楊利華　李紅輝

(中國政法大學(xué)　民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院， 北京　100088)

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商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用研究

(中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院， 北京100088)

摘要：商標(biāo)法意義上的使用是經(jīng)營者創(chuàng)造、維持、擴(kuò)張無形資產(chǎn)——商譽(yù)的綠色渠道；是維持商標(biāo)專用權(quán)、獲得商標(biāo)法保護(hù)的必要前提。鑒于商標(biāo)取得制度、維持制度和保護(hù)制度的立法目的和制度價(jià)值不同，對(duì)于“商標(biāo)性使用”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也有寬嚴(yán)之別。我國商標(biāo)法盡管揭示了商標(biāo)“區(qū)別商品來源”的本質(zhì)，但仍然需要進(jìn)一步明確在商標(biāo)制度不同階段商標(biāo)性使用的特定標(biāo)準(zhǔn)。文章立足于商標(biāo)法中的商標(biāo)保護(hù)制度，結(jié)合相關(guān)典型案例，針對(duì)“商標(biāo)性使用”和非商標(biāo)性使用(限于商標(biāo)法上正當(dāng)使用制度)的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了探討。

關(guān)鍵詞：商標(biāo)性使用； 正當(dāng)使用； 突出使用； 第一含義

李紅輝(1990—)，女，河北邯鄲人，中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院知識(shí)產(chǎn)權(quán)法專業(yè)碩士生。 商標(biāo)作為一種區(qū)別不同生產(chǎn)經(jīng)營者商品或者服務(wù)來源的標(biāo)記，其本身是一種文化符號(hào)。各國法律之所以保護(hù)商標(biāo)，其根源在于商標(biāo)上承載了誠信的商品生產(chǎn)者和服務(wù)提供者通過持續(xù)經(jīng)營、改善商品或服務(wù)質(zhì)量等努力而形成的“商譽(yù)”。商譽(yù)并非一朝一夕形成的，需要生產(chǎn)經(jīng)營者長(zhǎng)期、持續(xù)地將商標(biāo)真實(shí)地使用在特定的商品或者服務(wù)之上，通過商標(biāo)性使用，經(jīng)營和保護(hù)商標(biāo)，培育知名品牌，實(shí)現(xiàn)文化符號(hào)向企業(yè)無形資產(chǎn)“商標(biāo)”的蛻變。此時(shí)，消費(fèi)者看到的商業(yè)標(biāo)識(shí)，不再是二維平面商標(biāo)，或者立體商標(biāo)，而是商品或者服務(wù)以及企業(yè)信息的載體。例如百雀羚商標(biāo)象征著味道清新、包裝精美的草本護(hù)膚產(chǎn)品，以及不斷創(chuàng)新的企業(yè)理念?？傊?，商標(biāo)性使用是商標(biāo)法律制度產(chǎn)生的實(shí)踐基礎(chǔ)、理論基石。

如果說商標(biāo)注冊(cè)、商標(biāo)維持、商標(biāo)保護(hù)是商標(biāo)制度中的不同節(jié)點(diǎn)，那么商標(biāo)性使用必然是連接上述節(jié)點(diǎn)的一條相對(duì)隱蔽的紐帶。倘若沒有商標(biāo)性使用，沒有無形資產(chǎn)——商譽(yù)，即失去了法律需要保護(hù)的利益，那么商標(biāo)專有權(quán)的獲得、維持和保護(hù)便無從談起。在商標(biāo)保護(hù)制度中也是如此。如果不存在商標(biāo)的使用，混淆也就無從談起，也就不存在商標(biāo)侵權(quán)行為的前提和基礎(chǔ)。[1](P22)本文主要以商標(biāo)侵權(quán)典型案例中的商標(biāo)性使用為視角，結(jié)合司法實(shí)踐中商標(biāo)保護(hù)的典型案件，試圖進(jìn)一步界定商標(biāo)保護(hù)制度中商標(biāo)性使用與非商標(biāo)性使用理論標(biāo)準(zhǔn)及其相互關(guān)系，分析個(gè)案中商標(biāo)性使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)，以期縮小理論探討和司法應(yīng)用之間的鴻溝，確立相對(duì)清晰的商標(biāo)性使用判斷標(biāo)準(zhǔn)。

一、商標(biāo)性使用

中國古代素有“重招幌，輕商標(biāo)”[2]的習(xí)俗，但不可否認(rèn)的是，人們利用標(biāo)記區(qū)別商品來源的歷史由來已久。眾所周知，北宋時(shí)期，我國就出現(xiàn)了圖文并茂的紙質(zhì)商標(biāo)，即濟(jì)南劉家功夫針鋪的白兔商標(biāo)[3]。因此，盡管我國的商標(biāo)保護(hù)法律制度直至清朝才真正確立，但不容置疑的是，我國商標(biāo)使用的歷史源遠(yuǎn)流長(zhǎng)。

(一)商標(biāo)性使用的含義

商標(biāo)性使用是以指示商品或者服務(wù)來源為直接目的，將商標(biāo)用于商品或者服務(wù)及其衍生物之上，或?yàn)樯虡I(yè)目的將商標(biāo)用于宣傳推廣等其他活動(dòng)中的一切行為。[4]商標(biāo)性使用的本質(zhì)在于商標(biāo)標(biāo)識(shí)具有識(shí)別商品來源的作用，表彰商品的質(zhì)量和產(chǎn)地等商品信息。通過商標(biāo)法意義上的使用，經(jīng)營者可以創(chuàng)造知名品牌，吸引消費(fèi)者，開拓消費(fèi)市場(chǎng)，提高市場(chǎng)份額及企業(yè)經(jīng)營利潤(rùn)；商標(biāo)成為“無聲的推銷員”，形成商標(biāo)、商品和經(jīng)營者之間的固定聯(lián)系，消費(fèi)者可以認(rèn)牌購物，節(jié)約搜索成本[5](P273)。

