殷躍飛

摘 要：“準(zhǔn)五服以治罪”原則作為中國(guó)古代法律儒家化的典型，集中體現(xiàn)了古代法律“禮法結(jié)合”的特征，反映了法律在封建社會(huì)下對(duì)等級(jí)秩序的維護(hù)作用，其實(shí)質(zhì)是“同罪異罰”原則在家族范圍內(nèi)的體現(xiàn)。本文以現(xiàn)代法治觀念的視角分析了該原則對(duì)當(dāng)代社會(huì)的影響，從客觀角度對(duì)該原則的當(dāng)代價(jià)值進(jìn)行分析，提出了該原則存在于當(dāng)代社會(huì)的合理性，我國(guó)現(xiàn)今的刑事立法應(yīng)適當(dāng)吸收該原則的精神，增加對(duì)親屬間人身傷害行為的法律規(guī)范。

關(guān)鍵詞：唐律；五服；準(zhǔn)五服以治罪

中圖分類(lèi)號(hào)：D929 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-2596（2015）08-0094-03

一、唐代“準(zhǔn)五服以治罪”原則的概述

（一）唐代“準(zhǔn)五服以治罪”原則的含義

喪服制度簡(jiǎn)稱(chēng)“服制”，指死者親屬按照其與死者血緣關(guān)系的親疏遠(yuǎn)近和尊卑等級(jí)，穿著不同質(zhì)地的喪服及規(guī)定不同的守喪期限的制度。根據(jù)服制的規(guī)定，近者服重，遠(yuǎn)者服輕，依次遞減，可劃分為斬衰（服三年）、齊衰（服一年）、大功（服九個(gè)月）、小功（服五個(gè)月）、緦麻（服三個(gè)月）這五個(gè)等差。但到了唐代，唐律去“斬衰”之稱(chēng)，直接稱(chēng)為父、夫；改“齊衰”為“期親”。人們看到守喪之人所著的喪服，就可以得知其與死者之間的親疏遠(yuǎn)近和尊卑等級(jí)關(guān)系。因此，這種喪服制度也稱(chēng)為“五服”制度。

“準(zhǔn)五服以治罪”是指以傳統(tǒng)社會(huì)中的喪服制度為標(biāo)準(zhǔn)判斷親屬之間的互相侵犯行為是否構(gòu)成犯罪及衡量罪刑輕重的一項(xiàng)法律原則。其實(shí)質(zhì)是“同罪異罰”原則在家族范圍內(nèi)的體現(xiàn)，即同樣的犯罪僅因親屬間尊卑、長(zhǎng)幼、貴賤、男女不同而適用輕重不同的刑罰。

《唐律疏議》作為中華法系最具代表性的法典，在中國(guó)法律史和世界法律史上都占據(jù)著重要地位。唐律以“一準(zhǔn)乎禮”著稱(chēng)于世，這表明唐朝也十分重視禮、法的結(jié)合，禮、法在唐律中得到了高度的一致。唐律在繼承“準(zhǔn)五服以治罪”原則的前提下，進(jìn)一步的發(fā)展和完善了該原則的使用范圍和情況，并使該原則在親屬相犯領(lǐng)域的適用達(dá)到了空前的高度，為后世立法創(chuàng)設(shè)了完整的樣本。自唐代開(kāi)始，服制制度在歷代法典中不斷完善、不斷健全，地位越來(lái)越高，直至成為中國(guó)古代十分重要和正式的法律原則。

（二）唐代“準(zhǔn)五服以治罪”原則的歷史背景

1.自給自足的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)

根據(jù)馬克主義政治經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)是其他一切社會(huì)存在的先決性因素。唐朝統(tǒng)治者奉行“重農(nóng)抑商”的政策，使得自給自足的小農(nóng)自然經(jīng)濟(jì)成為整個(gè)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)命脈。因此，在自然界面前個(gè)人力量顯得十分弱小，人們只有聯(lián)合起來(lái)才能抵抗自然力量，所以富有經(jīng)驗(yàn)的年長(zhǎng)者就受到人們的特別尊重?！皽?zhǔn)五服以治罪”原則以血緣親情為基礎(chǔ)，以敬老尊長(zhǎng)為核心，把五服以?xún)?nèi)的親屬作為一個(gè)勞動(dòng)共同體緊密地聯(lián)系在一起，對(duì)維護(hù)大家長(zhǎng)制的地位和宗族的團(tuán)結(jié)起到了重要作用。

