趙煜

內(nèi)容摘要：國家工作人員假借職務(wù)上的便利，私自實施侵占他人財物的，其假借職務(wù)便利不屬于“利用職務(wù)上的便利”，不能構(gòu)成貪污、受賄、職務(wù)侵占等職務(wù)犯罪，只能構(gòu)成敲詐勒索、詐騙、侵占等非職務(wù)犯罪，并因其國家工作人員的身份從重處罰。

關(guān)鍵詞：假借職務(wù)便利 侵占財物 職務(wù)犯罪

在貪污、受賄、職務(wù)侵占等職務(wù)犯罪案件中，行為人需利用職務(wù)上的便利實施相關(guān)行為，才能構(gòu)成犯罪。實踐中，對行為人假借職務(wù)上的便利，私自實施侵占他人財物的行為應(yīng)如何認定，理論上存在爭議。一種意見認為，行為人假借職務(wù)便利不屬于“利用職務(wù)上的便利”，不能構(gòu)成貪污、受賄、職務(wù)侵占等職務(wù)犯罪，只能構(gòu)成敲詐勒索、詐騙、侵占等非職務(wù)犯罪;另一種意見認為，行為人假借職務(wù)上的便利亦屬于“利用職務(wù)上的便利”，可以構(gòu)成相關(guān)職務(wù)犯罪。實踐中，相關(guān)案件的處理亦存在不統(tǒng)一、不平衡的現(xiàn)象。對此問題，需認真研究解決。

一、認定為非職務(wù)犯罪的相關(guān)案例

[案例一]民警王某與李某（社會待業(yè)人員）商量，晚上去旅館抓賭，收繳賭資。二人到某旅館讓服務(wù)員把各間房門打開進行查夜。當打開12房時，看見四人在打麻將，桌上每人身邊放了一小部分現(xiàn)金。王某說：“我是民警，來抓賭的，你們把身上的賭資拿出來，免得罰款?！毕嚓P(guān)人員看王某穿著警服，即把錢拿出，共有6000元。其中有一人身上沒有錢，王某把他帶在身上的手機拿走，并表示：“要收據(jù)的話，明天來派出所領(lǐng)。今天沒有帶收據(jù)和扣押單來。如明天要來打收據(jù)，你們還要交罰款?！盵1]

該案中，王某借執(zhí)法之名，以威脅或要挾的方法使賭博的人感到恐懼、害怕，把身上的錢交出來，而王某聲明身份、身穿制服，在外形上以執(zhí)行公務(wù)表現(xiàn)出現(xiàn)，實際上是一種特殊的威脅、恫嚇，只是借公務(wù)執(zhí)法之名達到非法占有別人財物的目的，其行為符合敲詐勒索罪關(guān)于“非法占有為目的，對被害人實施威脅或者要挾的方法，強索數(shù)額較大的公私財物的行為”的特征，應(yīng)定性為敲詐勒索罪。對此，有學者指出，類似于假借單位的名義或者以執(zhí)行職務(wù)為名，取得外單位或者個人的財物，不能構(gòu)成貪污罪。因為所謂“職務(wù)之便”，是指主管、管理、經(jīng)手公共財物的便利，而不是指行為人利用自己的職務(wù)去招搖撞騙或者敲詐勒索。行為人假借單位的名義或者以執(zhí)行職務(wù)為名取得他人財物，并沒有取得主管、管理、經(jīng)手該財物的合法的便利條件，該財物不是行為人因執(zhí)行公務(wù)而取得的，而是行為人招搖撞騙或者敲詐勒索所獲得的贓款，其行為不具有瀆職性，應(yīng)以構(gòu)成的其他相關(guān)犯罪論處。[2]還有學者認為，職務(wù)犯罪必須發(fā)生在履行職務(wù)行為當中，客觀上要有履行職務(wù)的行為，主觀上要有履行職務(wù)的意識。警察帶不具有警察身份的人一起“抓賭”，如果僅僅是以警察身份相脅迫，沒有使用暴力，就應(yīng)定敲詐勒索罪。[3]

[案例二]田某某，原系中國銀行某市分行建東支行某分理處出納員。1999年8月至2002年1月，田某某采用自制“高額利率定單”，再盜蓋單位儲蓄業(yè)務(wù)專用章、同班業(yè)務(wù)人員印鑒，對外虛構(gòu)銀行內(nèi)部有高額利息存款的事實的手段，共吸納親朋好友等人現(xiàn)金90萬余元，用于歸還個人債務(wù)，購買、裝修房屋等。[4]