(二)商標(biāo)性使用的法律規(guī)定

根據(jù)我國商標(biāo)法第四十八條規(guī)定：商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，用于識(shí)別商品來源的行為。

2006年《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問題的解答》(以下簡(jiǎn)稱《解答》)*北京市高級(jí)人民法院.北京市高級(jí)人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問題的解答[Z].2005-02-18.對(duì)于商品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)使用的具體方式的規(guī)定更加具體詳實(shí)，如音像、電子媒體、網(wǎng)絡(luò)等平面或立體媒介上使用商標(biāo)標(biāo)識(shí)；明確了單純轉(zhuǎn)讓注冊(cè)商標(biāo)，而未發(fā)揮區(qū)別來源的功能，不屬于商標(biāo)性使用；界定了計(jì)算機(jī)軟件商品商標(biāo)的使用方式以及核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)與實(shí)際使用的商標(biāo)有差異時(shí)，在未改變同一性的前提下，視為對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的使用。盡管該《解答》并非司法解釋，但對(duì)于指導(dǎo)司法實(shí)踐、明確商標(biāo)性使用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，以及適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代對(duì)于商標(biāo)性使用的新發(fā)展，仍具有重要參考意義。

(三)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

商標(biāo)保護(hù)制度的設(shè)立目的，是保護(hù)經(jīng)營者的商標(biāo)專用權(quán)，防止競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手采取搭便車、混淆視聽等不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)手段，攫取不當(dāng)利益；避免消費(fèi)者被附有假冒商標(biāo)的產(chǎn)品所欺騙，保護(hù)消費(fèi)者的知情權(quán)。因此，經(jīng)營者不僅對(duì)于在相同商品上使用相同商標(biāo)的行為享有禁止權(quán)，而且對(duì)于在相同商品上使用近似商標(biāo)，以及在類似商品上使用與之相同或者近似商標(biāo)的行為享有禁止權(quán)，即商標(biāo)專用權(quán)人的禁用權(quán)遠(yuǎn)大于其專有使用權(quán)。由此可知，侵權(quán)案件中對(duì)于商標(biāo)意義上的使用，相較于商標(biāo)取得制度和商標(biāo)維持制度而言，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)較寬。

商標(biāo)侵權(quán)中，商標(biāo)性使用的具體標(biāo)準(zhǔn)如下：

第一，為了在商業(yè)活動(dòng)中使用。商標(biāo)專用權(quán)是為了保護(hù)生產(chǎn)經(jīng)營者的商譽(yù)所附帶的利益。從商標(biāo)權(quán)人的角度而言，只有在商業(yè)活動(dòng)中使用注冊(cè)商標(biāo)，才能夠建立商品或服務(wù)與來源的固定關(guān)系，從而提高商標(biāo)知名度，獲取消費(fèi)者信任和“反射”的價(jià)值，擴(kuò)展司法保護(hù)范圍。從被訴侵權(quán)人的角度而言，在“商業(yè)活動(dòng)中使用”包括為了在商業(yè)活動(dòng)中使用商標(biāo)而制造、儲(chǔ)存侵權(quán)產(chǎn)品等階段，但是并非一切以在“商業(yè)活動(dòng)”中使用為目的而生產(chǎn)、制造附有爭(zhēng)議商標(biāo)的產(chǎn)品均會(huì)構(gòu)成侵權(quán)。

例如，在涉外“定牌加工”的商標(biāo)侵權(quán)案件中，經(jīng)過多年司法實(shí)踐的發(fā)展和理論界的深入探討，從平衡生產(chǎn)方、委托方和商標(biāo)專有權(quán)人的利益出發(fā)，主流觀點(diǎn)認(rèn)為，涉外定牌加工的貨物不是侵權(quán)貨物，貼牌行為并未侵犯國內(nèi)商標(biāo)權(quán)。[6]即在涉外“定牌加工”商標(biāo)侵權(quán)糾紛中，生產(chǎn)方或加工方在盡到合理審慎的注意義務(wù)后，受委托而使用商標(biāo)的行為不構(gòu)成“商標(biāo)意義上的使用”[7](P142)的結(jié)論。這種觀念的轉(zhuǎn)變、發(fā)展的關(guān)鍵，源于對(duì)于“商標(biāo)性使用”的理解。

在涉外“定牌加工”商標(biāo)侵權(quán)糾紛案中，首先，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的地域性決定了我國商標(biāo)法旨在保護(hù)在我國獲得商標(biāo)專用權(quán)授權(quán)的權(quán)利人，保護(hù)我國管轄范圍內(nèi)的相關(guān)市場(chǎng)的正常秩序，以及相關(guān)地域范圍內(nèi)的消費(fèi)者的利益。其次，定牌加工所生產(chǎn)的產(chǎn)品主要是銷往國外，不在國內(nèi)市場(chǎng)流通，因此，該商標(biāo)不會(huì)在國內(nèi)市場(chǎng)的相關(guān)公眾中發(fā)揮識(shí)別作用，更不會(huì)造成混淆，因此定牌加工商標(biāo)糾紛案件中對(duì)于爭(zhēng)議商標(biāo)的使用不構(gòu)成商標(biāo)意義上的使用。但是在立法價(jià)值迥然不同的商標(biāo)維持制度中，對(duì)于涉外定牌加工中“商標(biāo)性使用”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)則另當(dāng)別論。

