廉 睿

(中央民族大學(xué) 管理學(xué)院,北京 海淀100081)

沖突與整合
——“國家法”與少數(shù)民族習(xí)慣法在現(xiàn)代民族國家中的博弈

廉 睿

(中央民族大學(xué) 管理學(xué)院,北京 海淀100081)

在構(gòu)建現(xiàn)代民族國家的進(jìn)程中，需要妥善處理好“國家法”與本土資源之間的關(guān)系。少數(shù)民族習(xí)慣法作為本土資源的典型代表，具有自身的特點和價值。少數(shù)民族習(xí)慣法中的部分內(nèi)容與“國家法”所倡導(dǎo)的精神具有一致性，這體現(xiàn)為兩者之間在少數(shù)民族地區(qū)的良性互動上。但與此同時，少數(shù)民族習(xí)慣法與“國家法”之間也存在著沖突的一面。因此，在建構(gòu)社會主義法制體系的過程中，仍需要“國家法”對少數(shù)民族習(xí)慣法的有效整合。在沖突中尋求整合，在整合中解決沖突，方為建設(shè)社會主義和諧社會的有效路徑。

“國家法”；少數(shù)民族習(xí)慣法；互動模式；整合

一、問題的由來

新中國成立至今，中國的社會形式和社會結(jié)構(gòu)發(fā)生了巨大的變化，特別是改革開放以來，各種思潮和思維模式伴隨著現(xiàn)代化的進(jìn)程不斷輸送到我國。作為一把雙刃劍，現(xiàn)代化一方面塑造出了嶄新的社會面貌，并對社會結(jié)構(gòu)產(chǎn)生了很大的影響。另一方面，現(xiàn)代化也給我們帶來了無盡的困惑和不解。現(xiàn)代意義上的法律一詞，淵源于歐陸，并伴隨著歐風(fēng)美雨的洗禮和市場化的進(jìn)展而入駐我國。當(dāng)然，在構(gòu)建現(xiàn)代民族國家和現(xiàn)代法律體系的過程中，我們必須借鑒外來經(jīng)驗，重視現(xiàn)代化的立法和立法文化，這是毫無疑問的。但與此同時，我們必須對根植于中國本土的各種民間法和民間法律文化予以足夠的人文關(guān)懷[1]112。少數(shù)民族習(xí)慣法作為我國的本土法律資源之一，也就是從這個層面上開始進(jìn)入公眾視野。在“國家法”所主導(dǎo)的現(xiàn)代法律體系中，少數(shù)民族習(xí)慣法的命運(yùn)如何？它是否還有生命力和生存的土壤？假如有，那么它又怎樣同“國家法”進(jìn)行博弈？這正是我們所要關(guān)注的問題。

二、少數(shù)民族習(xí)慣法的基本理論

作為典型的“地方性知識”，我國的少數(shù)民族習(xí)慣法種類繁多，內(nèi)容豐富[2]2，幾乎各個少數(shù)民族聚居的地區(qū)都有習(xí)慣法或者習(xí)慣法文化的分布。因此，要想給少數(shù)民族習(xí)慣法下一個統(tǒng)一的定義，的確是有難度的，但大體上我們可以從以下幾個角度來理解我國的少數(shù)民族習(xí)慣法。