2.封建專(zhuān)制的政治基礎(chǔ)

唐代社會(huì)結(jié)構(gòu)仍然是以血緣關(guān)系為紐帶，以宗法制為核心的“家國(guó)一體”的社會(huì)構(gòu)成。宗法制對(duì)古代社會(huì)的影響突出表現(xiàn)為君主專(zhuān)制制度，其實(shí)質(zhì)是以長(zhǎng)幼、嫡庶區(qū)別尊卑等級(jí)。因此，以尊卑等級(jí)為基礎(chǔ)的“準(zhǔn)五服以治罪”原則就不僅僅具有宗法血緣意義，同時(shí)也具有了君主專(zhuān)制的政治意義。君主專(zhuān)制的政治體制是“準(zhǔn)五服以治罪”原則的政治基礎(chǔ)，反之，“準(zhǔn)五服以治罪”原則得到了國(guó)家的認(rèn)可和保障，并為這種政治體制提供一種內(nèi)在的精神引導(dǎo)，維護(hù)了封建等級(jí)金字塔頂端的王權(quán)，保障和促進(jìn)了唐代社會(huì)的穩(wěn)定和有序發(fā)展。

3.“親親”與“尊尊”的禮法基礎(chǔ)

儒家思想為整個(gè)唐朝的封建統(tǒng)治提供了思想保障。儒家思想的根本在于禮治，禮治的核心在于“親親”、“尊尊”，而“親親”是以“仁”為基礎(chǔ)的，“尊尊”是以“義”為基礎(chǔ)的。在君主專(zhuān)制的唐代，“親親”、“尊尊”即“親其親者”、“尊其尊者”集中表現(xiàn)在對(duì)君王、家長(zhǎng)、男性的尊重與愛(ài)戴上。服制制度便是在“親親”、“尊尊”的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，其根本意義在于督促地位等級(jí)低的人向地位等級(jí)高的人履行更多的義務(wù)?！皽?zhǔn)五服以治罪”原則以“同罪異罰”為本質(zhì)，充分繼承了儒家禮教思想，是“親親”、“尊尊”思想在親屬間定罪量刑的外化表現(xiàn)，體現(xiàn)了中國(guó)古代法律儒家化的進(jìn)程。

二、“準(zhǔn)五服以治罪”原則在唐代法律中的具體體現(xiàn)

（一）親屬相傷

1.丈夫與妻妾相傷

《唐律疏議·斗訟律》規(guī)定，妻妾?dú)蛘煞虻模芤荒晖叫?；將丈夫打成重傷的，比照一般人加三等處罰；將丈夫打死的，受斬刑。但丈夫毆打妻子的，比照一般人犯罪減二等處罰；毆打妻子致死的，按照一般人犯罪處罰；丈夫毆打侍妾，若沒(méi)有達(dá)到殘疾程度，丈夫無(wú)罪；妻子毆打侍妾致傷，與丈夫毆打殺害侍妾同罪。這說(shuō)明，凡妻妾?dú)蛘煞虻?，都要加重刑事處罰。此外，丈夫毆打妻妾致傷的，若非妻妾親自到官府告發(fā)，丈夫的行為是不以犯罪論處的，即便丈夫的行為受到刑事處罰也要比照一般人減輕處罰，這是男尊女卑思想在封建等級(jí)社會(huì)里的鮮明體現(xiàn)。

2.祖父母、父母與子孫相傷

根據(jù)唐律規(guī)定，一般罵人者不構(gòu)成犯罪。但《唐律疏議·斗訟律》規(guī)定，子孫咒罵祖父母、父母的受絞刑，毆打祖父母、父母的受斬刑；侍妾?dú)蛑淞R前任丈夫的祖父母、父母的，比照其毆打咒罵公婆所受的刑罰減二等處罰，將丈夫的祖父母、父母打成傷殘的，被處流刑，造成丈夫的祖父母、父母死亡的，處以斬刑。這說(shuō)明，但凡是卑幼咒罵尊長(zhǎng)者，都要依律追究刑事責(zé)任，甚至處以極刑。但另一方面卻規(guī)定，祖父母、父母將違反教令的子孫毆打致死的，處以一年半的徒刑；祖父母、父母將子孫及之妻毆打致殘的，處以杖刑一百，將其打死的，處以三年徒刑；若祖父母、父母毆打子孫之侍妾的，比照以上刑罰減二等處罰。這說(shuō)明，尊長(zhǎng)毆打卑幼除非導(dǎo)致其折傷、殘疾或者死亡，否則法律不將其以犯罪論處。

