存在合理的、特別或充分的理由時，行政機關可以基于案件的重要特殊性或者外在情勢的可能變化，采取與裁量基準不一致的行為。其三，裁量基準對于私人（行政相對人）不具有直接的拘束力，即行政機關不能以裁量基準作為對私人限制權利、施加義務的根據。但裁量基準因為行政機關在個案中的適用而對私人產生間接的外部效果（準法規(guī)范效力），即私人有權要求行政機關在典型個案中根據裁量基準對其做出處理。既然私人的這種請求權應得到尊重，這實際上也就對司法審查中的法院產生了間接的拘束力。但以上共識尚不足以指導實踐，反而引發(fā)了更多的困惑。

就其形式而言，理論上“不是‘立法’，與行政法規(guī)和規(guī)章等不同”的判斷與實踐不符。學理對裁量基準的認識往往是切片式的，僅采樣某一典型的文本，或者是截取某一典型的片段（如情形列舉、分格技術）。但是，以行政處罰裁量基準為例，按照正規(guī)化的進程，目前的裁量基準至少存在以下幾種形式：第一種是實施方案，多以通知發(fā)布。其內容一般包括指導思想、工作目標和范圍、工作原則、主要任務、工作步驟、組織領導等要素，最接近于行政執(zhí)法政策。在裁量基準推廣初期，全國有20個省級政府制發(fā)了規(guī)范行政自由裁量權，建立行政處罰基準制度的通知，多為此種形式。第二種是實施（指導）意見、實施（適用）辦法或規(guī)定，以通知或直接以政府令發(fā)布，有些以條目安排體例，已經具有“法”的形式。在功能意義上，作為地方政府規(guī)章的《寧波市行政處罰自由裁量權行使規(guī)則》（寧波市人民政府令第150號）也可以歸為此類。這種形式的裁量基準在內容上又可以分為兩個類次：其一，不再區(qū)分基本行為指導規(guī)則、具體適用規(guī)則、執(zhí)行標準和應用指南等層次，而是直接采用一個一體化的裁量行使規(guī)范體系，如《溫州市行政處罰自由裁量權行使規(guī)定》（溫州市人民政府令第106號）；其二，將裁量基準的目的、規(guī)范對象、適用范圍、相關定義、適用原則和規(guī)則（包括實體和程序）等理論性較強的內容以“適用規(guī)則”的形式存在，同時以主要違法行為為對象另行制定和設立更為具體的執(zhí)行標準，一般包括違法行為、上位法（法律、行政法規(guī)和規(guī)章）依據、處罰種類及幅度標準等內容，如江西省國家稅務局《關于印發(fā)稅務行政處罰自由裁量權適用規(guī)則和參照執(zhí)行標準的通知》（贛國稅發(fā)〔2008〕244號）。第三種僅為執(zhí)行（指導）標準。內容只包括情形的列舉和相應的處罰幅度，此形式為學術普遍關注的裁量基準。

就其效力而言，理論上裁量基準對下級行政機關與公務員具有的相對拘束力以及對私人（行政相對人）具有的間接拘束力，均是理想狀態(tài)下的論斷。通說認為下級行政機關及所屬公務員基于服從上級的關系，原則上應一律地適用裁量基準作出行政行為。但過分地依賴裁量基準，有時會忽略個案的特殊情境，從而有可能違背立法賦予裁量權的初衷，個案的裁量正義有可能被拋棄。若僅僅關注個案特殊性，無視有關規(guī)則或政策的約束，又有可能違背諸如正當期待、遵循先例、公平對待等原則。因此，下級行政機關及所屬公務員在上級機關已經制定裁量基準時，仍然負有針對具體個案進行審查的義務，而不能機械地、僵硬地適用裁量基準作出具體決定。然而，實踐中“如果司法行政可以在要么全然機械適用、要么全然自由裁量之間進行選擇，在成熟的法律制度下，法律工作者一定偏愛前者，這是他們的合理本能?！?[美]本杰明·N·卡多佐著：《法律的成長 法律科學的悖論》，董炯、彭冰譯，中國法制出版社2002年版，第4頁。裁量基準理想狀態(tài)下的法律效力如何匹敵人的本能呢？在以罰代管的執(zhí)法氛圍中，由于慣性使然，如果執(zhí)法者在某些情況下可以撇開裁量基準的約束，“某些情況”就可能成為“所有情況”。*周文明訴文山縣交警大隊行政處罰案中的《云南省道路交通安全違法行為罰款處罰標準暫行規(guī)定》就被認為“不具備法律效力”。參見陳娟：《駕駛機動車超速，究竟該罰多少——云南省公安廳紅頭文件引爭議（“紅頭文件”評點）》，載《人民日報》2008年4月2日。通說又認為裁量基準對行政相對人具有準法規(guī)范效力，并對法院產生間接的拘束力。但在現行行政訴訟制度框架下，將裁量基準定位為行政規(guī)定，它在任何程度上都不是審判依據。所謂可能產生的間接拘束力，法院若給予尊重，則影響司法權對行政裁量行使合理性的判斷；若不予尊重，則等同于被關在了司法審查的大門之外，行政相對人基于裁量基準的預期利益抑或受損利益都無法得到救濟。