第二，突出使用，且具有識(shí)別來源的功能。從理論的角度而言，只要被訴侵權(quán)人在相同或者類似的商品上使用相同或者近似的商標(biāo)，且具有混淆可能性的，即構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。即商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定不以主觀過錯(cuò)為要件，但被訴侵權(quán)人可以正當(dāng)使用進(jìn)行抗辯，如描述性使用、指示性使用。在紛繁復(fù)雜的司法實(shí)踐中，被訴侵權(quán)人往往以善意使用商品通用名稱，表明商品或服務(wù)來源及特性等功能性使用進(jìn)行抗辯。而“撥開迷霧”的利劍即判斷是否屬于“商標(biāo)性使用”，即于個(gè)案中判斷被訴侵權(quán)人“是否在商品上或者廣告宣傳中突出使用爭(zhēng)議商標(biāo)，并發(fā)揮了識(shí)別來源的功能”。如輝瑞產(chǎn)品公司等訴江蘇聯(lián)環(huán)藥業(yè)公司商標(biāo)侵權(quán)案*參見最高人民法院(2009)民申字第268號(hào)民事裁定書。中，由于涉訴侵權(quán)產(chǎn)品，即附有爭(zhēng)議商標(biāo)的藥品，在商業(yè)活動(dòng)中被包裝在不透明的材料中，不能發(fā)揮商標(biāo)的區(qū)別性作用，因此，不屬于商標(biāo)法意義上的使用。

第三，自主使用。對(duì)于未注冊(cè)商標(biāo)而言，當(dāng)他人主張商標(biāo)申請(qǐng)人的行為屬于搶注等不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為時(shí)，其未注冊(cè)商標(biāo)需要滿足具有一定的影響力且發(fā)揮了識(shí)別功能。此外，最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭原庭長(zhǎng)孔祥俊法官認(rèn)為，“權(quán)利人”就未注冊(cè)商標(biāo)主張權(quán)利的，其應(yīng)當(dāng)具有將該標(biāo)識(shí)用作商標(biāo)使用的意思和行為，即“被動(dòng)的使用”不屬于商標(biāo)性使用。[8](P136-137)但是如果經(jīng)營者能夠?qū)⑾嚓P(guān)公眾、生產(chǎn)者、銷售者以及媒體公認(rèn)的商標(biāo)簡(jiǎn)稱或者其他標(biāo)識(shí)作為商標(biāo)真實(shí)公開且持續(xù)的使用，符合自主使用的要求，即屬于商標(biāo)性使用。

如在索尼愛立信公司訴商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)、第三人劉建佳商標(biāo)行政糾紛*參見最高級(jí)人民法院(2010)知行字第48號(hào)駁回再審申請(qǐng)通知書。中，劉建佳于2003年申請(qǐng)注冊(cè)“索愛”商標(biāo)，于次年獲得核準(zhǔn)。2005年原告向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提出商標(biāo)撤銷申請(qǐng)。最高級(jí)人民法院認(rèn)為，在涉訴商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)日之前，原告沒有將涉訴商標(biāo)實(shí)際應(yīng)用在商業(yè)活動(dòng)中，并且在2007年原告的負(fù)責(zé)人曾多次表示拒絕相關(guān)公眾以及媒體將原告簡(jiǎn)稱為“索愛”，認(rèn)為該簡(jiǎn)稱不能表示商品及服務(wù)的來源。因此，盡管從2002年網(wǎng)絡(luò)媒體等就開始將“索尼愛立信”簡(jiǎn)稱為“索愛”，且在消費(fèi)者心中“索愛”和原告提供的商品和服務(wù)已經(jīng)形成了固定的一一對(duì)應(yīng)關(guān)系，但是由于原告始終未在其商品中使用涉案商標(biāo)，即“索愛”，因此原告的訴訟請(qǐng)求最終沒有獲得支持。

(四)除外情形

根據(jù)立法規(guī)定、判斷標(biāo)準(zhǔn)以及司法實(shí)踐，下列情形屬于非商標(biāo)法意義上的使用：第一，在核定使用的商品以外的商品上使用注冊(cè)商標(biāo)，或者實(shí)際使用的商標(biāo)與核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)不具有同一性。第二，如果商標(biāo)權(quán)利人注冊(cè)了聯(lián)合商標(biāo)，而對(duì)這類商標(biāo)的從商標(biāo)沒有使用的，對(duì)主商標(biāo)的使用不能視為對(duì)從商標(biāo)的使用。就防御商標(biāo)而言，該商標(biāo)在某類別上使用，不能認(rèn)定在其他類別的商品上進(jìn)行了真誠使用[9]。第三，象征性使用注冊(cè)商標(biāo)，未持續(xù)性、真實(shí)使用注冊(cè)商標(biāo)，未發(fā)揮注冊(cè)商標(biāo)的識(shí)別作用。第四，未公開使用，如僅僅在公司員工內(nèi)部流轉(zhuǎn)帶有注冊(cè)商標(biāo)的樣品或者被許可人利用注冊(cè)商標(biāo)生產(chǎn)或輸入商品后存入倉庫，但一直未進(jìn)行市場(chǎng)銷售[10]。第五，單純?cè)S可他人使用或轉(zhuǎn)讓，被許可人或受讓人未發(fā)揮商標(biāo)的識(shí)別功能。第六，即使商標(biāo)權(quán)人事后追認(rèn)，無權(quán)使用者的使用也不屬于注冊(cè)商標(biāo)的使用等。

