【摘要】建筑行業(yè)普遍存在著誠信和公平缺失的現(xiàn)象，一些中小型企業(yè)及個體、團伙為了自身的發(fā)展，通過非法手段惡性競爭，帶來一系列嚴重后果的案例數(shù)不勝數(shù)，究其原因，很大程度上緣于社會信用體系和失信懲罰體系的缺失、法律法規(guī)的不完善及誠信文化氛圍的相對薄弱。本文所探討的招投標(biāo)答辯制度正是在相關(guān)法律法規(guī)尚不健全、缺乏操作性的背景下，通過對《重慶市政府投資項目掛靠（借用）資質(zhì)問題及對策研究》的相關(guān)資料成果進行分析并結(jié)合國外相關(guān)優(yōu)秀做法，筆者從政府投資建設(shè)項目招投標(biāo)答辯制度著手，提出適合本地乃至本國情況的解決對策，以期規(guī)范和完善招投標(biāo)過程，使標(biāo)后合同履約行為更加規(guī)范并便于監(jiān)管，讓招投標(biāo)活動在法治的道路上越走越好。

【關(guān)鍵詞】建設(shè)項目；招投標(biāo)；政府投資；答辯制度

0 序言

2014年7月1日，住建部出臺的《關(guān)于推進建筑業(yè)發(fā)展和改革的若干意見》（建市[2014]92號）提出嚴厲查處圍標(biāo)串標(biāo)、掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包等違法違規(guī)行為及開展質(zhì)量安全治理；同時改革招標(biāo)投標(biāo)監(jiān)管方式，重點加強國有資金投資項目招標(biāo)投標(biāo)監(jiān)管。2014年9月開始住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部在全國范圍啟動工程質(zhì)量治理兩年行動，對在建的房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程項目的承發(fā)包情況進行全面檢查，檢查有無違法發(fā)包、違法分包、轉(zhuǎn)包、轉(zhuǎn)讓及施工企業(yè)或個人有無資質(zhì)掛靠行為。同時，根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于加強審計工作的意見》（國發(fā)〔2014〕48號），審計工作的重點也將關(guān)注招標(biāo)投標(biāo)等重點領(lǐng)域和關(guān)鍵環(huán)節(jié)，促進廉潔政府建設(shè)。相繼出臺了《建筑施工項目經(jīng)理質(zhì)量安全責(zé)任十項規(guī)定（試行）》（建質(zhì)〔2014〕123號）、《建筑工程五方責(zé)任主體項目負責(zé)人質(zhì)量終身責(zé)任追究暫行辦法》（建質(zhì)〔2014〕124號）、《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》（建市〔2014〕118號）、《重慶市工程質(zhì)量治理兩年行動實施方案》的通知（渝建發(fā)2014〔88〕號）等文件，出重拳治理違法分包、轉(zhuǎn)包、掛靠等違法行為。

近半年的時間，從國家到地方的建設(shè)行政部門相繼出臺眾多治理建設(shè)市場違法違規(guī)行為的文件，這無疑證明了一個事實——建筑市場出現(xiàn)的問題已經(jīng)嚴重影響到社會經(jīng)濟建設(shè)，這些問題包括圍標(biāo)、串標(biāo)、掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包等。其中，圍標(biāo)串標(biāo)是招投標(biāo)過程中的問題，轉(zhuǎn)包、違法分包是標(biāo)后合同履行中出現(xiàn)的問題，掛靠（即借用資質(zhì)）問題則貫穿整個招投標(biāo)及履行中標(biāo)合同的過程[1]。站在法治的高度，通過相關(guān)文獻閱讀法和系統(tǒng)科學(xué)法，本文提出應(yīng)當(dāng)完善招投標(biāo)過程中的締約程序，明確招標(biāo)方與中標(biāo)方雙方的責(zé)任，為雙方日后可能出現(xiàn)的違約行為打預(yù)防針，促進合同的順利履行，并對可能出現(xiàn)的問題提出解決方案。

1 現(xiàn)有環(huán)境下我國招投標(biāo)答辯制度中存在的問題

本文認為《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》[2]中所表述的“借用”與“掛靠”為同一概念，即指掛靠人以被掛靠人的名義，從事工程勘察、設(shè)計、施工承包、工程咨詢等與工程建設(shè)相關(guān)的業(yè)務(wù)，被掛靠人向掛靠人收取管理費等形式的費用后允許掛靠人利用自己的資質(zhì)承攬或者實施業(yè)務(wù)的行為。本文所指掛靠人，系無資質(zhì)的個人（包工頭）或者低資質(zhì)的施工、設(shè)計、監(jiān)理等企業(yè)。本文提出的招投標(biāo)答辯制度旨在探索如何利用招投標(biāo)環(huán)節(jié)預(yù)防整個招投標(biāo)及履約過程中違法違規(guī)行為的出現(xiàn)。