學理與實務之間的捍格無疑是裁量基準“消極論”的重要論點。進而，裁量基準的正當性基礎和功能價值也遭受質疑。概而言之，問題的邏輯起點在于將裁量基準定位為行政規(guī)定的一種。于是，得出3個推論:（1）我國各級各類行政機關都可成為裁量基準的制定主體，其正當性存疑。（2）下級行政機關和所屬公務員原則上應當適用裁量基準，有導致僵化的危險；裁量基準作為規(guī)則的一種，又具有成文法無法窮盡事實的局限，違背裁量的本質。（3）裁量基準不是司法審查的法定依據，在行政訴訟法修正前也不能作為直接審查的對象，司法救濟發(fā)生困難。但是，將裁量基準定位為行政規(guī)定顯然不是實證的結論。

二、概念的移植與方法論的局限

盡管目前我們還沒有見到有關行政機關提及是否借鑒和參考了國外的裁量基準，但是至少“裁量基準”這一概念是個舶來品。*參見周佑勇、鄧小兵：《行政裁量概念的比較觀察》，載《環(huán)球法律評論》2006年第4期。從比較法上考察，使用“裁量基準”這一概念的并不多，比如，德國、日本、韓國和我國臺灣地區(qū)。*參見余凌云：《游走在規(guī)范與僵化之間——對金華行政裁量基準實踐的思考》，載《清華法學》2008年第3期。其中在日本、韓國和我國臺灣地區(qū)，裁量基準已是一個法律概念，*日本《行政程序法》（1993年）第5條第1款規(guī)定：“行政廳為了依據法令的規(guī)定判斷是否給予申請請求的許認可等，應制定必要的基準?！钡?2條第1款規(guī)定：“行政廳對于根據法令的規(guī)定判斷是否作出不利益處分或作出怎樣的不利益處分，必須努力制定必要的基準?！表n國《行政程序法》（1996年）第20條第1款規(guī)定：“行政機關應依處分之性質，將必要之處分基準盡可能詳細地決定并公告之。變更處分基準時亦然?！蔽覈_灣地區(qū)《行政程序法》（1999年）第159條第2款規(guī)定，行政規(guī)則包括“為協(xié)助下級機關或屬官統(tǒng)一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規(guī)定及裁量基準”。然均不同程度地繼受德國精致的學理認識。英美法系國家如美國、英國則是在“非立法的規(guī)則制定”（non-legislation rulemaking）或“非正式規(guī)則”（informal rules）中討論類似的裁量控制技術。