3.其他親屬之間相傷

《唐律疏議·斗訟律》規(guī)定，毆打緦麻親等兄姐的，處杖刑一百，毆打大功、小功親等兄姐的，各遞加一等處罰；若被毆打的兄姐屬于期親這一親等的，再加一等處罰；兄姐被打成重傷的，比照一般人犯罪加一等處罰；將其打死的，處斬刑。與此相反，唐律同時(shí)規(guī)定，尊長(zhǎng)毆打緦麻親等的卑幼者致其折傷的，比照一般人犯罪減一等處罰；將其毆打致死的，處絞刑。以上說(shuō)明，卑幼毆打尊長(zhǎng)的，但凡動(dòng)手不論結(jié)果怎樣都構(gòu)成犯罪，且要加重刑罰；尊長(zhǎng)毆打卑幼的，造成折傷以下傷害的不以犯罪論處，而且在絞刑與斬刑的適用方面也體現(xiàn)出了尊卑長(zhǎng)幼的區(qū)別對(duì)待。

（二）親屬相奸

唐律也對(duì)家族內(nèi)不正當(dāng)?shù)哪信P(guān)系進(jìn)行了嚴(yán)格的限制，并將親屬相奸（即通奸）行為列入“十惡”重罪之“內(nèi)亂”條?！短坡墒枳h·雜律》規(guī)定，與緦麻以上親或其妻子、妻子前夫之女、同母異父姊妹通奸的，男女雙方各處三年徒刑；若所通奸者是侍妾的，則比照以上刑罰減一等處罰。唐律之所以將親屬相奸行為規(guī)定為犯罪行為并處以重刑，主要是因?yàn)橐环矫?，這種行為違背封建綱常倫理道德；另一方面，這種非法的男女性行為所生子女有可能擾亂宗法社會(huì)下的嫡長(zhǎng)子繼承制，不利于維護(hù)封建社會(huì)的統(tǒng)治秩序。

（三）親屬相盜

1.盜非同居之親屬的財(cái)物

《唐律疏議·盜賊律》規(guī)定，盜竊緦麻、小功親屬之財(cái)物的，比照一般人犯罪減一等處罰；盜竊大功親屬之財(cái)物的，減二等處罰；盜竊期親親屬之財(cái)物，則要減三等處罰。這說(shuō)明，盜竊者與被盜者之間服制愈近，所受刑罰愈輕。

2.盜同居之親屬的財(cái)物

根據(jù)唐律規(guī)定，同居親屬之間，卑幼者私自盜用財(cái)產(chǎn)的，不視為犯罪行為，只處以輕刑，最重刑罰為杖刑一百?！短坡墒枳h·盜賊律》規(guī)定，同居卑幼者伙同外人盜竊自家財(cái)物的，該卑幼者比照私自盜用財(cái)產(chǎn)所受刑罰加二等處罰，并不以盜竊罪論處，其他同伙人則比照一般人犯盜竊罪所受的刑罰減一等處罰。

