杜小衛(wèi)

（西北政法大學(xué) 陜西西安 710063）

析商品房預(yù)售合同的法律性質(zhì)

杜小衛(wèi)

（西北政法大學(xué) 陜西西安 710063）

商品房預(yù)售合同作為商品房預(yù)售制度的核心內(nèi)容，對(duì)其法律性質(zhì)有各種不同的看法。本文在仔細(xì)分析了關(guān)于商品房銷售合同的期貨交易合同說、附期限交易合同說、委建合同說、預(yù)約合同說等幾種觀點(diǎn)后，認(rèn)為商品房預(yù)售合同應(yīng)是一種未來貨預(yù)約買賣合同。

商品房預(yù)售；未來貨；附期限合同；承攬合同

近年來，隨著我國(guó)房地產(chǎn)市場(chǎng)的發(fā)展以及住房制度改革的深化，商品房預(yù)售已成為越來越普遍的房屋買賣形式。但是，由于預(yù)售合同履行的時(shí)間跨度大，不確定因素多，加之購(gòu)房人在經(jīng)濟(jì)實(shí)力、信息掌握能力上處于明顯的弱勢(shì)地位，其權(quán)益極易受到侵害。越來越多的學(xué)者及司法實(shí)務(wù)界專家認(rèn)為，僅依據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律中的買賣合同制度尚不足以充分保護(hù)預(yù)購(gòu)人的利益。因此，我們有必要加強(qiáng)對(duì)商品房預(yù)售制度的研究，對(duì)商品房預(yù)售合同的法律性質(zhì)進(jìn)行探索，使商品房預(yù)售制度能在房屋交易市場(chǎng)上發(fā)揮最大的經(jīng)濟(jì)功能。

1 商品房預(yù)售合同的特征

商品房預(yù)售制度由香港立信置業(yè)公司于1954年首創(chuàng)，因其有效解決了建設(shè)資金不足的問題，這一售房方式推出后不久，其他房地產(chǎn)商就開始竟相效仿，并逐漸被引入到我國(guó)。商品房預(yù)售合同作為商品房預(yù)售制度的核心內(nèi)容，是指取得商品房預(yù)售資格的商品房預(yù)售人在商品房還未竣工，房屋并未現(xiàn)實(shí)存在的情形下，與預(yù)購(gòu)人約定在一定期限后，將竣工的房屋交付給預(yù)購(gòu)人，預(yù)購(gòu)人支付價(jià)金的不動(dòng)產(chǎn)買賣合同[1]。

與現(xiàn)房銷售相比，商品房預(yù)售合同具有以下幾個(gè)方面的特征：①標(biāo)的物的非現(xiàn)實(shí)性。商品預(yù)售合同訂立時(shí)，標(biāo)的物并非現(xiàn)實(shí)存在，雙方只能在施工圖上用軸列線標(biāo)明預(yù)售房的位置、結(jié)構(gòu)、面積等情況，此時(shí)房屋產(chǎn)權(quán)尚不存在。②履行的非即時(shí)性。在商品房預(yù)售合同訂立時(shí)，僅預(yù)購(gòu)人支付房?jī)r(jià)款，開發(fā)商并不于取得價(jià)款的同時(shí)轉(zhuǎn)移房屋產(chǎn)權(quán)，而是于將來房屋竣工后交付房屋及轉(zhuǎn)移產(chǎn)權(quán)。③內(nèi)容的國(guó)家干預(yù)性。在進(jìn)行商品房預(yù)售時(shí)，通常房屋尚未健成，買方認(rèn)購(gòu)商品房依據(jù)的僅是賣方經(jīng)批準(zhǔn)的設(shè)計(jì)圖紙；預(yù)購(gòu)方交付房款后，并不能即時(shí)取得房屋產(chǎn)權(quán)，享有的僅是一種請(qǐng)求權(quán)和將來獲得利益的期待權(quán)。為了保護(hù)廣大購(gòu)房者的權(quán)益，國(guó)家對(duì)商品房的預(yù)售行為有較為嚴(yán)格的限制，如對(duì)房屋預(yù)售的條件、程序及預(yù)售款用途等方面均有特別規(guī)定。

2 商品房預(yù)售合同法律性質(zhì)的不同觀點(diǎn)

