■陳 偉 蔡 榮

基層貪污受賄案件的量刑失衡及其規(guī)范
——以江西某市近三年貪污受賄案件為樣本

■陳 偉 蔡 榮

由于基層法官自身水平不足、基層熟人社會干預(yù)、政策層層落實中的偏離等原因，使得基層貪污受賄案件量刑情節(jié)認(rèn)定混亂、適用說理不充分、量刑不均衡，造成了主刑與數(shù)額不成比、減輕情節(jié)適用率高等司法現(xiàn)狀。我國應(yīng)該通過把握刑事政策，指引量刑方向，細(xì)化量刑標(biāo)準(zhǔn)，提供量刑依據(jù)，強化程序控制，以保障量刑公正。

量刑；基層司法；貪污受賄

陳 偉，西南政法大學(xué)法學(xué)院教授,博士生導(dǎo)師;

蔡 榮，西南政法大學(xué)青少年犯罪研究中心研究人員，法律碩士。（重慶 401120）

在前期基本實現(xiàn)對大案要案的查辦之后，如何在“打老虎”之后再“打蒼蠅”，并維護(hù)基層政府工作隊伍的廉潔性，探索基層貪腐案件量刑規(guī)范化是當(dāng)前值得研究的重大課題。

一、基層貪污賄賂案件量刑現(xiàn)狀統(tǒng)計分析

從判決文書的直觀表象出發(fā)，基層貪污賄賂案件在量刑方面存在輕刑化、隨意性、邏輯混亂、標(biāo)準(zhǔn)不一等不規(guī)范的特點。而進(jìn)行實證分析，就需要從這些直觀的表象背后，挖掘出導(dǎo)致量刑不規(guī)范的原因，以求探索改進(jìn)策略。

筆者選取了江西省某設(shè)區(qū)市近三年一審為基層法院的貪污受賄案件52份 （實際取得100份，有效52份）刑事判決進(jìn)行研讀，通過對判決書中事實認(rèn)定及判決結(jié)果進(jìn)行歸納分析后發(fā)現(xiàn)：總體來說，存在情節(jié)認(rèn)定混亂、適用說理不充分、量刑不均衡等缺陷。

（一）主刑與數(shù)額不成比

在貪污受賄罪中，犯罪數(shù)額雖然不能作為量刑的唯一根據(jù)，但其在現(xiàn)行刑法中是貪污賄賂案件量刑的重要指標(biāo)。社會大眾包括大多數(shù)司法工作者也同樣認(rèn)為犯罪數(shù)額應(yīng)當(dāng)與主刑判罰呈一定的正比關(guān)系。筆者抽取樣本中的10個不存在其他法定從重、從輕量刑情節(jié)的判決結(jié)果，挑選典型性分組進(jìn)行對比。

犯罪數(shù)額為5.7萬元人民幣，被判三年有期徒刑，緩期三年執(zhí)行；犯罪數(shù)額3.5萬元人民幣，則為判有期徒刑兩年；犯罪數(shù)額為3.6萬元人民幣，卻又被判有期徒刑兩年，緩期兩年執(zhí)行。

犯罪數(shù)額2.7萬元人民幣，被判一年有期徒刑，緩期執(zhí)行一年零六個月；犯罪數(shù)額2.3萬元人民幣，被判有期徒刑兩年；犯罪數(shù)額2.1萬元人民幣，卻被判為有期徒刑一年，緩期一年執(zhí)行。

犯罪數(shù)額為18.8萬元人民幣，被判有期徒刑十年，沒收3萬元人民幣；犯罪數(shù)額26.9萬元人民幣，同樣也被判有期徒刑十年，卻沒有被判附加刑。

犯罪數(shù)額為1萬元人民幣以下，則都是定罪免刑。

綜上我們可看出，除了犯罪數(shù)額在1萬元人民幣以下是定罪免刑之外，其他無論是同一量刑幅度還是不同量刑幅度內(nèi)的數(shù)額與主刑刑期并不呈任何正反比關(guān)系。雖然我們認(rèn)同數(shù)額不能作為貪污受賄案件量刑的唯一標(biāo)準(zhǔn)，但在犯罪主體都屬于基層政府工作人員，且均不存在其他法定量刑情節(jié)時，犯罪數(shù)額與主刑刑期如此混亂，則反映出基層貪污賄賂案件裁判環(huán)節(jié)，心證形成過程的模糊性與主刑判處的隨意性。［1］