該案中，檢察機關(guān)以田某某犯貪污罪向人民法院提起公訴。法院經(jīng)審理認為：田某某以非法占有為目的，采用自制“高額利率定單”，再盜蓋專用章、印鑒，對外虛構(gòu)高額利息存款的手段，騙取現(xiàn)金90萬余元，構(gòu)成詐騙罪。主要理由是，田某某作為銀行出納員，向儲戶吸納存款的業(yè)務(wù)并非其職權(quán)范圍，且其所在銀行并未開展高額利率存款業(yè)務(wù)，“高額利率定單”完全是其自造的。根據(jù)銀行內(nèi)部儲蓄規(guī)定，存單須有出納、會計共同審核蓋章并加蓋銀行儲蓄專用章后方能生效。田某某系出納，只負責保管本人印鑒和銀行儲蓄專用章，并不負責保管其他工作人員的印鑒。“高額利率定單”上的公、私章均是田某某在同班人員疏忽大意完全不知的情況下利用工作上的便利條件偷蓋的，使他人誤以為是銀行存單。田某某的行為不是利用職務(wù)上的便利條件，而是利用工作上的便利條件，不符合貪污罪的客觀要件，不構(gòu)成貪污罪。

[案例三]姚某某，某市公安局交警大隊臨時聘任人員。何某某，市公安局交警大隊臨時聘任人員。馮某某，無業(yè)。2002年6月，馮某某利用姚某某提供的票面金額50元的兩張“省罰沒款統(tǒng)一收據(jù)”，兩次找人復制印刷了1.6萬余張假收據(jù)，總票面值達80余萬元;馮某某還找人偽造了“省財政廳罰沒收據(jù)專用章”、“市交通警察大隊收據(jù)專用章”各一枚。此后，馮某某與姚某某協(xié)商，準備用假收據(jù)上路罰款。自2002年8月19日晚開始，姚某某勾結(jié)何某某，利用馮某某分四次提供的票面值共計1.62萬元并加蓋了假公章的假罰款收據(jù)，連續(xù)4晚對過往的煤礦車輛進行“違章罰款”12250元，直至8月22日晚被市公安局查獲。查獲時，收繳贓款2000元，其余10250元贓款，已被姚某某、何某某、馮某某分用。[5]

該案中，檢察機關(guān)以姚某某、何某某、馮某某犯貪污罪向人民法院提起公訴。姚某某等人辯稱，姚某某、何某某都是交通警察大隊的臨時聘任人員，二人持馮某某提供的假收據(jù)，未經(jīng)任何人批準，趁下班休息時間超越執(zhí)法范圍私自查車罰款，不是職務(wù)行為，不應(yīng)認定為貪污罪。法院經(jīng)審理認為，姚某某、何某某雖然是市公安交警大隊的臨時聘任人員，并且是以警察身份實施犯罪，但他們的職務(wù)是在市區(qū)的交通警亭上糾正交通違章，沒有權(quán)力到不屬于自己職責范圍內(nèi)的鄉(xiāng)村路段處罰過往車輛，不是其職務(wù)上的便利;以警察身份實施犯罪，正是詐騙犯罪中常見的虛構(gòu)事實、隱瞞真相之犯罪手段。貪污罪侵犯的是公共財物所有權(quán)，而姚某某、何某某侵犯的卻是過往司機的私人財產(chǎn)所有權(quán)。姚某某、何某某、馮某某使用假罰款收據(jù)罰款12250元后私分，其行為構(gòu)成詐騙罪。

[案例四]趙某系某縣看守所民警，2003年至2008年，趙某先后與多名在看守所羈押的犯罪嫌疑人的家屬或朋友聯(lián)系，以在押人員要求改善生活購買食品，或幫助在押人員購買香煙等違禁物品的名義，讓在押人員的家屬或朋友給其送去現(xiàn)金。多名在押人員的家屬或朋友先后將總額達數(shù)萬元的現(xiàn)金交給趙某，委托其幫忙給在押人員購買食品或香煙等物，并要求趙某對在押人員給予照顧。趙某僅將在押人員的家屬或朋友送去的現(xiàn)金的一部分給在押人員購買食品、香煙等物品，剩余款項被其本人占有。5年來，趙某共計占有上述款項3萬余元。個別在押人員的家屬雖然也懷疑送的錢多，沒有用完，但因趙某是該在押人員的包號管教干警，所以一直未敢聲張。[6]