(一)民族性

作為民族文化的典型代表，民族性毫無疑問地成為少數(shù)民族習(xí)慣法的首要特征。不同的少數(shù)民族具有不同的民族文化，不同民族之間的民族法文化當(dāng)然也不盡相同。無論從法律內(nèi)容還是糾紛解決機(jī)制上看，各個少數(shù)民族習(xí)慣法之間存在著一定的差異性。比如，在摩梭族的社會中，走婚制是為大家所普遍接受的，即“一妻多夫”是合乎摩梭人習(xí)慣法的，具有合法性[3]22；但是，在苗族人的世界里，普遍提倡“一夫一妻”，一個丈夫和一個妻子才是他們理想的婚姻模型，假如出現(xiàn)了多夫或多妻的現(xiàn)象，不但會遭受輿論與社會的譴責(zé)，而且還會遭受苗族習(xí)慣法的制裁。當(dāng)然，我們在這里無須對各個民族習(xí)慣法內(nèi)容的優(yōu)劣進(jìn)行評判，并且這種評判也是毫無道理的。因為不同少數(shù)民族的習(xí)慣法都體現(xiàn)了本民族特有的民族特征和文化習(xí)慣，從這個角度而言，它們已經(jīng)演化為某種“民族符號”，也就都具有了正當(dāng)性。

(二)自發(fā)性

與“國家立法”所采用的人為建構(gòu)模式相比，少數(shù)民族習(xí)慣法是自發(fā)形成的，無過多的人為參與。在法律史上，習(xí)慣法先于制定法產(chǎn)生，并且是現(xiàn)代制定法的法律淵源之一[4]。據(jù)史料記載，我國早在商周時期就存在著大量的“祭祀”習(xí)慣之規(guī)定，這些規(guī)定被統(tǒng)一遵守且統(tǒng)一適用，在后期逐漸演化成一套關(guān)于“祭祀”的習(xí)慣法文化。從這個典型的演化模式中我們可以看出，這些反復(fù)使用的習(xí)慣構(gòu)成了習(xí)慣法的主要內(nèi)在要素。但無論是習(xí)慣還是習(xí)慣法，都是在人們的社會交往過程中自發(fā)生成的，自發(fā)性也就成為少數(shù)民族習(xí)慣法的另一個重要特點。

(三)本土性

本土性，有時候也可稱之為“鄉(xiāng)土性”。正所謂“一方水土，一方風(fēng)情”、“一方水土養(yǎng)育一方人”。即使是同一個民族，由于聚居的區(qū)域不同，導(dǎo)致其民族習(xí)慣法的內(nèi)容和形式也不盡相同。比如，對于聚居于南方水澤之鄉(xiāng)的廣大回族群眾而言，他們的民族習(xí)慣法中鮮有水利灌溉的管理與使用原則的規(guī)定，這是由自然因素所決定的。但對于聚居于青海和甘肅一帶的回族民眾來說，水是極其珍貴的，因此他們的民族習(xí)慣法中出現(xiàn)了大量涉及灌溉及生活用水的習(xí)慣法規(guī)定。由此可見，各個民族的習(xí)慣法在一定程度上都體現(xiàn)著本區(qū)域的自然特色和自然條件。本土性成為考量少數(shù)民族習(xí)慣法的一個重要視角。

(四)形式和內(nèi)容的多樣性

傳統(tǒng)的法學(xué)研究認(rèn)為，少數(shù)民族的習(xí)慣法是不成文的，其實這是學(xué)界的一個誤區(qū)。就我國目前各個民族的民族習(xí)慣法存在形式而言，雖然大多數(shù)是靠口頭相傳或故事傳說等方式而得到延續(xù)，但也不乏用文字記載或者制定條文等成文形式而獲得傳承。比如，生活在我國西南的瑤族群眾，就樂于用“石牌”的形式記錄他們生活中的習(xí)慣法。所謂“石牌”，就是指把習(xí)慣法用文字的形式刻在石碑上，然后把石碑屹立于村中，便于為村民知曉。而我國貴州地區(qū)的侗族民眾，則用《約法款》的形式記錄他們的習(xí)慣法。《約法款》的形式主要表現(xiàn)為“款條”，而“款條”又分為兩種形式：款碑條，即一種特定石碑；款詞條，把約法編成歌詞，世代吟唱，口口相傳。至于少數(shù)民族習(xí)慣法涵蓋的生活領(lǐng)域和生活范疇，可謂豐富多彩。就整體而言，大概覆蓋了生產(chǎn)與分配、財產(chǎn)所有權(quán)、債權(quán)、人身權(quán)、婚姻家庭和社會組織領(lǐng)域等，所調(diào)整的范圍涉及民事、刑事以及事后程序等多個方面。