三、唐代“準(zhǔn)五服以治罪”原則對(duì)當(dāng)代的影響及其借鑒意義

（一）唐代“準(zhǔn)五服以治罪”原則對(duì)當(dāng)代的影響

1.積極影響

第一，符合現(xiàn)今中國(guó)老齡化的社會(huì)現(xiàn)實(shí)。目前，我國(guó)社會(huì)老齡化趨勢(shì)加快，社會(huì)養(yǎng)老問(wèn)題突出，特別是農(nóng)村養(yǎng)老問(wèn)題顯得越來(lái)越緊迫。由于我國(guó)當(dāng)前社會(huì)保障體系的不完善，老人們的養(yǎng)老基本上還是靠子女來(lái)完成，而且一個(gè)子女承擔(dān)三、四個(gè)老人養(yǎng)老的情況也越來(lái)越嚴(yán)重。通過(guò)唐律我們可以看出，古人已經(jīng)意識(shí)到，養(yǎng)老不僅是在物質(zhì)上給予老人幫助，更重要的是在精神上“敬老”。唐律將“準(zhǔn)五服以治罪”原則所體現(xiàn)的孝道上升為法律規(guī)范，加重了卑幼者傷害尊長(zhǎng)者所要承擔(dān)的刑事責(zé)任，提高了遺棄、虐待老人此類(lèi)行為的犯罪成本，對(duì)這類(lèi)犯罪群體起到威懾作用，從而體現(xiàn)了對(duì)長(zhǎng)輩的特殊保護(hù)。這是值得我們當(dāng)今社會(huì)去學(xué)習(xí)的。

第二，有利于傳統(tǒng)文化的繼承和和諧社會(huì)的構(gòu)建。我國(guó)傳統(tǒng)文化的核心為儒家想想文化?！皽?zhǔn)五服以治罪”原則從古代政治、經(jīng)濟(jì)、文化各個(gè)角度反映了中國(guó)古代的法律思想，在文化思想方面仍然具有強(qiáng)大的生命力。此外，“準(zhǔn)五服以治罪”原則通過(guò)律令的形式維護(hù)了家庭的親情倫理，有利于促進(jìn)社會(huì)的安定。如果我們可以對(duì)此加以合理繼承和利用，將有利于和諧、小康社會(huì)的全面建成。

2.消極影響

唐律全面貫徹了“準(zhǔn)五服以治罪”原則，使尊卑等級(jí)對(duì)定罪量刑產(chǎn)生絕對(duì)化的影響，將“同罪異罰”充分合法化。此外，在封建社會(huì)，君主和家長(zhǎng)享有絕對(duì)權(quán)威，卑幼者必須并對(duì)尊長(zhǎng)盡法律和道德上的所有義務(wù)，但不一定享有相應(yīng)權(quán)利?！皽?zhǔn)五服以治罪”原則恰恰對(duì)這種權(quán)利義務(wù)并不對(duì)等的社會(huì)體制起到了維持和保護(hù)的作用。這些規(guī)定與現(xiàn)代法治所倡導(dǎo)的的“法律面前人人平等”的基本原則相抵觸，我們也應(yīng)該予以摒棄。

（二）唐代“準(zhǔn)五服以治罪”原則的借鑒意義

縱觀新中國(guó)成立以后的立法歷程，我國(guó)刑法關(guān)于親屬間人身犯罪方面的規(guī)定基本屬于空白區(qū)域，只有在虐待罪上作了區(qū)別性規(guī)定。但這項(xiàng)規(guī)定并未繼承“準(zhǔn)五以治罪”原則的精神，而是規(guī)定為不告不理。我認(rèn)為這樣的規(guī)定在法理和情理上都是不準(zhǔn)確的，而應(yīng)該像唐律一樣規(guī)定為“以卑犯尊者，加重處罰”。這樣認(rèn)為的理由有以下兩個(gè)方面：第一，親屬間人身侵害行為的社會(huì)危害性更大。這是由家庭在個(gè)人和社會(huì)中的重要地位所決定的，家庭是每個(gè)人健康成長(zhǎng)的避風(fēng)港，是社會(huì)的基本組成單位。親屬間的人身侵犯不利于家庭的和睦安定，進(jìn)而影響到社會(huì)的和諧發(fā)展。因此，有必要加重對(duì)親屬間人身犯罪的處罰。第二，親屬間人身侵害行為的主觀惡性更大。行為人的主觀惡性是確定行為人的犯罪性質(zhì)、衡量行為人應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任大小的重要因素之一，是指行為人對(duì)自己的犯罪行為及其社會(huì)危害性所持的內(nèi)心態(tài)度，屬于犯罪主觀方面的內(nèi)容。親屬之間的人身侵犯不僅有違法律規(guī)范，更不被道德所容許，尤其是在晚輩虐待長(zhǎng)輩的情況下。加重虐待罪行為人的刑事責(zé)任可以從內(nèi)心上對(duì)行為人形成震懾作用，從而降低這類(lèi)犯罪的幾率。

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（責(zé)任編輯 徐陽(yáng)）