該案中，對趙某的行為如何認定，存在受賄、詐騙、貪污等多種意見，后有關(guān)司法機關(guān)認為其行為構(gòu)成侵占罪。主要理由是，趙某的職責是對在押人員進行監(jiān)管，而并非受看守所的指派、委托負責經(jīng)手、管理在押人員家屬為在押人員所送的錢物，其收取在押人員親屬、朋友的錢款用于為在押人員購買物品，完全是個人行為。同時，監(jiān)獄禁止罪犯消費煙酒等特定食品，也禁止警察為罪犯帶進這些物品。趙某的行為是違背職責、超越職權(quán)范圍從事與職權(quán)無關(guān)的行為，談不上“利用職務(wù)之便”。有學者指出，如果認為此種情況屬于利用職務(wù)上的便利，行為人的行為就可以被視為代表監(jiān)獄所實施的行為，行為人侵吞的財物監(jiān)獄就有義務(wù)進行賠償，在案件處理上會帶來不合理的后果。[7]

在上述案例的處理中，有關(guān)司法機關(guān)認為行為人假借職務(wù)上的便利所實施的行為，實際上系個人行為，不構(gòu)成“利用職務(wù)上的便利”，應(yīng)以敲詐勒索、詐騙或侵占等非職務(wù)犯罪論處。

二、認定為職務(wù)犯罪的相關(guān)案例

[案例五]楊某系某市地稅局二分局征稽管理科科長。2004年1月前，二分局所屬戶管單位申印稅務(wù)冠名發(fā)票，由二分局指定印刷單位印制，二分局收取10%的監(jiān)印費。2004年1月，二分局停止該項收費。楊某在本單位停收監(jiān)印費之后，對外謊稱原監(jiān)印費改為以下屬公司咨詢費的名義收取，并先后收取97萬余元予以侵吞。[8]

有關(guān)司法機關(guān)認為，該案應(yīng)認定貪污而非詐騙。主要理由是，楊某有代表單位行使發(fā)票管理的資格和能力，有關(guān)單位有理由相信楊某有權(quán)收費。貪污罪中的職務(wù)不僅包括單位明確規(guī)定的職責范圍，在特定情況下還包括行為人利用其國家工作人員的特定身份，冒用“職務(wù)”之便侵吞公款的行為。借鑒民法表見代理理論，楊某假借職務(wù)便利的行為，構(gòu)成“利用職務(wù)上的便利”，因此其行為構(gòu)成貪污。

[案例六]某鐵路局房地產(chǎn)經(jīng)營管理中心修建段以通知方式公示了某社區(qū)參加集中供暖和暖氣初裝費標準。此后，經(jīng)營管理中心修建段職工、社區(qū)水暖收費辦公室負責人王某等人參與了對該社區(qū)住戶安裝暖氣的摸底調(diào)查和測量工作，因該社區(qū)安裝暖氣的住戶人員沒有達到集中供暖條件，修建段未下達設(shè)計圖紙，也未張貼收取暖氣初裝費的通知。但該社區(qū)要求安裝暖氣的12戶居民自發(fā)將10萬余元初裝費交給了王某，后被王某揮霍。[9]

該案中，檢察機關(guān)以詐騙罪對王某提起公訴。王某辯稱其行為構(gòu)成侵占罪。法院經(jīng)審理認為，王某的行為構(gòu)成表見代理。王某作為水暖收費辦公室負責人，收取安裝費應(yīng)是其職務(wù)的一部分。王某在沒有單位授權(quán)的情況下，私自決定收取該費用，只能說明該單位管理上存在紕漏。如果不是王某的這種特殊身份，其不可能收取居民的暖氣初裝費。鑒于王某未使用虛構(gòu)事實或隱瞞真相的方法讓12戶居民向其交出財物，不構(gòu)成詐騙罪。王某與12戶居民之間不存在合法的委托或保管關(guān)系，不構(gòu)成侵占罪。王某的行為應(yīng)以職務(wù)侵占罪論處。

在上述案例的處理中，有關(guān)司法機關(guān)認為行為人假借職務(wù)上的便利所實施的行為，屬于表見代理，構(gòu)成“利用職務(wù)上的便利”，應(yīng)以貪污、職務(wù)侵占等職務(wù)犯罪論處。