（二）減輕情節(jié)適用率高

在抽取的52份樣本中，認(rèn)定有自首情節(jié)的27人次，認(rèn)定有立功情節(jié)的11人次，認(rèn)定有從犯情節(jié)的13人次，認(rèn)定同時占兩種及以上情節(jié)的共7人次。上述人員占所有樣本總體被告人比例的84.6%。這一認(rèn)定比例遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其他犯罪。由于職務(wù)犯罪偵查過程的政策誘導(dǎo)以及身為公職人員的特殊身份，做出自首和立功表現(xiàn)的可能性，大于其他犯罪類型的犯罪嫌疑人。但從樣本判決書中所反映的是，在同樣存在供認(rèn)的事實情況下，對是否認(rèn)定為自首的標(biāo)準(zhǔn)并不統(tǒng)一。

（三）附加刑裁判不規(guī)范

沒收財產(chǎn)性刑作為對付經(jīng)濟(jì)犯罪的有效措施，尤其是對于貪污受賄罪這類最為嚴(yán)重的貪利型犯罪，其能體現(xiàn)最為嚴(yán)重的犯罪之重于普通犯罪的懲罰。但是，其本身也具有一直為廢除論者所詬病的缺陷：量刑上沒收財產(chǎn)刑難以做到平等地予以懲處。從抽取的52份刑事判決中有23份被判處沒收財產(chǎn)刑。其中，犯罪數(shù)額10萬元以上的有3人，被沒收金額31～113萬元人民幣不等；犯罪數(shù)額5～10萬元人民幣的有7人，被沒收金額10～45萬元人民幣不等；犯罪數(shù)額1～5萬元人民幣的有12人，被沒收金額3.3～83萬元人民幣不等；犯罪數(shù)額1萬元人民幣以下的只有1人，被沒收金額5000元人民幣。

通過以上統(tǒng)計數(shù)據(jù)，我們發(fā)現(xiàn)，判處沒收財產(chǎn)刑的數(shù)額與犯罪數(shù)額呈一定的比例關(guān)系，原則上是犯罪數(shù)額越大，沒收財產(chǎn)越多，但具體到個案，這樣的比例關(guān)系變動幅度則喪失了這種聯(lián)系，沒收數(shù)額并不同犯罪數(shù)額一樣存在明顯的界分；沒收數(shù)額的變動幅度較大，從5000元到113萬元人民幣數(shù)額不等；即使在犯罪數(shù)額相差不大的案子中，沒收數(shù)額差距也較大。這即表明，量刑中對于沒收財產(chǎn)的數(shù)額雖然以犯罪數(shù)額為參考，但其如何依據(jù)犯罪數(shù)額決定沒收數(shù)額卻沒有在統(tǒng)計中表現(xiàn)出來。由此，我們可以推斷，基層貪污賄賂罪的附加刑處罰也存在量刑階段的隨意性和模糊性。［2］

二、基層貪污受賄案件量刑結(jié)果論證評析

筆者仔細(xì)研究樣本判決書，通過對判決事實認(rèn)定和說理過程的對比分析，總結(jié)出基層貪污受賄案件量刑方面存在的一些問題。

（一）犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)適用混亂

犯罪數(shù)額一直以來都是貪污受賄犯罪的主要量刑依據(jù)，他不僅決定量刑幅度的劃分，同時也是評價犯罪社會危害性和人身危險性的主要依據(jù)。但在實際審判中，通過對樣本數(shù)據(jù)的判決結(jié)果進(jìn)行統(tǒng)計我們可知，犯罪數(shù)額差別不大的案件，卻存在主刑判罰和附加刑適用上的巨大差異。因此，數(shù)額作為量刑標(biāo)準(zhǔn)在司法實踐中并未積極地予以評定。

