熊 彥

（上海樂邦律師事務(wù)所 上海 200070）

淺談建筑施工掛靠

熊 彥

（上海樂邦律師事務(wù)所 上海 200070）

在建筑工程領(lǐng)域，建筑施工掛靠被法律禁止卻實(shí)際上大行其道，各主管部門及法院對掛靠定義不一。本文對建筑施工掛靠的原因進(jìn)行探析，以尋找出杜絕掛靠的相關(guān)對策。

掛靠；建筑施工；法律及技術(shù)對策

在我國建筑施工領(lǐng)域，有關(guān)工程的各種糾紛尤其是拖欠農(nóng)民工工資糾紛以及各類安全事故常見于各大媒體報(bào)道，而相關(guān)報(bào)道中經(jīng)過深挖理由會(huì)發(fā)現(xiàn)這類問題的源頭很多是建筑施工掛靠。2003年《全國人大常委會(huì)執(zhí)法檢查組關(guān)于檢查〈中華人民共和國建筑法〉實(shí)施情況的報(bào)告》中也指出有掛靠問題。

在我國法律以及司法解釋上并沒有“掛靠”這樣的文字。而《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（二）款規(guī)定“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，……，認(rèn)定無效：（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的”。該款規(guī)定中以“借用資質(zhì)”代替了“掛靠”這一通俗說法。[1]

1 掛靠的界定

我國很多地方的高級人民法院、市人民政府均出臺(tái)了相關(guān)意見、規(guī)定和辦法，對掛靠進(jìn)行定義。例如2008年《江蘇省高院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》、2007年義烏市《關(guān)于制止建設(shè)工程轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠若干規(guī)定》。

2014年8 月4 日中華人民共和國住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》（以下簡稱“住建部管理辦法”）中關(guān)于掛靠的界定。縱觀所有規(guī)定，以住建部關(guān)于掛靠的定義更全面且更務(wù)實(shí)。

2 掛靠產(chǎn)生的原因

2.1 掛靠作為違法行為而大量存在，有著其利益基礎(chǔ)

對掛靠人而言，掛靠人無需注冊建筑公司、無需取得建筑資質(zhì)，更無需長期為維持建筑資質(zhì)而雇傭大量專業(yè)人員，而只需在接到工程項(xiàng)目時(shí)找到一家有相應(yīng)資質(zhì)的建筑企業(yè)，支付一定的管理費(fèi)，即可順利承接工程項(xiàng)目，然后臨時(shí)招聘建筑從業(yè)人員進(jìn)行施工，從而取得收益。對被掛靠人而言，被掛靠人不投入人力、物力和財(cái)力的情況下，增加了企業(yè)的業(yè)績，同時(shí)又得到管理費(fèi)。對明知掛靠的建設(shè)單位（業(yè)主）而言，其可以以較低的成本將建設(shè)工程項(xiàng)目交給自己信任的掛靠人施工。

2.2 雖然我國法律禁止掛靠，但在大多場合（工程合格驗(yàn)收），掛靠與合法承包具有同樣的效果

掛靠人可以按約取得工程款，建設(shè)單位（業(yè)主）可以按約取得合格的完工工程。因?yàn)楦鶕?jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。”，也就是說只要最后工程合格驗(yàn)收，掛靠人就享有了有相應(yīng)資質(zhì)的施工企業(yè)同等按合同收取工程款的權(quán)利。這也促進(jìn)了掛靠的盛行。