二、非商標(biāo)性使用

商標(biāo)性使用的本質(zhì)在于識(shí)別不同生產(chǎn)經(jīng)營者提供的商品或者服務(wù)的來源。因此，商標(biāo)性使用與非商標(biāo)性使用的本質(zhì)區(qū)別在于：是否發(fā)揮了商標(biāo)的識(shí)別功能。[11]在商標(biāo)侵權(quán)案件中，商標(biāo)性使用是認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的前提，因此，原告需要承擔(dān)證明被告使用爭(zhēng)議商標(biāo)的行為構(gòu)成商標(biāo)性使用，即被告利用涉訴商標(biāo)發(fā)揮了表明商品或者服務(wù)來源的功能，具有混淆可能性。而被告在不享有商標(biāo)先用權(quán)的情況下，可以非商標(biāo)性使用進(jìn)行抗辯。非商標(biāo)性使用抗辯最典型的體現(xiàn)是正當(dāng)使用抗辯，但是非商標(biāo)性使用不等于正當(dāng)使用。非商標(biāo)性使用對(duì)應(yīng)的是商標(biāo)性使用，是從商標(biāo)的區(qū)別來源的功能劃分的，包括不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)中虛假宣傳等違法性行為。而正當(dāng)使用是為了平衡商標(biāo)專有權(quán)人、社會(huì)公眾、相關(guān)競(jìng)爭(zhēng)者之間的利益關(guān)系，屬于商標(biāo)專用權(quán)的限制制度，正當(dāng)使用商標(biāo)的行為是法律所允許的。本文將僅僅在商標(biāo)法意義上探討非商標(biāo)性使用，且僅僅限定于商標(biāo)法的正當(dāng)使用制度。

(一)正當(dāng)使用的含義

商標(biāo)正當(dāng)使用是指生產(chǎn)經(jīng)營者為了宣傳自己的商品，可以以合理的方式正當(dāng)使用自己的姓名、名稱，或者使用其生產(chǎn)經(jīng)營的商品的名稱，或者使用標(biāo)示商品形狀、圖形、型號(hào)、質(zhì)量、主要原料、用途、功能、數(shù)量、重量、來源等特點(diǎn)的標(biāo)識(shí)，而不受商標(biāo)權(quán)人限制的一種法律制度。它通常包括敘述性合理使用、指示性合理使用和說明性合理使用三種。[13](P302)

商標(biāo)正當(dāng)使用作為一種商標(biāo)專用權(quán)限制制度，是為了保證社會(huì)公眾對(duì)于公共信息資源的共享和使用，平衡商標(biāo)權(quán)人、具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的其他經(jīng)營者、社會(huì)公眾等之間的利益，協(xié)調(diào)商標(biāo)專用權(quán)與公共資源享有權(quán)的關(guān)系。

(二)正當(dāng)使用的相關(guān)規(guī)定

我國商標(biāo)法第五十九條明確了敘述性使用對(duì)于商標(biāo)權(quán)的限制，但是未規(guī)定商標(biāo)指示性使用、平行使用等商標(biāo)正當(dāng)使用制度的構(gòu)成要件?！督獯稹返诙鶙l則明確了商標(biāo)正當(dāng)使用的構(gòu)成要件，第二十七條明確了商標(biāo)正當(dāng)使用的方式，將指示性使用納入到正當(dāng)使用制度。相較于商標(biāo)法的規(guī)定，該《解答》對(duì)于商標(biāo)正當(dāng)使用制度的規(guī)定更加全面、完備，對(duì)于適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要以及指導(dǎo)法律適用具有重要意義?！督獯稹分幸?guī)定，商標(biāo)正當(dāng)使用需要滿足下列要件：(1)使用出于善意；(2)不是作為自己商品的商標(biāo)使用；(3)使用只是為了說明或者描述自己的商品。

(三)正當(dāng)使用要件

首先，商標(biāo)正當(dāng)使用制度要求使用人善意使用商標(biāo)，即使用人不具有利用商標(biāo)權(quán)利人的商譽(yù)獲得非法利益、減少權(quán)利人的市場(chǎng)份額及利潤(rùn)等惡意競(jìng)爭(zhēng)的目的。因此，盡管在商標(biāo)侵權(quán)案件中，被告的主觀狀態(tài)并非侵權(quán)認(rèn)定的要件之一，但是在正當(dāng)使用制度中，使用人善意使用是認(rèn)定構(gòu)成正當(dāng)使用的要件之一。如使用人在描述性商標(biāo)的第一含義范圍內(nèi)使用商標(biāo)，發(fā)揮其功能性價(jià)值，如“嘀嘀打車”中的“嘀嘀”通過象聲詞表明了企業(yè)所提供的服務(wù)，又如奔馳汽車維修公司在服務(wù)宣傳中使用“奔馳”的標(biāo)識(shí)，說明為奔馳汽車提供維修等服務(wù)，發(fā)揮其指示作用等。

其次，從商標(biāo)的使用方式來看，使用人未在相同或者相似的商品上突出使用與注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)。商標(biāo)的使用方式是使用人主觀意圖的外在表現(xiàn)，是判斷是否屬于商標(biāo)性使用的關(guān)鍵。是否屬于“突出使用”需要進(jìn)行綜合考量，如對(duì)于文字商標(biāo)，需要考慮使用的目的、字體、顏色、大小、位置等因素。

司法實(shí)踐中，尤其是在滿足“在相同或類似的商品上使用與注冊(cè)商標(biāo)相同或近似商標(biāo)”的前提下，被訴商標(biāo)侵權(quán)人一般會(huì)主張其對(duì)于爭(zhēng)議商標(biāo)的使用屬于非商標(biāo)意義的使用或?qū)儆谡?dāng)使用。囿于法律規(guī)定的抽象性，法官需要根據(jù)被訴商標(biāo)侵權(quán)人的主觀意圖、對(duì)于爭(zhēng)議商標(biāo)的使用方式等因素進(jìn)行客觀、中立的判斷。