在德國，裁量基準在形式上是行政規(guī)則*在德國、日本行政法上，行政規(guī)則與法規(guī)命令這對范疇的劃分主要是以規(guī)范對象的內外有別為基礎的。不過，也有學者指出，實踐中，法規(guī)命令和行政規(guī)則的界限總是引發(fā)難題，而這反過來表明兩者的原始區(qū)別——法規(guī)命令是具有普遍約束力的外部法，而行政規(guī)則是只約束行政機關的內部法——本身就存在問題。參見[德]哈特穆特·毛雷爾著：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第608-610頁。在我國行政法上，與行政規(guī)則相對應的范疇是行政規(guī)定或又稱其它規(guī)范性文件，而行政規(guī)定與行政立法（行政法規(guī)和規(guī)章）這對范疇的劃分主要是以與制定主體的行政職權相聯系的淵源形式為基礎的。不過，有學者指出，以職權—淵源關聯為基礎的形式性判斷標準在實踐中無法準確定位行政規(guī)定的性質。參見朱芒：《論行政規(guī)定的性質——從行政規(guī)范體系角度的定位》，載《中國法學》2003年第1期。為銜接比較法，下文統(tǒng)一使用“行政規(guī)則”和“法規(guī)命令”這對范疇。的一種。行政規(guī)則是指上級行政機關向下級行政機關、領導對下屬行政工作人員發(fā)布的一般——抽象的命令。*[德]哈特穆特·毛雷爾著：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第591頁。行政機關制定行政規(guī)則的主要目的是控制下級機關對不確定法律概念的解釋和適用、判斷余地的運用和裁量權的行使。*[德]漢斯·J.沃爾夫，奧托·巴霍夫，羅爾夫·施托貝爾著：《行政法》（第一卷），高家偉譯，商務印書館2002年版，第246頁。一般認為，行政規(guī)則不設定公民權利義務，不直接影響公民，因而不具有外部效果，但并不排除它間接產生特定外部效果的可能性（通過行政機關的適用或法院裁判的認可）。德國行政法上，行政規(guī)則的種類有組織規(guī)則和業(yè)務規(guī)則、解釋法律的行政規(guī)則或者規(guī)范具體化的行政規(guī)則（解釋性準則或解釋基準）、裁量控制行政規(guī)則（裁量基準）和替代法律的行政規(guī)則等四類。組織規(guī)則和業(yè)務規(guī)則調整行政機關的內部機構和業(yè)務活動，通常沒有事實上的外部效果。解釋基準針對法律規(guī)范的解釋和適用，特別是法律概念的理解，為下級行政機關提供法律解釋的指南，從而確保法律的統(tǒng)一適用。其中規(guī)范具體化的行政規(guī)則是根據法律授權對不確定的法律概念和“公開的”法定事實要件以法律規(guī)定的形式進行解釋（具體化），它沒有可供行政機關自主判斷的空間。裁量基準是確定行政機關如何行使法定裁量權（包括決定裁量和選擇裁量）的行政規(guī)則，其目的是確保裁量權行使的統(tǒng)一性和平等性。只有符合法律規(guī)定，裁量基準才可能具有外部效果；尤其應當遵守法律授權的范圍和目的。以行政規(guī)則形式進行的一般裁量原則上適用于個案中的裁量決定。替代法律的行政規(guī)則是在沒有法律規(guī)定，或者雖然有法律規(guī)定、但非常寬泛以至于需要行政規(guī)則予以具體化時，行政機關制定的行政規(guī)則。*參見[德]哈特穆特·毛雷爾著：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第593-595頁。根據以上內涵的描述，裁量基準與第一類行政規(guī)則的界限比較分明。與解釋基準的區(qū)別根植于德國原始行政法理論上對行政裁量和不確定法律概念的嚴格區(qū)分，針對行政裁量*德國原始行政裁量理論最顯著的特征是將行政行為劃分為三個階段：第一，法定構成要件的解釋和確定（一個法律條款的憲法因素或定義）；第二，將所解釋的概念應用到具體的事實，衡量是否達到法律規(guī)范的要求；第三，作出一個具有法律效力的決定（法律后果）。行政裁量僅限于第三個階段。S.Oeter, ‘Der Kontrolldichte hinsichtlich unbestimmter Begriffe und des Ermessens’, in J.A.Frowein （ed.）, Die Kontrolldichte bei der gerichtlichen berprüfung von Handlungen der Verwaltung,1993,p.269; and Schwarze, European Administrative Law ,pp.271-2. 轉引自朱新力主編：《法治社會與行政裁量的基本準則研究》，法律出版社2007年版，第162頁。的行政規(guī)則屬于裁量基準，而針對不確定法律概念的行政規(guī)則屬于解釋基準。裁量基準與替代法律的行政規(guī)則的原則性區(qū)別在于：替代法律的行政規(guī)則不是法定標準的具體化，而是創(chuàng)設必要的決定標準。

日本行政法在繼受德國法的基礎上，將解釋基準和裁量基準（審查基準）作為一類，是以各行政機關為相對人，關于各行政機關的行動基準的規(guī)定，稱之為“行政基準”。與關于組織的規(guī)定、關于具有特別關系的人的規(guī)定、給付規(guī)則和指導綱要相并列。*參見[日]鹽野宏著：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第73-74頁。日本行政實務界更以《行政程序法》第5條第1項之規(guī)定進一步采取了明確區(qū)分審查基準和解釋基準概念的立場。在這一立場中，所謂審查基準是指以法令的規(guī)定內容為基礎“判斷是否基于申請請求的許認可等”的裁量基準，而解釋基準則并非是行政廳根據申請直接判斷“是否基于申請請求的許認可等”的基準，其僅僅是指完全以解釋法令為目的所應依據的基準。*參見[日]恒川隆生著：《審查基準、程序性義務與成文法化——有關裁量自我拘束的一則參考資料》，朱芒譯，載《公法研究》（第3卷），商務印書館2005年版，第410頁。當然，這一區(qū)分只對行政許可申請的裁量有意義。

韓國為了研究行政規(guī)則，首先區(qū)分了廣義的行政規(guī)則和狹義的行政規(guī)則。狹義的行政規(guī)則是“在行政組織內部，上級行政機關向下級行政機關發(fā)布有關組織或者業(yè)務程序、標準等一般的、抽象的規(guī)定”，將德國原始行政法理論中的規(guī)制特別權力關系的行政規(guī)則（如勤務規(guī)則）排除在狹義的行政規(guī)則之外。狹義的行政規(guī)則又細分為組織規(guī)則和行為指導規(guī)則兩類。裁量基準屬于后者，與規(guī)范解釋規(guī)則、簡單化指南、法律代位規(guī)則、規(guī)范具體化行政規(guī)則并列，意指上級行政機關在裁量處分中，為了提示裁量權行使的一般的方向而發(fā)布的準則。*參見[韓]金東熙著：《行政法Ⅰ》（第9版），趙峰譯，中國人民大學出版社2008年版，第115-116頁。