2.3 掛靠的處罰威懾力不足

①對于掛靠人的處罰：根據(jù)《建筑法》第六十五條的規(guī)定有：責(zé)令停止違法行為，處以罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書；有違法所得的，予以沒收。未取得資質(zhì)證書承攬工程的，予以取締，并處罰款；有違法所得的，予以沒收。《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第六十條以及“住建部管理辦法”第十三條的規(guī)定有：處工程合同價(jià)款2%以上4%以下的罰款。②對于被掛靠人的處罰：根據(jù)《建筑法》第六十六條的規(guī)定有：沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第六十一條的規(guī)定有：處工程合同價(jià)款2%以上4%以下的罰款?！白〗ú抗芾磙k法”第十四條有：可依法限制其在3個(gè)月內(nèi)不得參加違法行為發(fā)生地的招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)，對2年內(nèi)發(fā)生2次被掛靠的施工單位，責(zé)令其停業(yè)整頓6個(gè)月以上，停業(yè)整頓期間，不得承攬新的工程項(xiàng)目。對2年內(nèi)發(fā)生3次以上被掛靠的施工單位，資質(zhì)審批機(jī)關(guān)降低其資質(zhì)等級。

從以上規(guī)定可以看出：掛靠罰款數(shù)額低，對掛靠人和被掛靠企業(yè)沒有太大壓力。而“限制3個(gè)月內(nèi)不得參加違法行為發(fā)生地的招投標(biāo)活動(dòng)”這一處罰的限制地域有限以及限制時(shí)間短，對被掛靠企業(yè)也幾乎沒有影響。另外鑒于一般工程項(xiàng)目時(shí)間周期長以及建設(shè)單位（業(yè)主）考慮到不到一年的工程到位資金比例要求高的原因?qū)π⌒凸こ添?xiàng)目制訂“黑白合同”而將工程項(xiàng)目施工期形式上延長至一年以上的情況，被掛靠單位2年內(nèi)被查出2次以上掛靠的情形概率會(huì)比較小。而本人搜索因掛靠而被降低資質(zhì)等級或被吊銷資質(zhì)等級的相關(guān)企業(yè)，一個(gè)都沒有找到。而且掛靠發(fā)生糾紛后，法院和仲裁機(jī)構(gòu)也極少會(huì)將掛靠情形通告給掛靠及被掛靠方所在的建設(shè)主管部門，更使得這些處罰措施落空。也就是說這些處罰措施對于掛靠雙方都沒有威懾力，即從反方面來說保障了掛靠。

2.4 掛靠被查處風(fēng)險(xiǎn)低

由于掛靠發(fā)生在掛靠人與被掛靠人之間，雙方形成利益聯(lián)盟，在不發(fā)生重大事故或者不發(fā)生嚴(yán)重的糾紛的情況下，雙方相互保密和配合。甚至有些建設(shè)單位（業(yè)主）為降低成本也是主動(dòng)參與到掛靠活動(dòng)中或者管理人員被賄賂而幫助隱瞞掛靠。從而導(dǎo)致建設(shè)主管部門查處掛靠難度大。

2.5 “建筑企業(yè)內(nèi)部承包”的漏洞，導(dǎo)致掛靠可能變成合法有效的內(nèi)部承包

這里“建筑企業(yè)內(nèi)部承包”是建筑企業(yè)與其下屬分支機(jī)構(gòu)或職工簽訂的，由其下屬分支機(jī)構(gòu)或職工以建筑企業(yè)名義承接工程或者建筑企業(yè)承接工程后將工程交給其下屬分支機(jī)構(gòu)或職工，下屬分支機(jī)構(gòu)或職工在企業(yè)資質(zhì)范圍內(nèi)組織施工人員、施工物資及資金等眾多施工因素，建筑企業(yè)在資金、技術(shù)、設(shè)備、人力等方面給予支持，完成項(xiàng)目施工的合同。[2]

浙江高院、福建高院等均確認(rèn)建筑施工企業(yè)內(nèi)部承包不被視為掛靠，而是合法有效的內(nèi)部管理。這就會(huì)導(dǎo)致掛靠人可以先形式上成為被掛靠企業(yè)的職工或者分支機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人，然后進(jìn)行工程項(xiàng)目掛靠。這樣，掛靠實(shí)際就有可能變成合法有效的“內(nèi)部承包”。