三、商標(biāo)性使用與非商標(biāo)性使用在司法中的認(rèn)定

在紛繁復(fù)雜的商標(biāo)專用權(quán)侵權(quán)糾紛中，商標(biāo)性使用判斷是法官裁判的前提和焦點(diǎn)。因?yàn)樵谏虡?biāo)專用權(quán)侵權(quán)案件中，商標(biāo)權(quán)利人主張被訴侵權(quán)人的行為侵犯其商標(biāo)專用權(quán)，需要證明被訴侵權(quán)人在相同或者相似的商品上使用相同或者近似的商標(biāo)，而被訴侵權(quán)人在不享有先用權(quán)的情況下，多以善意使用、正當(dāng)使用抗辯。法官作為中立方，在被訴侵權(quán)人的主觀狀態(tài)無法辨明的情況下，只能夠根據(jù)其對(duì)于涉案商標(biāo)外在的使用方式判斷是否屬于商標(biāo)性使用及其主觀狀態(tài)。如果被告對(duì)于爭(zhēng)議商標(biāo)構(gòu)成突出使用，且發(fā)揮了識(shí)別商品或服務(wù)來源功能，那么無論其主張將該符號(hào)作為企業(yè)名稱、商品系列名，還是作為商品顏色、服務(wù)來源等描述性使用，或是指示性使用，均可能會(huì)被認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

(一)商品名稱與商標(biāo)

具有吸引力與獨(dú)創(chuàng)性的商品系列名稱是畫龍點(diǎn)睛之筆，可以給傳統(tǒng)商品注入新的生命力，如寶潔旗下的“飄柔”“海飛絲”“潘婷”等。而有的經(jīng)營者未給予二線品牌足夠的重視，區(qū)別商品不同特征的系列名稱多取材于中外傳統(tǒng)文化。這些系列名稱不具有獨(dú)創(chuàng)性，顯著性較弱，如在家具上使用“書香門第”。一旦該系列名稱被同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者模仿，且任何一方注冊(cè)為商標(biāo)，商標(biāo)爭(zhēng)議由此而生。

1.案例簡(jiǎn)介

盡管與最高級(jí)人民法院之前審理的“誼來陶瓷工業(yè)有限公司(沈陽)與上海福祥舊瓷有限公司、上海亞細(xì)亞陶瓷有限公司侵犯商標(biāo)權(quán)糾紛一案”*參見最高級(jí)人民法院 (2004)民三終字第2號(hào)。非常相似，在格力公司訴美的公司侵權(quán)“五谷豐登”商標(biāo)專用權(quán)案*參見(2011)粵高法民三終字第326號(hào)。中，廣東省高級(jí)人民法院仍然作出了和最高人民法院截然不同的判決。不難發(fā)現(xiàn)，導(dǎo)致兩案判決不同的關(guān)鍵在于法院對(duì)于商標(biāo)性使用和非商標(biāo)性使用的判斷。

在誼來公司訴福祥公司等商標(biāo)侵權(quán)案中，最高人民法院認(rèn)為福祥公司在產(chǎn)品包裝箱和宣傳冊(cè)上使用“維納斯”文字時(shí)，突出自己的“亞細(xì)亞”圖形及文字注冊(cè)商標(biāo)，并標(biāo)明生產(chǎn)企業(yè)的名稱，未突出使用“維納斯”，而是將其作為“亞細(xì)亞”商標(biāo)商品項(xiàng)下一種規(guī)格、款式名稱。因此，最高人民法院根據(jù)被告使用爭(zhēng)議商標(biāo)的主觀意圖和客觀使用方式，認(rèn)定被告是在描述性商標(biāo)的第一含義范圍內(nèi)使用涉案商標(biāo)，屬于正當(dāng)使用，不屬于商標(biāo)意義上的使用。

相反，在格力公司訴美的公司侵權(quán)“五谷豐登”商標(biāo)專用權(quán)案中，法院認(rèn)為，是否屬于商標(biāo)使用應(yīng)當(dāng)從客觀意義上進(jìn)行判斷，商品名稱是否具有識(shí)別商品來源意義，不以使用人的主觀認(rèn)識(shí)或者稱謂上的差異為轉(zhuǎn)移，而是要根據(jù)其客觀上是否具有識(shí)別商品來源意義進(jìn)行判斷。本案中，從美的公司使用被訴侵權(quán)標(biāo)識(shí)的方式看，被訴侵權(quán)產(chǎn)品室內(nèi)機(jī)面板正面左上方標(biāo)有紅色藝術(shù)字體的“五谷豐登”字樣，且字體較大。該標(biāo)識(shí)較為明顯和突出，相關(guān)公眾在購買空調(diào)器產(chǎn)品時(shí)，非常容易觀察到被訴侵權(quán)標(biāo)識(shí)，并將該標(biāo)識(shí)與美的公司特定商品相聯(lián)系，從而憑借該標(biāo)識(shí)在市場(chǎng)上識(shí)別美的公司特定商品。因此美的公司使用“五谷豐登”標(biāo)識(shí)的行為，屬于突出使用，客觀上起到了指示商品來源的作用，應(yīng)認(rèn)定為商標(biāo)法意義上的使用。盡管美的公司主張其屬于善意使用，將“五谷豐登”標(biāo)識(shí)作為產(chǎn)品系列名，用以表達(dá)豐收吉祥的含義，是敘述性使用，不屬于商標(biāo)法意義上的使用，但是其實(shí)際使用方式和善意使用的表述相矛盾。

2.案例評(píng)析

對(duì)比誼來公司訴福祥公司等“維納斯”商標(biāo)侵權(quán)案以及格力公司訴美的公司侵權(quán)“五谷豐登”商標(biāo)專用權(quán)案，不難發(fā)現(xiàn)，法院在判斷商標(biāo)性使用時(shí)，更加側(cè)重于被告對(duì)于涉案商標(biāo)的客觀使用方式。因?yàn)楸桓娴闹饔^意圖難以判斷，但是從其是否在涉案商品或服務(wù)上突出使用爭(zhēng)議商標(biāo)，即可以表明其主觀意圖。因此，即使被告主張?jiān)诿枋鲂陨虡?biāo)的第一含義上使用爭(zhēng)議商標(biāo)，但是在商品或者廣告宣傳單中使用特殊字體，或者顏色等在顯著位置突出使用涉案商標(biāo)，即可以認(rèn)定屬于商標(biāo)性使用。從而商標(biāo)性使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)更加客觀、公正。