歸納可得，上述比較法上的裁量基準類屬為行政規(guī)則，其內涵包括：制定的主體是行政機關，規(guī)制的對象是下級行政機關和所屬公務員，不具有直接的外部效果。特別區(qū)別于解釋基準（包括規(guī)范具體化行政規(guī)則）和替代法律的行政規(guī)則兩個行政規(guī)則的屬概念。主要屬差是“規(guī)定行政裁量權的行使”且該行政裁量權有法規(guī)范上的依據和標準。功能是確保行政裁量權行使的統(tǒng)一性和平等性?？傮w上看，大陸法系國家使用的裁量基準的內涵是比較狹義的。即使按照“裁量一元論”*裁量一元論認為，裁量問題與法律問題并非各自獨立的二元，裁量問題不過是法律問題中的那些不重要的問題；所有的行政裁量都是法律授權的結果，根本不存在不受法律拘束的自由裁量。王天華：《從裁量二元論到裁量一元論》，載《行政法學研究》2006年第1期。的觀點，裁量基準的外延最多包括解釋基準在內。

當實務界推行裁量基準制度時，理論界“拿來”這一狹義的概念，并借用其內涵來回應實踐，顯得捉襟見肘。就行政處罰裁量基準而言，從行政實務上所運用的裁量基準的形式檢視學說，目前學說對于裁量基準的認識并不完全符合行政實務現況。就形式而言，以行政裁量權的行使為內容的裁量基準并不能完全歸類為具有內部法效果的行政規(guī)則，還有以適用范圍為不特定人的政府令發(fā)布的規(guī)則，甚至還有地方政府規(guī)章的形式。事實上，只要存在法規(guī)命令和行政規(guī)則的雙軌制，很有可能，像裁量基準這樣的規(guī)范既可以采取法規(guī)命令的形式，也可以采取行政規(guī)則的形式。就功能而言，實踐中的裁量基準，廣納了指導下級行政機關開展裁量基準制度的業(yè)務規(guī)則、解釋不確定法律概念的行政規(guī)則、壓縮行政機關自主判斷空間的具體化行政規(guī)則（多存在于執(zhí)行標準中）以及可能替代法律的行政規(guī)則（如聽證、時限等程序規(guī)則）。實務中，裁量基準常常是規(guī)范行政處罰自由裁量權所有制度的代名詞，這個概念因此被泛化了。例如，將行政處罰裁量基準表述為“一種行政執(zhí)法主體對法律規(guī)定的行政處罰自由裁量空間，根據過罰相當等原則并結合本地區(qū)經濟社會發(fā)展狀況以及執(zhí)法范圍等情況，細化為若干裁量格次，每個格次規(guī)定一定的量罰標準，并依據違法行為的性質、情節(jié)、社會危害程度和悔過態(tài)度，處以相對固定的處罰種類和量罰幅度，同時明確從輕或從重處罰的必要條件的執(zhí)法制度”。*參見江凌：《規(guī)范行政執(zhí)法自由裁量權 建立行政處罰裁量基準制度》（江凌副司長在第六次全國地方推行行政執(zhí)法責任制重點聯系單位工作座談會上的講話），http://www.chinalaw.gov.cn/article/fzjd/xzzfzrz/200801/20080100039870.shtml，最后訪問：2015年8月29日。

我國學術上的裁量基準概念繼受于大陸法系的教義學概念，奉行法教義學的德國行政法學以行政行為形式論——就行政機關為達成一定行政目的或任務所實施的各種活動中，選定某一特定時點的行為，作為控制行政活動合法范圍或界限時的審查對象（基本單元），以達成對行政機關進行合法性控制的目的——為其核心概念。行政行為形式論的任務在于藉由厘清各種行政活動基本單元的內涵與外延、合法性要件以及法律效果等問題，以確保依法行政要求，并同時保障人民權利。理論上，作為行政活動基本單元的行為，其區(qū)分愈精細，愈能對行政活動進行細致的合法性控制，愈能符合依法行政要求。*參見賴恒盈著：《行政法律關系論之研究》，元照出版社2003年版，第53頁。由此，“裁量基準”經過行政行為形式論的千錘百煉成為一非常狹隘的概念。