作為反映社會危害性與人身危險性的量刑情節(jié)的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)是犯罪數(shù)額越高，社會危害性和人身危險性越大，根據(jù)罪刑均衡原則，主刑的判決與附加刑的適用理應(yīng)與犯罪數(shù)額呈正相關(guān)的比例關(guān)系。但我們從上面的統(tǒng)計數(shù)據(jù)得出，犯罪數(shù)額的增長在緩刑等刑罰輕緩化措施的判決下，并沒有表現(xiàn)出主刑判罰的相應(yīng)提高。在上述不存在其他法定量刑情節(jié)的案件中，貪污5.7萬元人民幣的案件在五年以下的法定刑下判處三年并適用緩刑，而貪污3.5萬元人民幣的案件卻被判有期徒刑兩年并未適用緩刑。因此，作為劃分量刑幅度的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)并沒有在司法實踐中嚴(yán)格執(zhí)行；同一量刑幅度內(nèi)，數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)也沒有和主刑刑罰相對應(yīng)。犯罪數(shù)額2.3萬元人民幣被判處兩年有期徒刑，而犯罪數(shù)額2.7萬元人民幣被判處一年，并緩期執(zhí)行一年零六個月。如果考慮基層貪污受賄案件減輕情節(jié)適用率較高這一事實，最終判決的主刑刑期與犯罪數(shù)額之間的關(guān)系就更加混亂。

司法實踐中對犯罪數(shù)額的虛置，并非量刑過程故意突破罪刑法定原則，而是在追尋犯罪個別化指引下的實質(zhì)罪刑均衡。量刑個別化主要是量刑結(jié)果與反映犯罪的社會危害性和犯罪人人身危險性等方面的事實相適應(yīng)。然而，這個“相適應(yīng)”，必須在刑法框架下予以實現(xiàn)，否則，不僅會打破法規(guī)的嚴(yán)肅性和穩(wěn)定性，還因失去了自由行動的尺度而導(dǎo)致社會失衡。［3］（P212）

由于犯罪數(shù)額反映的社會危害性較直接，長期形成的犯罪數(shù)額與量刑相對應(yīng)的絕對化觀念，使人們總體上感覺，對貪官的處罰力度降低了。［4］（P141）在刑事立法尚未成熟的階段，用數(shù)額作為貪污賄賂犯罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)實為無奈之舉。長期的司法習(xí)慣造成了對數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)所不能涵蓋的量刑情節(jié)的漠視。對這些情節(jié)又只有回到法官的“自由心證”，量刑就再次陷入“無法可依”的尷尬處境。對此，司法機關(guān)對犯罪個案正義的追求不能罔顧貪污賄賂犯罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，同時又要在現(xiàn)有的法律框架內(nèi)實現(xiàn)個案正義，需要對犯罪數(shù)額作為量刑依據(jù)的適用標(biāo)準(zhǔn)提供可參考的規(guī)范化操作細(xì)則，以實現(xiàn)罪刑法定層面的形式公正同罪刑均衡理念下的實質(zhì)公正相呼應(yīng)。

（二）自首情節(jié)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一

在抽取的52份判決書樣本中，筆者發(fā)現(xiàn)，在對貪污賄賂案件的一般自首中的特殊 “自動投案”情節(jié)存在認(rèn)定不一的情況。所謂特殊的自動投案,即在雙規(guī)期間的自動投案。作為采取強制措施的主體，紀(jì)檢機關(guān)是否對犯罪事實有掌握？如果紀(jì)檢機關(guān)已經(jīng)掌握犯罪事實，而采取強制措施，犯罪嫌疑人主動供述的，當(dāng)然不屬于自首。但是，如果紀(jì)檢機關(guān)并未掌握而采取雙規(guī)措施的如何認(rèn)定？

“雙規(guī)”期間自首在多份樣本判決書中僅僅表述為 “XX在雙規(guī)期間如實供述犯罪事實.......應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首/不認(rèn)定為自首”。文書中既沒有對雙規(guī)自動投案的情形予以詳細(xì)說明，也沒有完整地認(rèn)定情節(jié)的推理過程，因此造成了司法實踐中對自首情節(jié)的認(rèn)定不一。而自首作為法定的從寬量刑情節(jié)，如果認(rèn)定存在自首就可以作為減輕處罰的情節(jié)予以量刑。自首的減輕處罰的適用為“可以型”，也就是說，這表明需要法官的自由裁量。但是，法官的自由裁量并不等于任意裁量。［5］（P2）即使認(rèn)定了存在自首情節(jié)，是否在量刑中予以考量，還要結(jié)合案情進(jìn)行綜合判斷。減輕情節(jié)的高適用率表明，自首的減輕因素被大多數(shù)案件予以適用，而適用理由在判決文書中卻找不到詳細(xì)的論證過程。事實上，對于如此重要的量刑情節(jié)在認(rèn)定和適用方面不一致，是導(dǎo)致判決結(jié)果不均衡的主要原因。