(二)字號(hào)與商標(biāo)

從企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的角度，企業(yè)字號(hào)和商標(biāo)一致有利于廣告宣傳，防范法律風(fēng)險(xiǎn)。然而，理論和實(shí)踐的鴻溝不可小覷，如實(shí)踐中在市場(chǎng)利潤(rùn)的誘惑下，利用他人馳名商標(biāo)或者具有一定知名度的字號(hào)來魚目混珠，惡意競(jìng)爭(zhēng)的行為比比皆是。針對(duì)此類與誠實(shí)信用原則相悖的行為，商標(biāo)法明確規(guī)定將已注冊(cè)商標(biāo)或未注冊(cè)馳名商標(biāo)登記為企業(yè)字號(hào)的，屬于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。不過，法律規(guī)定具有抽象性和單純性，實(shí)務(wù)中此類商標(biāo)侵權(quán)案件相對(duì)復(fù)雜。因此，在涉及字號(hào)權(quán)的商標(biāo)侵權(quán)訴訟案件中，要求法官在綜合考量誠實(shí)信用原則、在先權(quán)利，以及商標(biāo)性使用等因素的前提下，進(jìn)行理性判斷。

1.案例簡(jiǎn)介

在“好又多管理咨詢服務(wù)(上海)有限公司訴張家港市好又多連鎖超市有限公司、劉念龍侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案”*參見廣東高級(jí)人民法院:2014年度十大知識(shí)產(chǎn)權(quán)典型案例之三“好又多管理咨詢服務(wù)(上海)有限公司訴張家港市好又多連鎖超市有限公司、劉念龍侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案”。中，原告購得內(nèi)含“好又多”字樣的圖文商標(biāo)(于2000年核準(zhǔn))，核定服務(wù)項(xiàng)目是“推銷(替他人)”。被告張家港好又多公司先于上海公司在企業(yè)名稱中使用，2010年授權(quán)劉某在超市名稱中使用“好又多”。法院認(rèn)為，張家港公司以“好又多”作為其企業(yè)名稱的字號(hào)具有正當(dāng)性，可以整體使用。但張家港公司在公司成立9年后，在“好又多”已然在全國百貨類具有顯著影響后，仍授權(quán)他人使用“好又多”作為企業(yè)名稱，簡(jiǎn)化、突出使用“好又多”字樣，其行為造成了公眾的視覺混淆與誤認(rèn)，其行為明顯屬于搭便車，遂判決張家港公司停止突出使用“好又多”三字，并賠償經(jīng)濟(jì)損失15萬元。

2.案例評(píng)析

本案中，盡管張家港公司有權(quán)在企業(yè)名稱中使用“好又多”，但是在“好又多”商標(biāo)已被上海公司注冊(cè)取得的情況下，張家港公司和字號(hào)被許可使用人均不能突出使用“好又多”，將其作為商標(biāo)使用。該案明確了字號(hào)在先權(quán)利人與商標(biāo)專用權(quán)人之間的權(quán)利界限。字號(hào)在先權(quán)利人及其被許可人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，且僅僅在企業(yè)名稱的范圍內(nèi)以整體的方式使用；如果其將已被他人注冊(cè)為商標(biāo)的“字號(hào)”突出使用，擅自僭越權(quán)利邊界，那么，其行為將構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

(三)服務(wù)主體簡(jiǎn)稱與商標(biāo)

為了便于稱呼、說明服務(wù)來源，具有合作關(guān)系的市場(chǎng)服務(wù)主體多采用簡(jiǎn)稱的方式代替冗長(zhǎng)的主體名稱。當(dāng)服務(wù)主體的簡(jiǎn)稱與已注冊(cè)商標(biāo)相同或近似，且服務(wù)種類相同或類似，應(yīng)當(dāng)如何平衡相關(guān)主體的利益關(guān)系？服務(wù)主體的簡(jiǎn)稱具有區(qū)別服務(wù)提供者的作用，那么，此類主體簡(jiǎn)稱的使用必然是商標(biāo)性使用嗎？

如前所述，對(duì)于非臆造性商標(biāo)，同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)主體有權(quán)在第一性含義的范圍內(nèi)使用商業(yè)標(biāo)記。同理，服務(wù)主體有權(quán)使用特定標(biāo)識(shí)發(fā)揮表明服務(wù)主體、服務(wù)類別、服務(wù)特點(diǎn)等作用。因此，即使服務(wù)主體簡(jiǎn)稱表明了服務(wù)的來源，發(fā)揮了識(shí)別作用，只要其使用方式合理，不存在突出使用的情形，仍然屬于描述性使用、功能性使用。