然而，實務中作為制度的裁量基準不是一種單一的形式，也不是靜止的東西，而是一套規(guī)則或規(guī)則組合，是一個活動過程。制度概念存在的意義在于“它使我們能夠在解釋法律時達到兩個可能相互沖突的目標：一方面，我們能夠把法律材料的復雜實體分解為比較簡單的一套套互相關聯的規(guī)則；另一方面，我們能夠以一種有組織的和普遍化的方式看待巨大的法律實體，而不是把它看成是一堆七零八亂的東西?！?N.MacComick and O.Weinberger: An Institutional Theory of Law—New Approaches to Legal Positivism, P.D.Reidel Publishing Company, 1986，P13.制度法論創(chuàng)始人之一麥考密克指出了三種任何制度都擁有的規(guī)則：第一種是（個例）產生規(guī)則（institutive rules）。這些規(guī)則告訴我們，透過那些特定種類之事件或行動，就會產生某個制度的個例，如指導下級機關如何制定裁量基準的規(guī)則。第二種規(guī)則稱之為效果規(guī)則或結果規(guī)則（consequential rules）。這些規(guī)則是我們法律人最為熟悉的對法律效果的規(guī)定，如行政處罰的執(zhí)行標準，即狹義的裁量基準。第三種規(guī)則是終結規(guī)則或終止規(guī)則（terminative rules），如裁量基準的修訂規(guī)則、不適用的規(guī)則。畢竟，一個制度的存在，與該制度的一個個例的存在，是非常不同的兩件事。于是，裁量基準在現行法規(guī)命令與行政規(guī)則二分法下發(fā)生實際歸類的困難，由此導致針對其正當性、效力、功能價值等的質疑。

三、語境論的解說與制度論的認識

當實踐撇開理論自行其道之時，當移植的概念水土不服，而這些制度又大行其道之時，形式論無法作出回答。這一進路難以用來考察中國式裁量基準的形式和功能。我們需要尋求其他的理論進路——語境論*參見蘇力著：《也許正在發(fā)生：轉型中國的法學》，法律出版社2004年版，第233-266頁。的解說和制度論的認識。

作為一種時事現象，觀察者們將這場“裁量基準潮”的起點定格在金華市公安局的“首創(chuàng)”。事實上，在立法缺乏足夠的要件—效果規(guī)定時，制定細化的內部文件對行政機關而言并非史無前例的執(zhí)法技術。20世紀80年代末，為了減少民警執(zhí)行處罰的隨意性和不必要的爭議，北京、遼寧、吉林、廣東、河北等省市結合實際制定了“交通違章處罰尺度一覽表”，把《道路交通管理條例》規(guī)定的處罰特別是罰款數額具體化，內部掌握。*《公安部關于執(zhí)行〈道路交通管理條例〉情況的報告》（〔89〕公交管第148號）中稱“實踐證明具有積極意義，可為其他省、市區(qū)效仿?！敝皇?，當時這種形式的規(guī)范并沒有冠以“裁量基準”的名號，且這種基于行政內部的基準處理方式極其不透明，缺乏作為以實現保護相對人的權益為目的而自我約束行政裁量的工具的作用，相對人往往以“紅頭文件”之蔑稱予以唾棄。然而當下的裁量基準除了以正規(guī)的“法”的形式設立之外，基于希望基準能被公眾知曉的考慮，經常采用的方式為，對“為了貫徹依法行政，施行某法律或法規(guī)，或者受法律或法規(guī)的授權”而發(fā)布的政府令形式的意見加以補充，進而再制定細目基準；并以政府門戶網站建設為依托得以及時、有效地公布，不再如同過去那樣僅僅停留在行政系統(tǒng)內部，裁量基準通過被“公布”而更具“規(guī)范”的形式。確切言之，金華的實踐者們邁出的是裁量基準以“看得見的方式”走向正規(guī)化的第一步。在這個意義上，“積極論”的評價是中肯的。

裁量基準的正規(guī)化或制度化主要但不完全歸功于過去十多年中政府所推行的行政執(zhí)法體制改革，這場改革至今還在深化過程中。行政法治環(huán)境的變化也扮演著重要角色，特別是近年來行政法治發(fā)展中出現的三個里程碑式的法律文件。其一是《全面推進依法行政實施綱要》（以下簡稱《綱要》），《綱要》將依法行政提升到了一個前所未有的高度。“加快建立權責明確、行為規(guī)范、監(jiān)督有效、保障有力的行政執(zhí)法體制”，“完善行政執(zhí)法機關的內部監(jiān)督制約機制”的政策要求表述為明確的規(guī)則和程序之后，就成為一種獨立的正當性源泉。對中央政府和上級行政機關的特定改革政策而言，這種正規(guī)化應當是一種實用的、甚至是至關重要的支持。裁量基準的正規(guī)化與《綱要》的聯系，在裁量基準的制定目的中有所體現。例如國家工商行政管理總局制定的《關于工商行政管理機關正確行使行政處罰自由裁量權的指導意見》中指出“為了貫徹落實中共中央《建立健全教育、制度、監(jiān)督并重的懲治和預防腐敗體系實施綱要》和國務院《全面推進依法行政實施綱要》……制定本指導意見”。其二是《政府信息公開條例》，該條例第10條將規(guī)范性文件列為縣級以上各級人民政府重點公開的政府信息。由此，至少在行政法規(guī)的層面，對裁量基準摘掉“紅頭文件”的帽子提出了強制性要求。但是，僅公開并不能產生其他結果，因為行政規(guī)則的規(guī)范對象是行政機關而不是公民。公開并不能成為信賴保護的充分要件，只有行政規(guī)則在個案中成為針對特定相對人的一種保證時，信賴保護原則才能適用。其三是《關于加強市縣政府依法行政的決定》，該決定在肯定裁量基準若干試點成果的基礎上，要求“抓緊組織行政執(zhí)法機關對法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的有裁量幅度的行政處罰、行政許可條款進行梳理，根據當地經濟社會發(fā)展實際，對行政裁量權予以細化，能夠量化的予以量化，并將細化、量化的行政裁量標準予以公布、執(zhí)行”。《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》也將“建立健全行政裁量權基準制度，細化、量化行政裁量標準，規(guī)范裁量范圍、種類、幅度”作為推進依法治國的重要舉措之一。