在評標(biāo)、定標(biāo)到簽訂合同的過程中主要有以下幾點問題：

一是評標(biāo)時間過短。根據(jù)課題組調(diào)研的第一手資料顯示，目前在交易中心交易的項目，評標(biāo)委員會評審時間普遍為半天到一天[3]。在如此短的時間內(nèi)，專家要同時對多份甚至上百份投標(biāo)文件進行審閱并得出結(jié)論，而每份投標(biāo)文件少則幾十頁多則數(shù)百頁，常常讓評標(biāo)專家走馬觀花掃一遍，不可能真正進行仔細認真地比較。對于一些以社會效益為主，特別是對地方社會經(jīng)濟生活大環(huán)境有重要影響的政府投資項目來說，這樣的評標(biāo)程序顯然過于草率，不可能對投標(biāo)的各種文件做出正確的評判。

二是評標(biāo)程序過于簡單和表面化。評標(biāo)專家在短時間之內(nèi)對投標(biāo)文件進行評審，通常都只浮于表面，有的甚至僅僅查閱文件的頁碼、字體、有可能雷同標(biāo)書的相同段落等，僅僅起到了檢查標(biāo)書是否雷同或者串標(biāo)的作用，沒有真正做到對標(biāo)書內(nèi)容的仔細審查，這種流于形式忽略實質(zhì)的評審很難讓招標(biāo)人實現(xiàn)招標(biāo)初衷[4]。且政府投資項目投資人和招標(biāo)人角色的分離，導(dǎo)致政府投資項目招標(biāo)人往往更傾向于盡快完成招標(biāo)投標(biāo)工作，使工程建設(shè)盡早開工，并節(jié)省招標(biāo)費用，相當(dāng)部分政府投資項目的評標(biāo)工作安排的程序過于簡短。

三是部分評標(biāo)專家缺少職業(yè)道德。評標(biāo)專家作為評標(biāo)工作的主體，包括其職業(yè)道德、專業(yè)水平和法律素養(yǎng)等在內(nèi)的綜合素質(zhì)直接影響評標(biāo)工作的質(zhì)量，關(guān)系到招標(biāo)投標(biāo)能否作到真正的公平和公正[5]。但現(xiàn)實情況是部分評標(biāo)專家和評標(biāo)委員存在一些不規(guī)范行為，嚴重影響到招標(biāo)投標(biāo)工作質(zhì)量，個別專家缺少職業(yè)道德。利益的驅(qū)動使某些專家長期受雇于承包商，個別評標(biāo)專家甚至按年度領(lǐng)取傭金，中標(biāo)后還會有一定數(shù)目的“獎金”。這部分評標(biāo)專家非常清楚“關(guān)系企業(yè)”的標(biāo)書特點，在評標(biāo)中利用其與其他評標(biāo)專家的種種關(guān)系，為“關(guān)系企業(yè)”打高分，影響評審結(jié)果。

四是中標(biāo)合同過于粗陋。隨著我國推進法治國家步伐的加快，招標(biāo)方、中標(biāo)方依合同履行義務(wù)將是趨勢所在，因此，在正式簽訂合同時對相關(guān)重要條款做一個嚴謹?shù)囊?guī)定顯得非常必要。目前，招投標(biāo)合同中最突出的問題是主要條款中對計價規(guī)則的不確定，很多合同出現(xiàn)“根據(jù)具體情況，由甲、乙雙方另行商定”條款，甚至出現(xiàn)“陰陽合同”[6]，這不僅是合同內(nèi)容制定的不嚴密，更暗示著政府投資工程所有者缺位的問題，導(dǎo)致合同的簽訂成為部分發(fā)包人謀私的途徑。類似內(nèi)容過于粗陋的合同，如果繼續(xù)任其發(fā)展，必然造成后續(xù)履約過程中的種種不利后果。

2 完善和規(guī)范答辯制度

在美國 ，涉及聯(lián)邦政府工程即“國家工程”時，就有專門的招投標(biāo)法案即“布魯克法案”提供解釋和運用，根據(jù)法案，政府在最后選定中標(biāo)人時，政府承發(fā)包主管部門將通知排名第一的中標(biāo)者，要求其提供一份費用使用方案，明確其中由聯(lián)邦政府支付的款項，并擬定一份合同[7]。政府主管官員將對費用使用方案作出評估后確定合同條款，或進一步就合同條款進行談判。在日本，投標(biāo)人提交標(biāo)書后，還要按一定方式進行答辯。在答辯中，招標(biāo)人介紹工程情況和特點，投標(biāo)方則介紹自己的資質(zhì)、業(yè)績、技術(shù)、業(yè)務(wù)所長以及如何干好該工程的方案設(shè)想。