商品房預(yù)售合同作為商品房預(yù)售制度的核心內(nèi)容，對(duì)其法律性質(zhì)，學(xué)者歷來存在著不同的看法，這些看法各有一定的合理性，但也存在一些問題，現(xiàn)分析如下：

（1）關(guān)于期貨交易合同說[2]。在商品房預(yù)售中，房屋產(chǎn)權(quán)不是在交易成立時(shí)轉(zhuǎn)移，而是在預(yù)售合同約定的將來某個(gè)日期轉(zhuǎn)移。為此，很多人把商品房預(yù)售稱為“房屋的期貨交易”，以區(qū)別于現(xiàn)房買賣。而實(shí)際上，商品房預(yù)售合同與期貨交易合同有著嚴(yán)格的區(qū)分：①商品房預(yù)售合同訂立的目的，是房屋竣工后的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓。而期貨交易的目的，是為了回避價(jià)格波動(dòng)帶來的風(fēng)險(xiǎn)，或?yàn)榱诉M(jìn)行投機(jī)獲利，很少進(jìn)行商品實(shí)物的轉(zhuǎn)移。②商品房預(yù)售合同的主體一般是消費(fèi)者，訂立合同時(shí)買賣雙方直接見面；而期貨交易的主體，除了希望回避價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)的生產(chǎn)者、經(jīng)營(yíng)者外，還有大量的投機(jī)者，買賣雙方?jīng)]有直接聯(lián)系，是以經(jīng)紀(jì)人和交易所為中介發(fā)生間接聯(lián)系的。③商品房預(yù)售的對(duì)象是房屋這種商品；而期貨交易的對(duì)象，是某種商品的標(biāo)準(zhǔn)化合約。

（2）關(guān)于附期限的遠(yuǎn)期交易合同說[3]。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，在商品房預(yù)售合同中，預(yù)售雙方當(dāng)事人約定了一個(gè)期限，并把這個(gè)期限的到來作為房屋買賣權(quán)利與義務(wù)發(fā)生或消滅法律效力的根據(jù)。這明顯不符合商品房預(yù)售合同的法理與實(shí)際的規(guī)定：①附期限合同的觀點(diǎn)不能解釋預(yù)購(gòu)人在預(yù)售合同成立后、預(yù)售房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移前這段時(shí)間中支付房?jī)r(jià)款的行為。②如果合同訂立后，預(yù)購(gòu)人不支付房?jī)r(jià)款或開發(fā)商由于房?jī)r(jià)升高而不愿交付房屋，雙方因合同附有期限而尚未生效，則雙方當(dāng)事人只能要求追究締約過失責(zé)任，不能追究違約責(zé)任，這不利于保護(hù)預(yù)購(gòu)人和開發(fā)商的利益，不利于交易的安全。

（3）關(guān)于委建合同說[4]。委建合同是指，一方當(dāng)事人委托另一方當(dāng)事人建設(shè)房屋并負(fù)擔(dān)費(fèi)用的合同。對(duì)于這種委建合同性質(zhì)之爭(zhēng)主要可集中到買賣與承攬兩種。承攬合同中的建房合同與商品房預(yù)售合同雖有許多相似之處，但商品房預(yù)售合同并不符合承攬合同的特征：①承攬合同標(biāo)的是為滿足定作人的特殊需要，按照定作人的要求，由承攬人生產(chǎn)的具有特定性和專門用途的商品。而在商品房預(yù)售中，預(yù)售合同標(biāo)的是開發(fā)商已經(jīng)設(shè)計(jì)好的，預(yù)購(gòu)人只有表示是否愿意購(gòu)買的權(quán)利，并無使開發(fā)商按自己要求設(shè)計(jì)建設(shè)的權(quán)利。②承攬合同具有專屬性，未經(jīng)定作人同意，承攬人不得將自己接受的工作交由第三方完成。而商品房預(yù)售合同并不具有專屬性。

（4）關(guān)于預(yù)約合同說[5]。預(yù)約合同是為訂立本合同而簽訂的，預(yù)約合同當(dāng)事人的義務(wù)就是訂立本合同，違反預(yù)約合同而不訂立本合同的應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。而商品房預(yù)售合同不存在預(yù)約合同與本合同的劃分，其本身就是一種商品房交易合同。