然而，正規(guī)化并非只為了落實行政執(zhí)法體制改革，推進全面依法治國，還有一個目的在于保持或加強政府的公信力。在隨意執(zhí)法、選擇性執(zhí)法的不良影響下，行政相對人一方面痛斥執(zhí)法不公，另一方面，“找熟人說情少罰點”幾乎成為違法當事人接受行政處罰的慣性思維。更為糟糕的是，某些相對人因曾經遭受過不公平對待，參與無直接利益沖突的事件，加劇了官民之間的緊張關系。從民眾的行動中傳遞出的某些信號說明民眾對權力透明以及制度公平、公正、公開的饑渴與期待。不論是在行政執(zhí)法領域還是在司法裁判領域，自由裁量權的存在意義就是實現個案正義。然而，“裁量雖是在追求個案正義，但如遇相同或相似個案，如作出差異性過大的裁量決定，不僅違反憲法平等原則，亦與個案正義所追求的內容不相符合，因此行政機關為避免此不當情況出現，基本上會經由行政內部制定具有行政規(guī)則性質之裁量基準來作為所屬公務員與下級機構為裁量權行使的標準?！?陳慈陽：《行政裁量及不確定法律概念——以兩者概念內容之差異與區(qū)分必要性問題為研究對象》，載《行政法爭議問題研究（上）》，五南圖書出版公司2001年版，第461頁。在一個制度轉型國家，在一個民眾對權益與公正充滿了饑渴的時代，控制的首要作用主要體現在規(guī)則的制定和執(zhí)行上，而不在具體行政行為和個案的判斷上。因為個案正義有時作為個體標準，并不一定能夠產生正面的社會評價。另外，為了因應總量增加與高度專門化的行政事務、填補給付行政與尖端科技領域法律規(guī)范的不足，以及處理緊急狀況，行政機關需要柔軟、靈活、有效率并且成本低廉的行政手段。與具體行政行為相比，裁量基準的特色表現在其所具備的一般性與抽象性，能針對較大范圍的行政領域進行規(guī)制；與抽象行政行為相比，裁量基準明顯比行政政策等更為明確和更具硬性；與行政立法相比，除了無須尋求法律有無授權、授權意圖是否足夠明確之外，相比制定行政立法所需耗費的程序成本，行政機關更樂于采用裁量基準。

從制度意義上考察裁量基準時我們可以發(fā)現，中國式裁量基準的功能呈現豐富的多面向。一開始，只將在正式的法律淵源中的明確規(guī)定視為有效的實體法內容，如此限定對法律的分析方法是很有價值的，因為它勾勒出一條相對直接的、依照邏輯理想化的模式建構法律體系的途徑。正如行政行為形式論所發(fā)揮的功能。然而，法律體系的開放性結構和盡可能多地容納實踐問題的必要，都傾向于再將那些可以認為是從該體系中衍生出來的或者是它的制度性前提的影響因素（例如法律原則、法律的目的和背景等等）視為那個法律體系固有的組成部分，這是制度論的視角。

就此而言，作為制度的裁量基準除了規(guī)范化經驗法則，以抽象化方式行使行政裁量權，確保行政裁量權行使的統(tǒng)一性和平等性的合法性要求外，它還承載了提升行政資訊的透明度與行政決策的科學性，以增強公眾對政府的信任，提高行政效率等功能。將既存的法律制度看作是一個可以從政策面上予以考察評判的對象，去探究什么才是一個好政策，什么才是一個理想的整治藍圖的現代行政法學才能觀察到裁量基準功能的多面向，其觀察視角常常是“在達成行政目標的效用考量與規(guī)范雙方之間撕扯”。*[美]約瑟夫·P·托梅恩、西德尼·A·夏皮羅：《分析政府規(guī)制》，蘇苗罕譯，載《法大評論》（第三卷），中國政法大學出版社2004年版，第232頁。