（三）酌定情節(jié)適用評價寬嚴(yán)失度

除少數(shù)法定量刑情節(jié)外，在量刑情節(jié)中，大多數(shù)為酌定量刑情節(jié)。由于立法條文無法囊括所有酌定情節(jié)，司法解釋也僅是更多列舉和補充性規(guī)定，使法官對酌定量刑情節(jié)存在個人認(rèn)識上的差異；再加上司法實踐對酌定量刑情節(jié)適用的強制性素有爭議，更導(dǎo)致酌定量刑情節(jié)適用的隨意化。［6］（P4）從樣本中的刑事判決書來看，絕大多數(shù)判決中提及的酌定量刑情節(jié)包括積極退贓，認(rèn)罪態(tài)度良好，具有悔罪表現(xiàn)等。

《最高人民法院關(guān)于處理自首立功若干具體問題的意見》規(guī)定：貪污案件中贓款贓物全部或者大部分追繳的，一般應(yīng)當(dāng)考慮從輕處罰；受賄案件中贓款贓物全部或者大部分追繳的，視具體情況可以酌定從輕處罰。并且，基于獲得寬大處理的自我救贖心態(tài)，絕大多數(shù)腐敗案件的被告都會積極退贓，因此，積極退贓作為事后減少損失后果的行為，就成為一個十分重要的酌定從寬處罰情節(jié)。

但是，司法實踐中缺乏對于該情節(jié)從寬幅度把握的標(biāo)準(zhǔn)。貪污受賄罪不同于普通的財產(chǎn)型犯罪，貪污受賄犯罪首先保護(hù)的是職務(wù)行為的不可收買性以及公眾的信賴?yán)娑秦敭a(chǎn)的所有權(quán)。退贓對量刑的影響力應(yīng)當(dāng)比其他財產(chǎn)型犯罪更弱，不應(yīng)成為貪污受賄犯罪主刑判罰的主要考量因素。

悔罪，意味著被告人對自己行為的后悔、悔恨，表明被告人不愿意再實施類似犯罪行為?；谧锊荒軠p輕不法程度，也不能減輕其對所犯之罪的責(zé)任。但悔罪表明被告人的主觀惡性的減小，人身危險性的降低。同樣，悔罪表現(xiàn)不能作為減少其已犯之罪的刑事責(zé)任的量刑情節(jié)，但能夠作為量刑情節(jié)予以考量。筆者認(rèn)為，貪污受賄案件不應(yīng)當(dāng)過分重視悔罪表現(xiàn)在量刑中的作用。理由如下：其一，貪污受賄犯罪作為身份犯，一旦案發(fā)進(jìn)入刑事程序，就意味著其國家工作人員身份的終結(jié)，其不可能再進(jìn)行同種犯罪行為。如此一來,悔罪表現(xiàn)作為預(yù)防刑目的的意義就變得微弱。其二，貪污受賄罪的犯罪主體多為公職人員，本身普遍具備相較于一般人更高的對腐敗行為危害性的認(rèn)識能力和認(rèn)識程度，進(jìn)而實施貪污受賄行為，可見其行為人本身對國家公職人員廉潔性法益缺乏保護(hù)意識，其所表現(xiàn)出來的悔罪態(tài)度無非出于爭取寬大處理的惺惺作態(tài)，并不能與其他犯罪的悔罪表現(xiàn)一樣，真誠地表現(xiàn)出悔罪心理。綜上，筆者認(rèn)為在對基層貪污受賄犯罪量刑情節(jié)認(rèn)定中，過多地考慮悔罪表現(xiàn)這一酌定量刑因素，會與量刑目的所追求的罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法基本原則相背離。［7］