3 商品房預(yù)售合同的法律性質(zhì)

在對(duì)通行的各種關(guān)于商品房預(yù)售合同的觀點(diǎn)分析后，本文認(rèn)為商品房預(yù)售合同應(yīng)是一種未來貨預(yù)約買賣合同。

（1）預(yù)售合同是一種買賣合同。臺(tái)灣民法典關(guān)于“買賣”定義為“當(dāng)事人約定一方移轉(zhuǎn)財(cái)產(chǎn)權(quán)于他方，他方支付價(jià)金之契約”。由此可知：買賣是一種由雙方當(dāng)事人約定，一方轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)權(quán)，一方支付價(jià)金之契約。商品房預(yù)售合同中，開發(fā)商享有收取房?jī)r(jià)款的權(quán)利和房屋竣工后將房屋產(chǎn)權(quán)如期轉(zhuǎn)讓于預(yù)購(gòu)人的義務(wù)，預(yù)購(gòu)人享有接受房屋產(chǎn)權(quán)的權(quán)利和向開發(fā)商支付房?jī)r(jià)款的義務(wù)。房屋預(yù)售合同簽定之日，合同標(biāo)的房屋并非現(xiàn)實(shí)存在，標(biāo)的物的形成有一個(gè)過程，但雙方的意圖都在于竣工后轉(zhuǎn)移房屋產(chǎn)權(quán)。因此，商品房預(yù)售合同的本質(zhì)是買賣合同，預(yù)售合同有關(guān)付款、標(biāo)的物交付、瑕疵擔(dān)保、權(quán)利擔(dān)保、風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的承擔(dān)和違約責(zé)任等內(nèi)容多與一般買賣合同相同。

（2）預(yù)售合同是一種未來貨買賣合同。未來貨買賣，即合同簽訂時(shí)，買賣標(biāo)的物尚不存在，賣方在合同簽訂后按合同制造生產(chǎn)合同標(biāo)的物。在買賣合同中，買賣之標(biāo)的物無須現(xiàn)已存在，將來產(chǎn)生或制作之物品或?qū)戆l(fā)生之權(quán)利，亦得為買賣之標(biāo)的物[6]。商品房預(yù)售合同中，預(yù)售的房屋實(shí)際上是尚未建成的建筑物，即在合同訂立時(shí)房屋并非現(xiàn)實(shí)存在，為將來竣工之房屋。故預(yù)售合同也是一種未來貨買賣合同。

（3）預(yù)售合同是一種預(yù)約買賣合同。預(yù)約買賣，亦稱前金買賣，謂于出賣人移轉(zhuǎn)權(quán)利前，賣受人先付價(jià)金之買賣。雖與買賣同時(shí)支付價(jià)金，而出賣人日后轉(zhuǎn)移權(quán)利之買賣[6]。這種買賣從出賣人角度稱預(yù)售，從買受人角度稱訂購(gòu)。商品房預(yù)售中，房?jī)r(jià)的支付方式通常有一次性付款、分期付款及抵押貸款支付三種方式。在預(yù)售合同成立時(shí)，預(yù)購(gòu)人先支付房?jī)r(jià)款，開發(fā)商于房屋竣工并履約日到來時(shí)轉(zhuǎn)移房屋產(chǎn)權(quán)。顯然，商品房預(yù)售合同應(yīng)屬于預(yù)約買賣合同。

[1]符啟林.商品房預(yù)售法律制度研究[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002.

[2]范成山.建立期房抵押制度勢(shì)在必行[J].經(jīng)濟(jì)與法，1995（5）.

[3]金 儉.析商品房預(yù)售合同[J].現(xiàn)代法學(xué)，1996（1）.

[4]田明星，姜曉春.房屋預(yù)售制度若干理論問題研究[J].中外法學(xué)，1996（5）.

[5]楊明剛.預(yù)售房屋合同探微[J].法學(xué)，1994（5）.

[6]史尚寬.債法各論[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000.

D913

A

1673-0038（2015）48-0137-02

收稿日期：2015-11-10

杜小衛(wèi)，西北政法大學(xué)講師，研究方向?yàn)橹R(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)、經(jīng)濟(jì)法學(xué)。