四、裁量基準本土化的創(chuàng)新

如果說學界已經充分回應裁量基準制度的“核心技術”——通過“規(guī)則細化”甚至“量化”的方式壓縮解釋和裁量空間，那么，針對裁量基準外圍技術的著墨相對較少。由上級行政機關制定的裁量基準除了具有明確規(guī)定裁量權行使條件、程序，將授權法律規(guī)范進一步具體化以填補法制不足且可以作為司法審查裁量行為的參考等合法性控制功能，還被寄望于藉由行政組織的科層制與行政一體化和信息公開機制，成為對內提升行政決策品格、對外提高民眾信任的最佳手段。對于旨在實現形式正義（統(tǒng)一性和平等性）的狹義的裁量基準，多面向的功能實為難以承受之重，狹義的裁量基準更是無法克服上述功能性障礙。*我國臺灣地區(qū)學者李震山為裁量基準之利在于“（1）可以作為法律不可預測以及不易限制裁量權之間的緩沖器。（2）減少程序錯誤，明確行政責任，保障政策執(zhí)行的一致性。（3）法律授權行政機關有裁量權行使的可能性，并非即授權‘行政人員’，何時由機關，何時由成員行使并非一成不變。（4）是行政拘束的表現。”而裁量基準之弊在于：“（1）如若已經可以制定裁量標準，就表示可以作為經常性行使的依據，那么應當修改法律以適應。（2）裁量基準的制定，排除或限制了裁判空間，違背立法目的，甚至有取代立法的嫌疑。（3）剝奪立法賦予的裁量權，等于裁量不行使，屬于裁量濫用的一種。尤其是以行政規(guī)定、方針等形式來確立裁量標準，就不能針對個案履行充分行使裁量義務，是屬于明顯的裁量瑕疵。”參見李震山：《行政法導論》，三民書局1999年版，第78-79頁。只有制度意義上的裁量基準作為一個框架性規(guī)范，一個開放性系統(tǒng)，才有可能為解決上述問題作一番努力，成為整合各種裁量控制技術載體的中國式裁量基準。凱恩斯理論成功的經驗是，無論有多少發(fā)源于理論之外的改革思想，只有爭取到制度內部的人與你對話并且被說服有改革的必要，這些思想才能起作用。*參見[英]阿倫·布洛克著：《西方人文主義傳統(tǒng)》，董樂山譯，三聯書店1998年版，第291頁。既然裁量基準已經大行其道，也許它能夠承載以下裁量控制技術，包括但不限于：

一是，引入原則緩解裁量基準適用上的緊張關系。規(guī)則和制度在發(fā)揮作用的同時，可能帶來另一類危機，那就是阻礙創(chuàng)新。裁量基準旨在通過規(guī)則化限制裁量，以期在其適用范圍內確保法律的統(tǒng)一適用。過度的裁量基準窒息行政執(zhí)法人員的活力。就行政處罰裁量基準而言，以細化的規(guī)則作為主要控制技術的裁量基準與規(guī)范行政處罰裁量權之間在手段與目的上存在緊張關系。要么是“過分”，導致原有的裁量空間徹底消失，破壞行政的靈活性；要么是“不及”，不能實質控制裁量，最后被虛置。而原則一方面為自由裁量權行使劃定基本框架，另一方面又使執(zhí)法者保留一定的判斷、斟酌和選擇空間。*參見王錫鋅：《自由裁量權基準：技術的創(chuàng)新還是誤用》，載《法學研究》2008年第5期。一般地，可以在裁量基準制度的實施方案或適用規(guī)則的開篇引入若干原則。這些原則有:比例原則，平等原則，過罰相當原則，教育與處罰相結合原則等。

二是，強化程序保證排除裁量基準適用的正當性?！袄硇灾髁x的謬誤就在于它企圖將經驗的復雜性化約為規(guī)則或技術知識……規(guī)則內在于實踐之中，我們需要某種別的東西——某種來自于實踐經驗的判斷概念——來幫助我們理解如何以及何時適用（和修正）技術規(guī)則?！?[英]馬丁·洛克林著：《公法與政治理論》，鄭戈譯，商務印書館2002年版，第96頁。行政裁量就是某一種“別的東西”，其存在的意義在于克服成文法的局限、實現個案正義。而狹義的裁量基準一般只涉及實體規(guī)則，沒有給予相對人足夠的關注。為了盡量達到實質正義抑或個案正義之目的，作為制度的裁量基準并不缺失程序規(guī)則。只是又為了不損及效率價值，這些程序規(guī)則一般只針對裁量基準的適用階段。如，《浙江省行政處罰裁量基準辦法》第9條第2款規(guī)定，“適用行政處罰裁量基準將導致個案處罰明顯不當的，行政處罰實施機關可以在不與法律、法規(guī)和規(guī)章相抵觸的情況下，變通適用裁量基準，但必須經行政處罰實施機關集體討論決定，并充分說明理由；裁量基準非由本機關制定的，應當將處罰實施情況報制定機關備案?！痹撘?guī)定特別加強了偏離裁量基準時集體討論、說明理由的程序要求。