三、基層貪污賄賂案件量刑失衡原因解析

筆者結(jié)合樣本案例，總結(jié)基層貪污受賄案件的量刑問題，試圖解析基層貪污賄賂案件量刑失衡的原因，為其量刑回歸理性的規(guī)范化建設(shè)提供有針對性的改進(jìn)對策。

（一）立法層面：犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)滯后于司法現(xiàn)狀

在刑事審判活動中法官自由裁量權(quán)的存在與刑事立法的局限性有著必然的聯(lián)系，可以說立法的局限性導(dǎo)致了法官自由裁量行為的必然性。［8］（P398）貪污受賄罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)關(guān)乎刑罰對于貪污受賄行為人懲治的相當(dāng)性，是檢驗我國量刑理論作用于司法實務(wù)可行性問題的標(biāo)桿。刑法關(guān)于貪污受賄罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)早已滯后于社會的發(fā)展，在經(jīng)濟(jì)購買力逐漸提高，犯罪數(shù)額不斷刷新的社會背景下，當(dāng)前量刑標(biāo)準(zhǔn)已無法協(xié)調(diào)個罪量刑之間的體系沖突，量刑標(biāo)準(zhǔn)從單一性走向復(fù)合化成為刑法改革的必然趨勢。

個罪的社會危害性主要通過行為侵犯的客體,行為的手段、后果以及時間、地點,行為人的主觀方面等因素來體現(xiàn)。盡管數(shù)額在貪污受賄犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)中占有核心地位，數(shù)額大小也能在相當(dāng)程度上反映貪污受賄犯罪個罪的社會危害性，但因為貪污受賄犯罪尤其是受賄犯罪情節(jié)差別很大，情況復(fù)雜，如受賄數(shù)額相同，有無為他人謀取不正當(dāng)利益、謀取了何種不正當(dāng)利益、給國家和人民利益造成的損失會有巨大差異，若單純考慮受賄數(shù)額，顯然是無法全面、準(zhǔn)確、客觀地反映行為的社會危害程度的。［9］（P31）

最初出于懲治貪污賄賂犯罪的實際需要與增強司法實踐可操作性的考量所制定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，已經(jīng)不適用于當(dāng)前司法實踐，貪污受賄犯罪判罰上對數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的虛置也表明量刑經(jīng)驗的積累與量刑理論水平的逐漸提高，已經(jīng)沒有“拄著拐杖”進(jìn)行量刑必要了。

（二）司法層面：法官自由裁量權(quán)行使的“無言之知”

法律活動為神明裁判演化而來的社會行為，尤其自身的發(fā)展脈絡(luò)和實行機理。然而，千百年來人們并不能準(zhǔn)確地將它如同科學(xué)定理般地歸納總結(jié)出來。由于時代和發(fā)展軌跡的不同，法官的判斷總是千差萬別的，司法因人而生動。真正支配與影響法官裁量刑罰的因素似有相當(dāng)部分屬于美國法官波斯納所說的難以廓清的“無言之知”。［10］（P15）刑罰個別化對于罪刑相適應(yīng)原則的實質(zhì)理念追求，在刑罰量化精準(zhǔn)理論實踐性措施，“電腦量刑”宣告現(xiàn)階段失敗之后，對于“刑罰裁量”的法官個人經(jīng)驗法則和心證過程的規(guī)范化論證又重新被人們所重視。

在量刑規(guī)范指導(dǎo)意見廣受限制，法官自由裁量權(quán)爭議沒有定論的理論背景下，對法官個人的知識架構(gòu)、認(rèn)識能力、善惡觀念及自身認(rèn)知適用刑罰的心證過程進(jìn)行復(fù)現(xiàn)和規(guī)律性探索都是虛妄。不僅是對法官個人審判能力的極度不信任，也是對法官自由裁量權(quán)根本上的否認(rèn)。

法官裁量權(quán)一直在自由和限制之間搖擺，在立法結(jié)構(gòu)存在問題時，法官要更多地使用自由裁量權(quán)實現(xiàn)個案正義；不可否認(rèn)，存在著濫用可能性的情況下，又要對自由裁量權(quán)進(jìn)行一定幅度內(nèi)的控制，可謂利弊都相當(dāng)明顯。［11］（P161）司法解釋論本是彌補立法缺陷的當(dāng)然之功效，但鑒于基層法院法官不具備合理解釋法條與老舊經(jīng)驗主義的惰性思維的影響，期望于其本身完成立法缺陷的司法救贖實屬困難。而通過上級法院對下級法院的指導(dǎo)進(jìn)行裁判又會使本就效果稀微的二審終審制度被實質(zhì)性地拋棄。