借鑒國外招投標(biāo)經(jīng)驗，本文提出建立政府投資建設(shè)項目招投標(biāo)答辯制度，這是專門針對中標(biāo)候選人制定的。該制度要求對前三名中標(biāo)候選人進行更深層次的評比，首先，對中標(biāo)候選人的投標(biāo)資格及其人員配置不僅僅局限于資料的審查，而是進行實地考察、核實；其次，增加投標(biāo)文件的評審時間，對其投標(biāo)文件內(nèi)容進行細致評比，有針對性地進行提問，由中標(biāo)候選人進行答復(fù)、辯解，并提出一份詳細的費用使用方案，列明計價規(guī)則、招標(biāo)方應(yīng)付的款項及款項使用效果等；最后，招標(biāo)方通過審核、評估，選擇相對優(yōu)秀的中標(biāo)候選人對不確定或者有異議的條款進行談判，達成一致則簽訂合同，并將答辯內(nèi)容、費用使用方案、異議條款談判等納入合同條款或者合同附本[8]。

建立完善和規(guī)范的招投標(biāo)答辯制度主要有以下幾個方面：

2.1 資格審查

通過建設(shè)行政主管部門所公開的資質(zhì)、人員資格管理系統(tǒng)，對投標(biāo)文件中提及的企業(yè)擬委派的項目經(jīng)理的真實身份和執(zhí)業(yè)資格進行嚴格的審查；對投標(biāo)參加人及項目部其他主要成員身份核查，通過與市人力與社會保障局的工作聯(lián)動，重點檢查主要負責(zé)人、項目主要管理人員等資格原件、勞動合同及社會保險證明、工資流水，確保其與現(xiàn)聘用企業(yè)的唯一勞動關(guān)系[9]。同時，還要實地考察企業(yè)的資質(zhì)、規(guī)模、業(yè)績、誠信等內(nèi)容，重點審查企業(yè)及其項目經(jīng)理在本地或周邊地區(qū)建筑市場的代表性工程，看代表性工程的規(guī)模和施工技術(shù)復(fù)雜程度，對代表性工程有懷疑的，可與建設(shè)方聯(lián)系核實，將不具備施工能力，不具備施工實力，玩“空手道”的“掛靠”企業(yè)及“掛靠”項目經(jīng)理排除在市場大門以外。

2.2 答辯內(nèi)容

招投標(biāo)答辯應(yīng)適當(dāng)延長答辯及評審時間，在答辯的過程中，招標(biāo)方應(yīng)當(dāng)詳細介紹工程情況，如有必要還可帶領(lǐng)中標(biāo)候選人進行現(xiàn)場查看，中標(biāo)候選人應(yīng)詳細回答關(guān)于資金、技術(shù)、材料、設(shè)備、人員等問題[10]，可作出確定性或選擇性或范圍性說明，并制定一份詳細的費用使用方案，明確列出招標(biāo)方應(yīng)當(dāng)支付的款項，提出計價規(guī)則。

招標(biāo)方在確定最優(yōu)中標(biāo)候選人后，可與其就合同的各個條款進行磋商，包括細化的工程計價規(guī)則、資金分期分項出納的方式、施工的范圍、工期、工程量、工程驗收標(biāo)準(zhǔn)、對乙方轉(zhuǎn)包、違法分包、建造不符驗收標(biāo)準(zhǔn)建筑的處罰、甲方脅迫乙方轉(zhuǎn)包或違法分包的處罰、施工變更的約定調(diào)整措施等[11]。雙方的尋答記錄應(yīng)當(dāng)做詳細記錄，以備擬定合同時使用。

2.3 簽訂合同

合同締約過程應(yīng)在保證突出競爭力的基礎(chǔ)上選擇中標(biāo)人，同時思考如何制定一份完善的合同。除了招標(biāo)文件要求的必備條款之外，還應(yīng)嚴密制定合同主要條款的計價規(guī)則，盡少出現(xiàn)“根據(jù)具體情況，由甲、乙雙方另行商定”等合同條款[12]，在合同中完善人員配備、工期、質(zhì)量、價款、違約處罰規(guī)則等內(nèi)容。

3 結(jié)論

政府投資項目招投標(biāo)答辯機制的相對不完善很大程度上阻礙了社會經(jīng)濟的正常發(fā)展，本文立足我國現(xiàn)有招投標(biāo)相關(guān)法律法規(guī)，對新時期出現(xiàn)的一些問題進行了層層分析，然后舉證了國外一些較好的解決方案，并綜合我國國情，提出從“資格審查”、“答辯內(nèi)容”和“簽訂合同”三個方面對我國現(xiàn)有招投標(biāo)法案進行進一步的規(guī)范和完善。

隨著中國特色社會主義法律體系的不斷完善，“依法治國”基本治國方略得到貫徹落實，法治精神將不斷深入每個領(lǐng)域、每個行業(yè)、每件事務(wù)、每個人心。招投標(biāo)活動也不例外，建筑行業(yè)也不例外，在道德意識被利欲踩在腳下的時候，只有拿出法律的武器才能讓人心有忌憚，才能迫使極不規(guī)范的建設(shè)項目走上正軌、向好發(fā)展。

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