1.案例簡(jiǎn)介

在“楊漢卿、北京新范文化有限公司與恒大足球?qū)W校、恒大地產(chǎn)集團(tuán)有限公司侵害商標(biāo)專用權(quán)和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案”*參見(2013)粵高法民三終字第630號(hào)。中，楊漢卿是“皇馬”商標(biāo)專用權(quán)人，核定服務(wù)項(xiàng)目“組織體育比賽”等。后楊漢卿認(rèn)為被告使用的“恒大皇馬足球?qū)W?！鼻趾α似渖虡?biāo)專有權(quán)。被告主張，“恒大皇馬足球?qū)W?！笔菍?duì)足球?qū)W校辦學(xué)主體真實(shí)、客觀表述，即“皇馬”是西班牙皇家馬德里足球俱樂部的簡(jiǎn)稱。該名稱體現(xiàn)了學(xué)校的辦學(xué)優(yōu)勢(shì)，屬于描述性使用，而非商標(biāo)性使用。對(duì)此，一審法院和二審法院的觀點(diǎn)存在分歧。一審法院認(rèn)為，恒大足球?qū)W校對(duì)外使用的名稱為“恒大皇馬足球?qū)W?！保送怀鍪褂谩盎蜀R”二字，也突出使用了“恒大”二字，屬于商標(biāo)性使用；但考慮到恒大地產(chǎn)公司與西班牙皇家馬德里足球俱樂部在相關(guān)公眾范圍內(nèi)的知名度，以及原告商標(biāo)未實(shí)際使用，不具有較強(qiáng)的顯著性和知名度，因此，一審法院認(rèn)為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。二審法院認(rèn)為，恒大足球?qū)W校對(duì)“恒大皇馬足球?qū)W?！钡氖褂?，不屬于突出使用，不是商標(biāo)意義上的使用，兩者商標(biāo)非相同近似商標(biāo)，更不構(gòu)成反向混淆以及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

2.案例評(píng)析

本案中，盡管一審法院和二審法院均認(rèn)為被告使用的“恒大皇馬足球?qū)W?！蔽辞址冈娴淖?cè)商標(biāo)“皇馬”，但是對(duì)于是否屬于“突出使用”、商標(biāo)性使用和非商標(biāo)性使用有不同觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，雖然商標(biāo)性使用需要法官根據(jù)個(gè)案進(jìn)行具體判斷，但是商標(biāo)性使用判斷標(biāo)準(zhǔn)的立法缺失，容易誘導(dǎo)法官肆意擴(kuò)張的司法裁量權(quán)，從而加劇同案不同判、上下級(jí)法院觀點(diǎn)矛盾的司法現(xiàn)狀。因此，亟需確立相對(duì)具體、客觀且統(tǒng)一的商標(biāo)性使用認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

(四)商品顏色與商標(biāo)

在特定行業(yè)中，商品主體均會(huì)使用約定俗成的、行業(yè)內(nèi)部公認(rèn)的詞語來表述商品的名稱、質(zhì)量、顏色、產(chǎn)地等特點(diǎn)。一旦該標(biāo)識(shí)被注冊(cè)為商標(biāo)，如“金華”火腿、克里斯提·魯布托的紅色的高跟鞋鞋底，商標(biāo)糾紛不可避免。鑒于這類描述性商標(biāo)的顯著性較弱，商標(biāo)權(quán)保護(hù)的范圍相對(duì)有限，商標(biāo)權(quán)人不得限制他人在第一含義的范圍內(nèi)繼續(xù)使用該詞語，不得剝奪社會(huì)公眾使用公有領(lǐng)域資源的權(quán)利。然而，判斷是否屬于描述性正當(dāng)使用的關(guān)鍵，在于被訴侵權(quán)人使用爭(zhēng)議商標(biāo)的方式，是否屬于突出使用，且發(fā)揮了識(shí)別商品來源的作用，而不是其主體是否存在不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的惡意。

1.案例簡(jiǎn)介

在“深圳國瓷永豐源股份有限公司訴湖南德興瓷業(yè)有限公司侵害商標(biāo)專用權(quán)糾紛上訴案”*參見湖南省高級(jí)人民法院:2014年度十大知識(shí)產(chǎn)權(quán)典型案例之二“深圳國瓷永豐源股份有限公司訴湖南德興瓷業(yè)有限公司侵害商標(biāo)專用權(quán)糾紛上訴案”。中，永豐源公司是“帝王黃”商標(biāo)注冊(cè)人，核定使用商品“日用瓷器”等。其認(rèn)為德興公司在其網(wǎng)頁、產(chǎn)品宣傳冊(cè)、黃色瓷器商品、瓷器商品外包裝上使用“帝王黃瓷”文字標(biāo)識(shí)構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。德興公司以正當(dāng)使用為由抗辯。一審法院支持了被告的抗辯。二審法院認(rèn)為，在部分商品上，主觀意圖上，德興公司是依據(jù)陶瓷行業(yè)的特點(diǎn)，使用“帝王黃”標(biāo)記來區(qū)別瓷器商品的顏色，表明商品特征，沒有攀附永豐源公司涉案商標(biāo)名譽(yù)的惡意；使用方式上，德興公司在醒目位置標(biāo)注了自身商標(biāo)及企業(yè)名稱，用以指示商品來源，客觀上不會(huì)導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

在部分黃色瓷器商品，德興公司的兩種不當(dāng)使用方式客觀上決定了其非正當(dāng)使用，屬于商標(biāo)性使用。第一，在包裝盒醒目位置以顯著字體標(biāo)示“帝王黃瓷”文字標(biāo)識(shí)，而自身注冊(cè)商標(biāo)較??；第二，在部分黃色瓷器商品的包裝盒中心位置以顯著字體標(biāo)示“帝王黃瓷”及“KING HUANG PROCELAIN”標(biāo)識(shí)，而未標(biāo)示自身的商標(biāo)或其他足以區(qū)分商品來源的標(biāo)識(shí)，容易導(dǎo)致相關(guān)公眾將使用該包裝的商品誤認(rèn)為來源于永豐源公司。

2.案例評(píng)析

“帝王黃”是陶瓷工藝品行業(yè)非常流行的產(chǎn)品顏色，象征著權(quán)威、華麗與富貴，因此，許多陶瓷廠家將“帝王黃”作為陶瓷產(chǎn)品的系列名稱。因此，即使“帝王黃”商標(biāo)權(quán)利人享有商標(biāo)專用權(quán)，或者通過商標(biāo)性使用獲得了“第二含義”，也不得限制其他競(jìng)爭(zhēng)者使用“帝王黃”描述瓷器的顏色。這和“雙十一”商標(biāo)專用權(quán)人阿里巴巴無權(quán)限制其他電商或者其他實(shí)體企業(yè)繼續(xù)在各種商品促銷活動(dòng)以標(biāo)明時(shí)間使用“雙十一”的情形，如出一轍。