因此，當(dāng)前階段量刑規(guī)范化指導(dǎo)意見的探索是在限縮法官自由裁量權(quán)的同時保障量刑結(jié)果的罪刑均衡。而在沒有量刑規(guī)范化意見的現(xiàn)實中，試圖控制法官經(jīng)驗判罰的“無言之知”也是不可取的量刑規(guī)范化方法。然而，估堆式量刑方法對法官個人業(yè)務(wù)能力和知識水平要求，又是本就普遍人才缺失的基層法院所不具備的人力資源以及智力儲備。可想而知，在司法層面上尚無可行的量刑指導(dǎo)辦法，估堆式量刑方式下法官對自由裁量權(quán)的恣意性，不能或是不愿把握，造成量刑均衡在司法實踐中難以實現(xiàn)。

（三）社會層面：熟人社會的非法律因素的介入

本文抽取的樣本都來自于一審為基層法院的貪污受賄案件?；鶎拥貐^(qū)范圍狹窄，人際交往為“熟人社會”的初級社會關(guān)系。貪污受賄案件的主體多為國家工作人員，在案發(fā)前都擔(dān)任一定的領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)，具有相當(dāng)?shù)纳鐣匚缓腿穗H關(guān)系，一旦案發(fā)，打招呼、說人情的事例不少。一些法官從尊重說情人意見的角度出發(fā)，礙于情面，對被告人處以輕刑。被告人家屬及辯護(hù)人通過各種關(guān)系介入案件，甚至給承辦法官施加壓力，影響法官獨立辦案，人為推動該類犯罪在量刑上的不規(guī)范。

習(xí)近平總書記2014年1月在中央政法工作會議上發(fā)出警示:各級領(lǐng)導(dǎo)干部要帶頭依法辦事，帶頭遵守法律，牢固確立法律紅線不能觸碰、法律底線不能逾越的觀念，不要去行使依法不該由自己行使的權(quán)力，更不能以言代法“以權(quán)壓法”徇私枉法。他特別指出：“要建立健全違反法定程序干預(yù)司法的登記備案通報制度和責(zé)任追究制度?！?/p>

筆者認(rèn)為，過問登記制度尚在制度建設(shè)的初期，其制度建設(shè)尚需實踐反饋并加以完善，才能更加科學(xué)合理。但是，從該制度防范干預(yù)活動的效用機制上看，并不是法官的登記活動起到了防范作用，而是登記制度本身的威懾作用對具有過問實權(quán)者的阻卻效應(yīng)。然而，一旦實踐中缺乏真正的對過問登記的懲罰配套措施，在涉及“有權(quán)”過問者切身利益的情形下，空殼的過問登記制度的一般阻卻作用就難以實現(xiàn)。所以，現(xiàn)階段的違法過問案件登記制度無法真正做到阻卻非法律因素介入，影響基層貪污受賄案件的量刑公正。

四、基層貪污賄賂案件的量刑規(guī)范化探究

基層貪污賄賂犯罪量刑失衡有著同職務(wù)犯罪審判所共有的缺陷，也有自身作為基層刑事案件審判過程所固有的問題，因此，探索基層貪污賄賂案件量刑的規(guī)范化時，兼顧二者，才是正確的改革路徑。

（一）把握刑事政策指引量刑方向

政策是政治國家或社會公共組織為管理公共事務(wù)而制定的指導(dǎo)方針和行為方案。［12］（P1）具體到量刑層面的司法政策，由于量刑本身就是在現(xiàn)有司法框架內(nèi)的裁量行為，其自身具有一定的靈活特性，可彌補立法不足。因此，量刑本身就是同刑事政策一樣是在保持立法穩(wěn)定性的同時，為了適應(yīng)社會發(fā)展和順應(yīng)政治導(dǎo)向作用通過司法活動對立法的重新解釋的過程。［13］