2.6 我國建筑資質(zhì)管理問題

根據(jù)《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為三個(gè)序列并分為若干資質(zhì)等級。而資質(zhì)等級越高，要求也就越高。比如施工總承包一級資質(zhì)需要：凈資產(chǎn)1億元以上，一級注冊建造師合計(jì)不少于12人，建筑工程相關(guān)專業(yè)中級以上職稱人員不少于30人，持有崗位證書的施工現(xiàn)場管理人員不少于50人，經(jīng)考核或培訓(xùn)合格的中級工以上技術(shù)工人不少于150人等，即使達(dá)到還存在行政審批的難題。由此可以看出獲得資質(zhì)的不易以及資質(zhì)的維護(hù)成本過高的問題。這導(dǎo)致有資質(zhì)的建筑企業(yè)缺乏承接足夠工程的情形下，不得不以掛靠的形式獲得收益以抵消成本。而掛靠又使得大量的無資質(zhì)單位和個(gè)人參與到承接工程項(xiàng)目的競爭當(dāng)中，從而導(dǎo)致有資質(zhì)的建筑企業(yè)承接工程項(xiàng)目更少。由此形成掛靠的惡性循環(huán)。

2.7 建筑市場信息不公開不及時(shí)，為掛靠提供了存在基礎(chǔ)

建筑市場上建設(shè)單位建設(shè)項(xiàng)目沒有及時(shí)公開的平臺(tái)，眾多有資質(zhì)的建筑企業(yè)無法獲知建設(shè)項(xiàng)目信息；而建設(shè)單位無法在一個(gè)平臺(tái)上獲知建筑企業(yè)的全部資料。而不具有相應(yīng)資質(zhì)的掛靠人往往在當(dāng)?shù)鼐哂袕V泛的人脈，更容易獲得建設(shè)項(xiàng)目信息以及招投標(biāo)暗箱操作的可能，從而更容易獲得工程項(xiàng)目的承包，而建設(shè)單位（業(yè)主）從周邊朋友可以更了解該掛靠人的情況而愿意將工程交給該掛靠人，這為掛靠提供了存在的基礎(chǔ)。

當(dāng)然除了上述原因之外，掛靠還有其他特殊的原因，比如地方保護(hù)主義（基于稅收利益等）以及建筑國有企業(yè)的壟斷某些國有項(xiàng)目（例如安徽萬里路橋案件中安徽萬里公路橋梁建設(shè)有限公司）。

因掛靠加劇了建筑市場的不良競爭，破壞了國家對建筑資質(zhì)的管理、使得國家稅收落空、使得工程質(zhì)量難以得到保障且容易產(chǎn)生糾紛，所以掛靠被視為禁止行為。那么本文就從原因找對策，以盡可能杜絕掛靠的發(fā)生。

3 杜絕掛靠的法律及技術(shù)對策

如上，既然找到了掛靠產(chǎn)生及盛行的原因，那么我們就根據(jù)上述原因一一找出相應(yīng)杜絕掛靠的對策：

（1）針對產(chǎn)生掛靠的本文第1和第2個(gè)原因，建議將“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。”的規(guī)定更改為“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，不予支持，而應(yīng)當(dāng)按照工程折價(jià)補(bǔ)償，以工程成本鑒定價(jià)為準(zhǔn)。合同價(jià)格與折價(jià)補(bǔ)償款之間的差額由人民法院予以收繳”。并規(guī)定“因掛靠而約定向被掛靠人支付的管理費(fèi)等由人民法院收繳?！?。這樣掛靠人以及被掛靠人就無利可圖，甚至承擔(dān)虧損的風(fēng)險(xiǎn)。建設(shè)單位（業(yè)主）也沒有因此受益。

（2）針對產(chǎn)生掛靠的本文第3個(gè)原因，建議加大掛靠的處罰威懾力。一方面提高對掛靠各方的罰款金額。另一方面延長“住建部管理辦法”第十四條中被查出掛靠后掛靠方以及被掛靠方不得承接工程項(xiàng)目的時(shí)限，同時(shí)將被限制承接工程項(xiàng)目的地點(diǎn)從當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)展為全國。將“住建部管理辦法”第十四條中“2年內(nèi)發(fā)生2次（3次）”改為“5年內(nèi)發(fā)生2次（3次）”。