三、對假借職務(wù)便利是否屬于“利用職務(wù)上的便利”問題的分析意見

筆者認為，假借職務(wù)便利實施的個人行為不屬于“利用職務(wù)上的便利”，也不宜認定相關(guān)職務(wù)犯罪，理由如下：

首先，不宜把具備國家工作人員身份的人員所實施的行為都視為職務(wù)行為。職務(wù)行為應(yīng)當具備其職務(wù)性，即根據(jù)國家機關(guān)、國有公司等國有單位的授權(quán)、安排從事公務(wù)，而不是自行虛構(gòu)公務(wù)事項。例如，國家工作人員根據(jù)國家機關(guān)的安排進行收費、罰款等活動，在履行公務(wù)中通過用虛假單據(jù)入賬等方式將所收錢款占為己有的，應(yīng)以職務(wù)犯罪論。但行為人在執(zhí)行公務(wù)以外，擅自實施的個人違法犯罪行為，應(yīng)由其個人承擔法律責任，而不應(yīng)視為其代表國家機關(guān)、國有單位實施的行為，并導致國家機關(guān)、國有單位承擔政治、社會和法律上的不利后果。例如，在某案中，2000年，董某、岑某商定，利用兩人在東方明珠電視塔公司工作的便利，偽造東方明珠塔觀光券出售。后董某將偽造的觀光券在東方明珠觀光塔售票處出售，岑某則檢票讓購買偽造觀光券者進入電視塔游覽，共計職務(wù)侵占23.6萬元。筆者認為，該案以職務(wù)侵占罪認定是正確的。董某利用了在售票處售票的職務(wù)便利，岑某則利用了檢票的職務(wù)便利。相反，如果董某、岑某偽造觀光券后在其他私人場合兜售，并未利用售票、檢票的職務(wù)便利，則不能認定職務(wù)侵占罪，應(yīng)當以詐騙罪認定。

其次，對于行為人假借執(zhí)行公務(wù)、盜用職務(wù)便利所實施的行為，不宜套用表見代理理論。套用表見代理理論解決相關(guān)刑事犯罪認定問題，具有較大缺陷。關(guān)于表見代理，《合同法》第49條規(guī)定“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。”據(jù)此，表見代理所產(chǎn)生的法律后果與有權(quán)代理一樣，均由被代理人承擔。筆者認為，表見代理屬于民法領(lǐng)域中的概念，用于調(diào)整平等主體間的民事關(guān)系。但在刑法領(lǐng)域中，無論國家機關(guān)與其工作人員的關(guān)系，還是國家工作人員與其管理對象之間的關(guān)系，均不屬于平等主體之間的關(guān)系。刑事責任和民事責任具有本質(zhì)差異，民事上代理人實施相關(guān)行為的責任可由被代理人承擔，但刑事責任則只能由行為人本人承擔。如果認為行為人假借職務(wù)便利向管理服務(wù)對象收費屬于代表國家機關(guān)實施的職務(wù)行為，則其所收取的費用即屬國家機關(guān)代為管理的私人財物，這些財物一旦被行為人揮霍，國家機關(guān)將代為賠償，這一結(jié)果顯然是不合理的。同時，表見代理制度的目的在于維護善意第三人的利益，而刑法領(lǐng)域要解決的則是行為性質(zhì)的認定問題，二者出發(fā)點根本不同。例如，在表見代理中，被代理人取消委托后，應(yīng)采取收回代理證書，通知第三人，或者發(fā)布撤銷代理權(quán)的廣告等措施，如果被代理人沒有這樣做，致使相對人不知代理權(quán)被撤銷，仍與代理人為民事行為，則構(gòu)成表見代理。但在刑法領(lǐng)域，國家工作人員離職后，國家機關(guān)一般不會對社會發(fā)布公告。如果機械套用表見代理理論，離職的國家工作人員對外實施的行為，依然構(gòu)成表見代理，應(yīng)以職務(wù)犯罪論處，這顯然是錯誤。因此，由于民事與刑事屬性差異巨大，此類問題不宜套用表見代理理論解決。