基層法官對于刑事政策的把握來自于對上級文件的學(xué)習(xí)和領(lǐng)悟。而高層文件的宏觀性和與社會基本價值觀的一致性使其只能在抽象思維層面起到指引作用。具體政策的指引需要地方部門依據(jù)自身特性制定相應(yīng)的實施辦法。正如孟德斯鳩所說：“常常有立法者，打算要糾正一個弊端，便只想到糾正這一點，他的眼睛只對這個目標(biāo)是睜著的，而對一切弊端這是閉著的?！保?4］（P86）落實到具體政策層面的制定，也同樣會使政策制定者過于注重其自身的問題，而對政策的價值選擇進(jìn)行修改，使政策的具體落實與理想狀態(tài)產(chǎn)生差異。

法官在對于政策的把握同樣有一個理解和認(rèn)識的過程，尤其對于貪污受賄案件：重刑主義思想源自對于民眾公信力的挽回與對其他公職人員的威懾作用，為取得如此社會效果甚至不惜對罪刑均衡原則的背離。但寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策倡導(dǎo)實施以來，強調(diào)罪刑輕緩化的人權(quán)保障主義觀念卻又為法官量刑過程中的非法律因素介入找到自我合理化歸因的借口。財產(chǎn)刑替代自由刑的變相輕緩化思路，在沒收財產(chǎn)刑罰金化的現(xiàn)實扭曲中，又為部門利益所左右。

因此，對刑事政策的把握不僅要在宏觀層面進(jìn)行思想引領(lǐng)，更加要注重微觀層面的理解與適用。與貪污賄賂犯罪的嚴(yán)重程度、威懾需要等相對應(yīng),我國現(xiàn)階段懲治貪污賄賂等腐敗犯罪的立法與司法,不但要嚴(yán)密法網(wǎng),而且也要在刑罰上保持足夠的威懾力，不應(yīng)對輕刑化無原則地認(rèn)同以致減損對貪污賄賂犯罪的刑罰供應(yīng)量,我國現(xiàn)階段最基本的刑事政策模式應(yīng)該是“又嚴(yán)又厲”模式而非“嚴(yán)而不厲”模式。［15］（P104）

（二）細(xì)化量刑標(biāo)準(zhǔn)提供量刑依據(jù)

《刑法修正案（九）》刪去了對貪污受賄犯罪的具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，改為概括數(shù)額加情節(jié)的量刑標(biāo)準(zhǔn)?？梢哉f，這樣的修改符合貪污受賄案件的發(fā)展趨勢。但是，概括的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)在司法層面又不具有可操作性。任由法官對數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)隨意認(rèn)定，在現(xiàn)階段法官審判能力的基礎(chǔ)上是對自由裁量權(quán)的濫用。司法上對數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)在實踐過程中的柔性處理又為數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的地方化提供了現(xiàn)實參考?？紤]到由地方司法機關(guān)自行設(shè)定數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)不利于法律適用標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一和自由裁量權(quán)的規(guī)范行使，我國應(yīng)由最高人民法院和最高人民檢察院用司法解釋來確定具體的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，即由司法解釋規(guī)定一個相對確定的幅度，再授權(quán)省級司法機關(guān)根據(jù)本地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r，并考慮社會治安狀況，在司法解釋規(guī)定的幅度內(nèi)明確本地區(qū)執(zhí)行的具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。［15］（P105）

綜上，筆者認(rèn)為：“數(shù)額+情節(jié)”的二重認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)將是現(xiàn)階段將司法實踐從數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)桎梏中解脫出來，同時不完全拋棄數(shù)額定刑的積極意義上的兩可之舉。數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)依舊是幅度區(qū)間，是概括的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，改變當(dāng)前刑法條文剛性的數(shù)額定值，可由各地方法院根據(jù)地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展和犯罪態(tài)勢在一定幅度區(qū)間內(nèi)自由設(shè)定，但要求保持相當(dāng)?shù)姆€(wěn)定性和科學(xué)性。過去數(shù)額量刑標(biāo)準(zhǔn)的主導(dǎo)因素，也是司法實踐忽視了其他量刑情節(jié)，尤其是酌定量刑情節(jié)在貪污賄賂案件中的作用。因此，將情節(jié)與數(shù)額并重的做法，既能在“數(shù)額+情節(jié)”二元量刑標(biāo)準(zhǔn)下破除唯數(shù)額論的剛性立法，又能在堅持情節(jié)因素綜合考量的基礎(chǔ)上，突出數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)對傳統(tǒng)“以贓計罪”對社會危害性和人身危險性的直觀感受，在以實現(xiàn)單一量刑標(biāo)準(zhǔn)向綜合評定量刑標(biāo)準(zhǔn)的司法過渡的同時，不喪失立法對司法引導(dǎo)的可操作性。［16］