另外，還建議開通各級法院及仲裁機(jī)構(gòu)與建設(shè)主管部門溝通的渠道，使得掛靠的相關(guān)方受到建設(shè)主管部門的查處。

（3）針對產(chǎn)生掛靠的本文第4個(gè)原因，建議加強(qiáng)建設(shè)主管部門監(jiān)管力度，并根據(jù)掛靠的界定入手，隨時(shí)檢查工程中項(xiàng)目經(jīng)理及主要管理人員的勞動(dòng)關(guān)系及勞動(dòng)保險(xiǎn)、工程財(cái)務(wù)、工程款的收付，檢查采購或租賃主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃施工機(jī)械設(shè)備的資金等。

（4）針對產(chǎn)生掛靠的本文第5個(gè)原因，除了根據(jù)第2個(gè)對策加強(qiáng)監(jiān)管力度外。筆者認(rèn)為建筑企業(yè)內(nèi)部承包，必須落實(shí)為只有具有資質(zhì)的項(xiàng)目經(jīng)理作為內(nèi)部承包方。

因?yàn)楦鶕?jù)建設(shè)部《建筑施工企業(yè)項(xiàng)目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法》，項(xiàng)目經(jīng)理是指受企業(yè)法定代表人委托對工程項(xiàng)目施工過程全面負(fù)責(zé)的基礎(chǔ)上管理者，是建筑施工企業(yè)法定代表人在工程項(xiàng)目的代表人。項(xiàng)目經(jīng)理負(fù)責(zé)施工管理和履行合同，且項(xiàng)目經(jīng)理對工程項(xiàng)目施工負(fù)有全面的管理責(zé)任。并且在第八條明確提到項(xiàng)目經(jīng)理與本企業(yè)法定代表人簽訂項(xiàng)目承包合同。所以本人認(rèn)為，為了防止建筑企業(yè)內(nèi)部承包給掛靠可乘之機(jī)，也為了內(nèi)部承包在建筑領(lǐng)域的于法有據(jù)，內(nèi)部承包的承包者應(yīng)當(dāng)明確為項(xiàng)目經(jīng)理。

（5）針對產(chǎn)生掛靠的本文第6個(gè)原因，建議調(diào)整資質(zhì)審核標(biāo)準(zhǔn)。筆者覺得資質(zhì)審核標(biāo)準(zhǔn)可以保留項(xiàng)目經(jīng)理的人數(shù)要求、凈資產(chǎn)要求以及項(xiàng)目業(yè)績要求，而降低甚至刪除一般管理人員的人數(shù)要求，以減少有資質(zhì)的建筑企業(yè)日常經(jīng)營負(fù)擔(dān)。這樣也同時(shí)使得具備相應(yīng)條件的掛靠人愿意選擇注冊正規(guī)建筑公司并申請資質(zhì)。這樣不僅減少掛靠，也能達(dá)到資質(zhì)監(jiān)管的目的。

（6）針對產(chǎn)生掛靠的本文第7個(gè)原因，建議建立全國工程項(xiàng)目信息系統(tǒng)。建設(shè)單位（業(yè)主）可以發(fā)布即將發(fā)包的工程項(xiàng)目，使得有資質(zhì)的建筑企業(yè)可以及時(shí)的發(fā)現(xiàn)新的工程項(xiàng)目。另外，該系統(tǒng)還需要公開建筑企業(yè)的全部信息包括資質(zhì)、聯(lián)系方式、業(yè)績詳情、項(xiàng)目經(jīng)理以及是否有違法或者工程問題等，以便建設(shè)單位（業(yè)主）可以對建筑企業(yè)有全面的了解。

[1]林達(dá).建設(shè)工程掛靠行為的法律問題研究.福建法學(xué)，2011（4）：42.

[2]張航.建筑企業(yè)“內(nèi)部承包經(jīng)營合同”法律探析.法制與社會(huì)，2014，9（中）：239～242.

F426.92

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1673-0038（2015）37-0200-02

2015-8-12