本案中，終審法院綜合考慮德興公司使用“帝王黃”商業(yè)標(biāo)記的主觀意圖、具體位置、字體，其自身商標(biāo)、企業(yè)名稱等因素，判斷德興公司的主觀狀態(tài)、以及是否屬于突出使用。最終，根據(jù)德興公司不同的使用方式，作出部分屬于商標(biāo)侵權(quán)，部分屬于正當(dāng)使用的裁決。

從上述案例可以看出，對(duì)于非臆造性商標(biāo)而言，商標(biāo)專用權(quán)人以外的市場(chǎng)主體有權(quán)在其原有含義的范圍內(nèi)使用商標(biāo)，但是不得突出使用，否則將構(gòu)成商標(biāo)性使用，屬于侵權(quán)行為。具體而言，無論是商品名稱、企業(yè)名稱，還是表示商品顏色或者服務(wù)主體等標(biāo)明商品或服務(wù)來源或特點(diǎn)的文化符號(hào)，即使被注冊(cè)為商標(biāo)，其他競(jìng)爭(zhēng)者或社會(huì)公眾仍然有權(quán)在原有范圍內(nèi)使用公共領(lǐng)域信息資源，如描述性商標(biāo)的第一含義。這類使用商標(biāo)的行為屬于正當(dāng)使用。然而，任何權(quán)利都是有邊界的。商標(biāo)專用權(quán)人以外的市場(chǎng)主體不得濫用正當(dāng)使用制度。如果其他競(jìng)爭(zhēng)者以正當(dāng)使用的名義，在其商品上、宣傳頁或廣告中，突出使用該標(biāo)記，則構(gòu)成商標(biāo)性使用。一旦權(quán)利人逾越了正當(dāng)使用的權(quán)利邊界，則有侵犯商標(biāo)專用權(quán)的嫌疑。因此，無論是商標(biāo)權(quán)人，還是其他競(jìng)爭(zhēng)者或社會(huì)公眾，均應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，尊重他人的應(yīng)得利益，在合理的范圍內(nèi)以合理的方式行使權(quán)利。

四、結(jié)語

傳統(tǒng)觀點(diǎn)側(cè)重于強(qiáng)調(diào)商標(biāo)性使用對(duì)于商標(biāo)權(quán)的取得、行使、維持和保護(hù)的重要性。特別是對(duì)于商標(biāo)侵權(quán)案件，商標(biāo)法性使用的判斷是法官不可避免的焦點(diǎn)問題、先決問題。而商標(biāo)法對(duì)于商標(biāo)性使用的規(guī)定比較概括、抽象，需要法官根據(jù)個(gè)案具體情況認(rèn)定，綜合考慮爭(zhēng)議商標(biāo)的顯著性和知名度、被告的主觀意圖、對(duì)于涉案商標(biāo)的使用方式等因素。通過對(duì)商標(biāo)性使用的理論闡釋與案例分析，本文力圖縮小商標(biāo)性使用的立法、理論以及司法實(shí)踐之間的差距，在現(xiàn)有制度的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步明確商標(biāo)保護(hù)制度中商標(biāo)性使用的標(biāo)準(zhǔn)。

此外，在國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略大力推進(jìn)實(shí)施的背景下，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從商標(biāo)戰(zhàn)略的角度，強(qiáng)調(diào)商標(biāo)性使用對(duì)于商標(biāo)的取得、運(yùn)營、管理、保護(hù)等各個(gè)階段的重要價(jià)值。因?yàn)槲覈m然屬于注冊(cè)取得主義的國家，但是通過商標(biāo)性使用帶來的商譽(yù)是商標(biāo)法保護(hù)的標(biāo)的和基石。如果僅僅著眼于商標(biāo)權(quán)的取得、維持和保護(hù)，不利于商標(biāo)權(quán)利人從戰(zhàn)略的高度以商標(biāo)性使用為途徑，更有力地獲得商標(biāo)確權(quán)、保持商標(biāo)權(quán)的有效性，以及獲得更寬的保護(hù)范圍，容易誤導(dǎo)商標(biāo)權(quán)人在發(fā)生糾紛時(shí)，措手不及地投機(jī)性、象征性地使用注冊(cè)商標(biāo)，而忽視商標(biāo)的經(jīng)營和品牌的培育。

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Research on the Trademark Use in the Sense of Trademark Law

YANG Li-hua, LI Hong-hui

(Civil, Commercial and Economic Law School, China University of Political Science and Law,

Beijing 100088, China)

Abstract：Trademark use is the green channel for operators to create, maintain, expand their intangible assets, or their business reputation and should be the necessary premise to maintain trademark, and obtain protection from the trademark law. Given that the legislative purpose and the value of system among the trademark obtained system, maintaining system and protection system are different, the standards of “trademark use” are also different. Although our trademark law reveals the essence of the trademark, which is to indicate different sources of goods and services，it is necessary to further clear specific standards in different stages of the trademark system. Based on trademark protection system of trademark law, to analyze the standard of “use of trademark” and non trademark use (limited to the fair use system of the trademark law) with the typical cases involving trademark use, will be a useful research to solve such issue.

Key words：trademark use; fair use; prominently used; primary meaning

作者簡(jiǎn)介：楊利華(1966—)，女，湖南長(zhǎng)沙人，中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院副教授，碩士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。

基金項(xiàng)目：國家社會(huì)科學(xué)基金重點(diǎn)項(xiàng)目“中國特色知識(shí)產(chǎn)權(quán)理論體系研究”(11AZD047)

收稿日期：2015-10-10

中圖分類號(hào)：D913.4

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1672—1012(2015)06—0037—08