文獻(xiàn)標(biāo)志碼：B

doi：10.3969/j.issn.1004-5619.2015.04.015

文章編號：1004-5619（2015）04-0311-03

基金項(xiàng)目：教育部人文社會(huì)科學(xué)研究規(guī)劃基金項(xiàng)目（14YJA820023）

作者簡介：王思思（1989—），女，河北保定人，碩士研究生，主要從事證據(jù)法學(xué)、醫(yī)事法學(xué)研究；E-mail：741322942@qq.com

通信作者：劉鑫，男，貴州人，教授，主要從事醫(yī)事法學(xué)、證據(jù)法學(xué)研究；E-mail：lxx8181@163.com

2013年1月1日起施行的《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》對專家輔助人做了明確規(guī)定，使專家輔助人制度在我國得以正式確立。尤其是2014年8月福建念斌投毒案辯方邀請外籍專家輔助人出庭，2014年10月上海復(fù)旦大學(xué)林森浩投毒案二審辯方邀請法醫(yī)專家輔助人出庭，使法醫(yī)專家輔助人得以為業(yè)界了解。法醫(yī)專家輔助人制度是一項(xiàng)非常好的制度，是兩大法系走向融合的大背景下誕生的適合中國國情的制度，但是，如果沒有一套行之有效、行之有序的出庭質(zhì)證規(guī)則，這項(xiàng)制度也未必能發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

1　我國專家輔助人出庭質(zhì)證規(guī)則的現(xiàn)狀

關(guān)于專家輔助人出庭，在其他國家和地區(qū)是有相應(yīng)的質(zhì)證規(guī)則。在英美法系國家，專家輔助人出庭嚴(yán)格遵循交叉詢問規(guī)則，提出專家輔助人的一方主詢問，對方則是反詢問，法官不能主動(dòng)提問 [1-2]。在大陸法系國家和地區(qū)，也有相應(yīng)的交叉詢問規(guī)則。而我國則沒有建立起嚴(yán)格意義上的交叉詢問規(guī)則 [3]，更沒有直接規(guī)定專家輔助人出庭質(zhì)證規(guī)則。目前僅在最高人民法院《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《最高院刑訴法司法解釋》）第213條第2款、第217條第3款中作出規(guī)定，有專門知識的人出庭及對專家輔助人發(fā)問，適用鑒定人出庭、發(fā)問的有關(guān)規(guī)定。因此，可以認(rèn)為，我國專家輔助人出庭質(zhì)證規(guī)則在訴訟法和相關(guān)司法解釋中是有據(jù)可循的。訴訟法作原則性規(guī)定，相關(guān)司法解釋則為具體規(guī)定。歸納起來說，專家輔助人出庭質(zhì)證需要遵循以下規(guī)則。

1.1專家輔助人出庭質(zhì)證的一般規(guī)則

根據(jù)《最高院刑訴法司法解釋》第216條規(guī)定，向證人、鑒定人、有專門知識的人發(fā)問應(yīng)當(dāng)分別進(jìn)行。證人、鑒定人、有專門知識的人經(jīng)控辯雙方發(fā)問或者審判人員詢問后，審判長應(yīng)當(dāng)告知其退庭。證人、鑒定人、有專門知識的人不得旁聽對本案的審理。因此，專家輔助人出庭質(zhì)證應(yīng)當(dāng)遵循以下規(guī)則。

（1）專家輔助人必須是需要發(fā)表專業(yè)意見領(lǐng)域的專家。在庭審過程中，對方當(dāng)事人及其律師、法官會(huì)對專家輔助人的資格進(jìn)行審查，如果申請出庭的人并非案件爭議事件所涉及的專業(yè)領(lǐng)域的專家，在庭審資格審查中面臨被動(dòng)。關(guān)于專家輔助人的資格審查，應(yīng)當(dāng)注重形式要件和實(shí)質(zhì)要件兩個(gè)方面。

（2）專家輔助人應(yīng)當(dāng)分別進(jìn)行質(zhì)證，不得集體質(zhì)證。專家提供專業(yè)意見應(yīng)當(dāng)是以自己擁有的專業(yè)知識為基礎(chǔ)，其在法庭上提供專業(yè)意見時(shí)，不得受案件情況、其他專家的提示和暗示。因此，雖然當(dāng)事人可以就某一個(gè)專業(yè)領(lǐng)域的問題申請1~2名專家輔助人出庭，但是出現(xiàn)在法庭上陳述專業(yè)意見時(shí)，只能獨(dú)立出現(xiàn)，不得互相干擾，這樣有利于專家充分闡述自己的意見，也更有利于法官對專家意見和鑒定意見的判斷。