（三）強化程序控制保障量刑公正

任何權(quán)力都應(yīng)該有邊界，都應(yīng)該被控制在一定的范圍之內(nèi)，否則過度自由的權(quán)力將導(dǎo)致過多的不自由。法官的刑事自由裁量權(quán)也不例外，一方面我們承認(rèn)法官應(yīng)該具有一定的自由裁量權(quán)，以實現(xiàn)案件處理上的個別公正；另一方面又要警惕權(quán)力被濫用，損害法律的安全價值，造成更多案件處理上的不公正。［9］（P428）刑罰個別化的裁量過程需要法官的經(jīng)驗判斷，在充分發(fā)揮法官經(jīng)驗量刑實質(zhì)主義辯證邏輯的運行機理的同時，法官的自由裁量權(quán)過大，主觀臆斷成分較大，給非法律因素的介入提供了誘因。

法官自由裁量權(quán)的邊界在于：只有在法律規(guī)定與具體案件的差距不可彌補時才能適用。通過對法官自由裁量權(quán)邊界的理解，比僅僅通過各種規(guī)范化措施限制法官自由裁量權(quán)的行使，更能表現(xiàn)出法官自由裁量權(quán)行使的核心價值：就是對立法不足的司法急救。換言之，在現(xiàn)有貪污受賄案件立法滯后于司法實踐的既成事實下，法官自由裁量權(quán)的行使不應(yīng)該是被限制，而更應(yīng)該發(fā)揮經(jīng)驗主義的辯證邏輯實現(xiàn)個案正義。

因此，自由裁量權(quán)過大，非法律因素介入就不能通過限制自由裁量權(quán)來實現(xiàn)，應(yīng)該從非法律因素介入的源頭遏制對司法公正的干預(yù)?；鶎迂澪凼苜V案件的熟人社會之間的人際關(guān)系復(fù)雜，法官很難在審判過程中保持必要的中立。

對非法律因素的介入需要司法獨立改革的盡快推進(jìn)，但改革初期的探索遇到了阻力，并且由試點到全面鋪開，由上層到基層的步步推進(jìn)仍需時間去實施并完善。從微觀層面的制度建設(shè)如何更好地實現(xiàn)中立審判則是當(dāng)前更現(xiàn)實可行的做法。法官在量刑過程中除了堅持合法、合理并審慎判罰的基本原則外，更重要的是對法官職業(yè)保障和終生責(zé)任制的制度落實。過問登記制度雖在實踐中受到冷遇，但由其開始對非法律因素尤其是權(quán)力因素的阻卻的探索傳遞了司法獨立制度層面積極建設(shè)的信號。我們相信，將來肯定會有更多制度建設(shè)保障司法獨立和審判中立，從而在程序控制上實現(xiàn)量刑公正。

四、結(jié)語

基層貪污賄賂犯罪量刑的規(guī)范化的缺失問題，是中國量刑規(guī)范和司法公正所面臨現(xiàn)實難題的集中體現(xiàn)，既有著中國量刑規(guī)范化大問題的共同缺陷，同時又兼有職務(wù)犯罪和基層司法體系所固有的司法難題。該問題的解決不僅關(guān)系到量刑規(guī)范化工作推進(jìn)的實施效果，同時也為黨和國家進(jìn)行基層貪腐查處提供司法保障。從人才培養(yǎng)和業(yè)務(wù)指導(dǎo)提升量刑方面的專業(yè)能力，從制度建設(shè)和組織建設(shè)完成非法律因素干擾的影響，才是實現(xiàn)基層貪污賄賂犯罪量刑規(guī)范化的科學(xué)路徑。

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【責(zé)任編輯：葉 萍】

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