再次，不宜因認定非職務(wù)犯罪存在困難，而選擇性認定職務(wù)犯罪。這一問題在侵占罪的認定中比較突出。在侵占罪中，有時權(quán)利人因陷于認識錯誤而將錢款交給行為人，不存在索還的情況，因而也就不會出現(xiàn)行為人拒不返還或拒不退出財物的情況。如上述某鐵路局房地產(chǎn)經(jīng)營管理中心修建段職工、社區(qū)水暖收費辦公室負責人王某一案中，就不存在12家住戶向其索還錢款的問題，導致認定侵占罪存在一定困難，實務(wù)部門往往會傾向認定職務(wù)侵占罪。對此有學者認為，侵占罪中的拒不退還或者拒不交出，既可以是在權(quán)利人要求返還時拒不返還，也可以是在取得托管財物后逃匿而事實上不予返還，還可以是故意編造各種口實或制造各種騙局以達到不返還的目的?？傊?，其實質(zhì)或核心在于，這些客觀行為足以證明行為人具有永久非法占有他人財物的目的即可。[10]筆者贊成這一意見，應(yīng)以司法解釋的形式明確，對行為人假借職務(wù)上的便利，收取他人繳納財物，隱瞞真相并具有永久占有故意的，也應(yīng)以侵占罪認定。

最后，對假借職務(wù)便利實施的行為，以相關(guān)非職務(wù)犯罪認定時，應(yīng)考慮從重處理。例如，我國臺灣地區(qū)《刑法》第134條規(guī)定，假借職務(wù)上之權(quán)力、機會或方法，以故意犯本章（瀆職罪）以外各罪者，構(gòu)成不純正瀆職罪。對此，有學者解讀認為，行為人只要利用職務(wù)上的權(quán)力、機會或方法而犯罪即為已足，而不以合法執(zhí)行職務(wù)為必要，故公務(wù)員執(zhí)行職務(wù)，縱非合法，若系利用其職務(wù)上的權(quán)力、機會或方法而實施者，可適用本罪處斷。[11]最典型的不純正特別犯，為公務(wù)員假借職務(wù)上之權(quán)力、機會或方法而違反之瀆職罪章以外各罪者，此種非純粹瀆職罪因公務(wù)員之特別身份而依法加重其刑。[12]如縣長利用職務(wù)上的權(quán)力押人毆打致死，適用輕傷罪并根據(jù)第134條的規(guī)定加重刑罰?？梢姡患冋秊^職罪并非獨立的犯罪類型，而是因公務(wù)員身份而加重處罰的規(guī)定。公務(wù)員假借職務(wù)上的便利實施的犯罪行為，應(yīng)當以相關(guān)職務(wù)犯罪以外的個人犯罪論處，但由于這種犯罪畢竟是利用了公務(wù)員的身份等特殊條件，在處理時應(yīng)當加重刑罰。參考這一規(guī)定，對國家工作人員假借職務(wù)便利實施的行為，不宜認定為職務(wù)犯罪，可考慮以個人實施非職務(wù)犯罪論，并因其國家工作人員身份從重處罰。

注釋：

[1]堯在富：《警察私自抓賭如何定性》，http：//www.chinacourt.org/article/detail/2002/10/id/14288.shtml，訪問日期：2014年7月10日。

[2]孫國祥：《貪污賄賂犯罪疑難問題學理與判解》，中國檢察出版社2003年版，第29頁。

[3]徐建波、楊濤：《實習警察伙同他人“抓賭”行為如何定性》，載《人民檢察》2005年第7期。

[4]熊選國、任衛(wèi)華：《刑法罪名適用指南（侵犯財產(chǎn)罪）》，中國人民公安大學出版社2007年版，第384頁。

[5]《中華人民共和國最高人民法院公報》2003年第5期。

[6]冀曉波、李紅巖：《管教民警截留在押人員錢財受賄、詐騙、貪污，還是侵占？》，載《河南法制報》2012年8月2日。

[7]倪澤仁：《貪污賄賂犯罪案件重點難點疑點新釋新解》，中國檢察出版社2013年版，第210頁。

[8]沈志先：《職務(wù)犯罪審判實務(wù)》，法律出版社2013年版，第153頁。

[9]陳興良、張軍、胡云騰：《人民法院刑事指導案例裁判要旨通纂》，北京大學出版社2013年版，第808頁。

[10]黃祥青：《刑法適用要點解析》，人民法院出版社2011年版，第334頁。

[11]林山田：《刑法各罪論（下冊）》，北京大學出版社2012年版，第54頁。

[12]林鈺雄：《新刑法總則》，中國人民大學出版社2009年版，第80頁。