（3）專家輔助人出庭前、出庭后不得參加庭審旁聽。專家提供意見不得受案件審理情況的干擾，所以無論是出庭前還是出庭后，完成了出庭任務(wù)，必須離開法庭。如果申請出庭擔(dān)任專家輔助人的專家不懂得這一點(diǎn)要求，事先在法庭上旁聽案件審理，將會(huì)失去專家輔助人資格。

1.2在法庭上對專家輔助人詢問的規(guī)則

當(dāng)事人及其律師、法官可以對專家輔助人發(fā)問。具體發(fā)問要求，《最高院刑訴法司法解釋》第213條第2款有規(guī)定，向證人發(fā)問應(yīng)當(dāng)遵循以下規(guī)則：（1）發(fā)問的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與本案事實(shí)有關(guān)；（2）不得以誘導(dǎo)方式發(fā)問；（3）不得威脅證人；（4）不得損害證人的人格尊嚴(yán)。對于當(dāng)事人及其律師的發(fā)問不合適，違反庭審質(zhì)證規(guī)則，根據(jù)《最高院刑訴法司法解釋》第214條規(guī)定，控辯雙方的訊問、發(fā)問方式不當(dāng)或者內(nèi)容與本案無關(guān)的，對方可以提出異議，申請審判長制止，審判長應(yīng)當(dāng)判明情況予以支持或者駁回；對方未提出異議的，審判長也可以根據(jù)情況予以制止。

2　我國專家輔助人出庭質(zhì)證規(guī)則存在問題

2.1專家輔助人是否有權(quán)向鑒定人發(fā)問

在念斌投毒案中，法醫(yī)專家輔助人與鑒定人針對相關(guān)專門性問題的原理知識、技術(shù)方法、操作步驟以及推論結(jié)果等，展開針鋒相對的論爭，那么專家輔助人是否有權(quán)向?qū)Ψ疆?dāng)事人申請出庭的鑒定人發(fā)問，在《刑事訴訟法》及《最高院刑訴法司法解釋》沒有規(guī)定，但在《關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》第61條第3、4款中有規(guī)定：經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，可以由當(dāng)事人各自申請具有專門知識的人員就案件中的問題進(jìn)行對質(zhì)；具有專門知識的人員可以對鑒定人進(jìn)行詢問。但是在《刑事訴訟法》及其司法解釋中并無規(guī)定，在新修訂的《民事訴訟法》中亦無相應(yīng)規(guī)定。當(dāng)然，《關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》雖然是有效司法解釋，但只能在民事案件中適用，專家輔助人在民事訴訟中有發(fā)問和對質(zhì)的權(quán)利，在刑事訴訟和行政訴訟中并沒有這些權(quán)利。因此，關(guān)于專家輔助人發(fā)問權(quán)、對質(zhì)權(quán)，應(yīng)當(dāng)在三大訴訟法及司法解釋的制定、修訂中有必要進(jìn)一步明確。

2.2缺乏明確、具操作性的專家輔助人出庭質(zhì)證規(guī)則

一些案件法醫(yī)專家輔助人并不出庭，只是簡單出具一份意見文書，并且法醫(yī)專家輔助人在出庭時(shí)處于一種“無序”狀態(tài)。《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第61條：當(dāng)事人可以向人民法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進(jìn)行說明。人民法院準(zhǔn)許其申請的，有關(guān)費(fèi)用由提出申請的當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。我國《刑事訴訟法》第192條第2到4款規(guī)定：公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見。法庭對于上述申請，應(yīng)當(dāng)作出是否同意的決定。第2款規(guī)定的有專門知識的人出庭，適用鑒定人的有關(guān)規(guī)定。這些規(guī)定預(yù)示著我國刑事訴訟專家輔助人制度的設(shè)立，但是從無論《刑事訴訟法》還是《民事訴訟法》條文來看，這些程序法中根本沒有提及關(guān)于專家輔助人出庭質(zhì)證方面的程序規(guī)定。雖然《最高院刑訴法司法解釋》中有一些零零散散的專家輔助人質(zhì)證規(guī)則的規(guī)定，如第213到217條，但是這些規(guī)定都比較含糊，缺乏明確的出庭程序方面的規(guī)定。