三是，提升位階去除不必要的裁量空間。通過制定和適用規(guī)則化經驗的裁量基準，這個不斷試錯的過程能找到一個比較合理的控制方案。于是，朝著不受指引的裁量→行政先例的逐步形成與適用→初步標準的制定→行政先例的普遍運用→一般性原則的發(fā)現與產生→最終形成規(guī)則的漸進路徑，達到由立法去除不必要的裁量權，控制必要的裁量權的目的。如果經驗證明存在不必要的裁量，剔除不必要的裁量也只能交由立法去實現。由此，裁量基準具有了“實驗性立法”的功能。

四是，增加激勵機制避免執(zhí)法人員怠惰實施裁量基準。機制設計理論指出該理論最關鍵的問題是如何將私人信息和激勵問題有機地整合在一起。狹義的裁量基準僅僅實現了行政裁量信息在行政科層制中的傳遞，其本身的激勵機制尚不足以規(guī)范行政裁量權的行使。因此，行政執(zhí)法評議考核和責任追究制度往往也成為裁量基準固有的一部分。但是，如何設計這種激勵機制更值得關注。比如，對偏離裁量基準又被相對人接受的裁量權行使者進行獎勵等。

五、結語

在學術研究中，概念移植是一種重要的技術，不過，需要謹慎對待。在認識論上，先有的概念往往變成對所有其它同類事物的認識，這給我們的認知帶來很多方便，但概念本身是抽象事物，它還有一個可以不斷變化著的含義。在筆者看來，借用移植而來的裁量基準概念不足以回應我國裁量基準本土化的實踐。其實，裁量基準制度的推行走的仍是“規(guī)則主義”的尋常路,相較民主協(xié)商、程序競爭等時髦話語難免“土氣”了。但是，之所以能形成如此規(guī)模，可見它是符合“生存法則”的?！巴ㄟ^雖無絕對確定性，但卻比較明確的規(guī)則，通常就可以滿足普通百姓的目的；而且，它還會使成文規(guī)則具有整治教育的價值，對此，所有生活在規(guī)則約束之下的國家都會歡心接受?！?Freund, Ernst, Legislative Regulation: A Study of the Ways and Means of Written Law, New York: The Commonwealth Fund, P6.古老的法治原理蘊涵著無數累積的經驗智慧，其生命力不可低估。只是“舊有的真理若要保有對人之心智的支配，就必須根據當下的語言和概念予以重述。”*[英]弗里德利?！ゑT·哈耶克著：《自由秩序原理》，鄧正來譯，三聯書店1997年版，第1頁。作為制度的裁量基準也許可以盡量融入程序的、民主的要素。但是，無論如何，它也無法完全替代立法、司法對行政裁量權的控制，替代理性人的正義觀。本文旨在正名：有昔無而今有，昔微而今著者，自當增作新名。裁量基準屬于后一種情況。

[責任編輯：吳 巖]

Subject:The Understanding and Strategies of the Localization of Discretion Standards——Take Discretion Standards for Administrative Penalties as an Example

Author & unit:ZHU Xinli （Guanghua Law School, Zhejiang University, Hangzhou Zhejiang 310008, China）; LUO Lidan （Law Institution, Zhejiang Academy of Social Sciences, Hangzhou Zhejiang 310007, China）

Faced with “discretion standard boom”, the government has promoted the construction of the systems actively with a positive attitude, and regards it as an important symbol of administrative reform. However, the theorists can not fully understanding the actual forms and functions of discretion standards in practice, for the theorists inherited the basic theory of discretion standard from civil law system, also confined to the perspective of administrative action typology. For the localization of discretion standard, discretion standard should be placed under the background of administrative rule of law in the transition period, and be studied as a gradual process and a functional system. At the same time, we can experience the innovation of developing Chinese-style discretion standard to the integration of various discretionary control technologies.

discretion standard; administrative penalty; concept transplant; technology integration

2015-09-17

本文系國家社科基金重大項目《加快建設法治政府的空間與路徑研究》（14ZDC012）的階段性成果，以及國家2011計劃·司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心的研究成果。

朱新力（1964-），男，浙江桐廬人，法學博士，浙江大學光華法學院院長，教授，博士生導師，研究方向：行政法； 羅利丹（1983-），女，浙江慈溪人，法學博士，浙江省社會科學院法學研究所副研究員，研究方向：行政法。

D912.1

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1009-8003（2015）06-0014-08