《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第442條規(guī)定：“證人在法庭上提供證言，公訴人應(yīng)當(dāng)按照審判長確定的順序向證人發(fā)問。公訴人可以要求證人就其所了解的與案件有關(guān)的事實(shí)進(jìn)行陳述，也可以直接發(fā)問。證人不能連貫陳述的，公訴人也可以直接發(fā)問。對證人發(fā)問，應(yīng)當(dāng)針對證言中有遺漏、矛盾、模糊不清和有爭議的內(nèi)容，并著重圍繞與定罪量刑緊密相關(guān)的事實(shí)進(jìn)行。發(fā)問應(yīng)當(dāng)采取一問一答形式，提問應(yīng)當(dāng)簡潔、清楚。證人進(jìn)行虛假陳述的，應(yīng)當(dāng)通過發(fā)問澄清事實(shí)，必要時(shí)還應(yīng)當(dāng)宣讀證人在偵查、審查起訴階段提供的證言筆錄或者出示、宣讀其他證據(jù)對證人進(jìn)行詢問。當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人對證人發(fā)問后，公訴人可以根據(jù)證人回答的情況，經(jīng)審判長許可，再次對證人發(fā)問。詢問鑒定人、有專門知識的人參照上述規(guī)定進(jìn)行?！边@項(xiàng)規(guī)定相對于上述的規(guī)定來講似乎比較完整，但是我們不難發(fā)現(xiàn)關(guān)于法醫(yī)專家輔助人質(zhì)證的規(guī)則在指導(dǎo)操作方面沒有技術(shù)性的內(nèi)容。比如法醫(yī)專家輔助人質(zhì)證順序如何、以何種方式來質(zhì)證等這些與質(zhì)證規(guī)則相關(guān)的一些技術(shù)性方面的內(nèi)容沒有明確的提出。

因此，不論出庭的一般程序還是庭審中的質(zhì)證程序，從目前來看都缺少這方面的詳細(xì)規(guī)定。

3　構(gòu)建我國專家輔助人出庭質(zhì)證規(guī)則的建議

筆者認(rèn)為，我國對專家輔助人的質(zhì)證主要包括四個(gè)階段：主詢問、反詢問、再詢問和補(bǔ)充詢問 [4]。

3.1主詢問

主詢問是由提供專家輔助人的當(dāng)事人及其律師進(jìn)行，主要內(nèi)容是開示專家輔助人意見的主要觀點(diǎn)，主要規(guī)則是禁止誘導(dǎo)性詢問、禁止先前一致陳述、禁止彈劾專家輔助人的可信性。具體程序是，首先由法庭核對其身份，并且告知其在法庭中的訴訟權(quán)利和義務(wù)，以及如果故意作虛假意見應(yīng)該承擔(dān)的法律責(zé)任。其次，由本方當(dāng)事人及其律師進(jìn)入主詢問，律師可以引出與本方所主張的事實(shí)或法律問題有關(guān)的所有有用的信息，并且可以通過主詢問預(yù)期到或反駁對方可能提出的不同意事實(shí)和觀點(diǎn)。比如法醫(yī)專家輔助人出庭時(shí)，應(yīng)當(dāng)由提供法醫(yī)專家輔助人的當(dāng)事人及其律師一方來向其提問，提問時(shí)注意連貫敘述情節(jié)，掌握關(guān)鍵重點(diǎn)，比如被害人的死因是什么等，通過主詢問來為舉證方的訴訟主張正面提供證據(jù)事實(shí)的支持。如果期間出現(xiàn)違反主詢問規(guī)則的現(xiàn)象，對方當(dāng)事人及其律師可以反對，法官應(yīng)制止。

3.2反詢問

在主詢問結(jié)束后，對方當(dāng)事人及其律師可以針對對方提供的專家輔助人在主詢問環(huán)節(jié)中陳述的內(nèi)容進(jìn)行反詢問。反詢問的實(shí)質(zhì)是通過詢問揭示專家輔助人陳述中的矛盾、錯(cuò)誤或不真實(shí)之處，從而否定或降低該專家輔助人意見的價(jià)值，或者證明這個(gè)專家輔助人是不可靠的，從專家輔助人的陳述中獲得對反詢問方有利的信息，從而使專家輔助人承認(rèn)某些有利于本方的事實(shí) [5]。交叉詢問制度是以對抗式的審判制度為基礎(chǔ)的，當(dāng)帶有偏見的雙方共同致力于探尋與案件事實(shí)有關(guān)的證據(jù)時(shí)，就更易獲得真相。反詢問的主要規(guī)則是主詢問所禁止者，為反詢問所容許；主詢問所允許者，則為反詢問所禁止 [6]。所以在反詢問過程中允許誘導(dǎo)詢問，先前不一致之陳述，一般可信性的彈劾等，所以交叉詢問禁止誘導(dǎo)性詢問的觀點(diǎn)只適合于主詢問，在反詢問中是允許誘導(dǎo)性詢問的，因?yàn)樵诜丛儐枙r(shí)專家輔助人不會(huì)迎合對方詢問人來作答，同時(shí)通過誘導(dǎo)詢問更能切中主詢問中所建立的事實(shí)的要害，當(dāng)然誘導(dǎo)詢問也要在一定范圍內(nèi)，不能任意詢問 [7]。在詢問時(shí)要選擇安全的主題，主控對方專家輔助人的回答，彈劾證人的可信性，比如通過適當(dāng)?shù)膯栐?，使專家輔助人作簡短是或否的回答后，來反駁主詢問中專家輔助人給出的意見，取得重建事實(shí)的機(jī)會(huì)，來彈劾主詢問中專家輔助人的可信性。

3.3再詢問

再詢問包括再主詢問和再反詢問，是在反詢問完畢后一種補(bǔ)充詢問方式。再詢問的目的是澄清前兩個(gè)階段中的有關(guān)問題，對抗或抵消對方的有關(guān)質(zhì)疑，但是詢問的內(nèi)容如果出現(xiàn)新的事項(xiàng)應(yīng)該經(jīng)過法官的同意才能進(jìn)行，未經(jīng)法官同意，不得引進(jìn)新的事項(xiàng)。所以不論是再主詢問還是再反詢問，都是對前面兩個(gè)階段的補(bǔ)充，而不是一項(xiàng)新的詢問環(huán)節(jié)。

3.4補(bǔ)充詢問

補(bǔ)充詢問不同于第三階段的再詢問，詢問主體是法官，這在英美法系國家的交叉詢問制度中是沒有的。因?yàn)槲覈苈殭?quán)主義訴訟模式的影響，庭審調(diào)查的基本方式是以法官為主的詢問和審查，所以這個(gè)階段是交叉詢問制度和我國特色相結(jié)合的產(chǎn)物。法官可以總結(jié)鑒定意見和專家輔助人意見的異同，如果法官對法醫(yī)專家輔助人的闡述有疑問，可以對其進(jìn)行補(bǔ)充詢問，比如對于被害人死亡原因，法醫(yī)專家輔助人解釋的過于抽象，法官可以對一些專業(yè)術(shù)語或者疑問進(jìn)行補(bǔ)充詢問。

交叉詢問制度是發(fā)現(xiàn)真實(shí)、到達(dá)正義、實(shí)現(xiàn)民主、解決社會(huì)糾紛、樹立司法公信力的有效途徑。世界上其他國家的刑事訴訟改革中，增強(qiáng)庭審中的對抗性，充分賦予當(dāng)事人雙方平等的主體權(quán)利，已經(jīng)成為一個(gè)不爭的事實(shí)。交叉詢問體現(xiàn)了在庭審中對證據(jù)的調(diào)查主要由當(dāng)事人雙方進(jìn)行，使當(dāng)事人在訴訟中居主導(dǎo)地位，并在最大程度上反映直接言詞的原則。對于我國專家輔助人制度來說，建立交叉詢問規(guī)則，一方面有助于對法醫(yī)專家資格進(jìn)行審查，另一方面有助于在整個(gè)庭審中對法醫(yī)專家輔助人的詢問和對質(zhì)，符合現(xiàn)代司法理念。只有確認(rèn)交叉詢問規(guī)則，才能保證專家在訴訟中的平等對抗，充分體現(xiàn)專家在訴訟中的價(jià)值 [8]。