總而言之，就我國現(xiàn)存的少數(shù)民族習(xí)慣法而言，大多與現(xiàn)代化的“國家法”具有互補(bǔ)性，即少數(shù)民族習(xí)慣法的不足之處恰恰構(gòu)成了“國家法”的優(yōu)勢特點，而“國家法”的弱點恰恰又成為少數(shù)民族習(xí)慣法的“過人之處”。比如，由于國家法的立法周期較長，因此不能以較快速度覆蓋新出現(xiàn)的社會關(guān)系。但是，對于少數(shù)民族習(xí)慣法而言，即使出現(xiàn)了新生社會關(guān)系，它也能內(nèi)化為原理或原則的方式而解決糾紛。在這一點上，習(xí)慣法具有了判例的某些性質(zhì)。再比如，國家法體系清楚、內(nèi)容確定，它可以很快識別糾紛，解決爭端。但是，少數(shù)民族習(xí)慣法由于多采用不成文形式，且內(nèi)容瑣碎，因此想要利用民族習(xí)慣法來快速解決糾紛，是有一定難度的。

三、當(dāng)今社會中“國家法”和少數(shù)民族習(xí)慣法的互動模式

在依照現(xiàn)代社會制度和現(xiàn)代法律體系所構(gòu)建的現(xiàn)代民族國家中，少數(shù)民族習(xí)慣法仍然起著不可低估的作用。它是在今天仍能發(fā)揮作用的“活法”、“行動中的法”。少數(shù)民族習(xí)慣法比照法的形式，參照法的符號，并在少數(shù)民族地區(qū)群眾的實際生產(chǎn)生活中產(chǎn)生出法的功效。在我國廣大的少數(shù)民族聚居區(qū)，實際上存在著兩大法律系統(tǒng)：一套系統(tǒng)是由現(xiàn)代國家立法所主導(dǎo)的現(xiàn)代法律秩序，它是一套“顯性”法律體系；另一套則為各種少數(shù)民族習(xí)慣法以及其他鄉(xiāng)土性規(guī)范所組建的“隱形”法律秩序。當(dāng)這兩套不同的話語體系共同匯聚在少數(shù)民族聚居地區(qū)之時，便會因其互動模式的不同而體現(xiàn)出不同的社會治理效果。

(一)少數(shù)民族習(xí)慣法與“國家法”之間的良性互動

此種互動模式體現(xiàn)在兩個層面上。第一個層面即為少數(shù)民族習(xí)慣法與“國家法”所呈現(xiàn)出的一致性。在這個層面上，“國家法”與少數(shù)民族習(xí)慣法可以為社會治理共同發(fā)揮作用，兩者體現(xiàn)出某種程度上的默契性。第二個層面則為少數(shù)民族習(xí)慣法對“國家法”的補(bǔ)足與優(yōu)化。由于現(xiàn)代性法律所能調(diào)整的社會領(lǐng)域和社會范圍是有限的，這就為少數(shù)民族習(xí)慣法留下了足夠的生存空間。在這個層面中，“國家法”與少數(shù)民族習(xí)慣法“分而治之”，互不打擾，實現(xiàn)共贏。

1.少數(shù)民族習(xí)慣法與“國家法”的一致性

作為正式立法的法律淵源之一，少數(shù)民族習(xí)慣法與“國家法”存在著一定程度上的親近關(guān)系。這種親近關(guān)系充分體現(xiàn)為習(xí)慣法與“國家法”的一致性。具體而言，這種一致性體現(xiàn)在以下兩個方面：一是目的的一致。現(xiàn)代法治精神的突出特點就是對于公平正義等基本社會價值的追求，由于是隨著市場經(jīng)濟(jì)與民族國家而生，所以現(xiàn)代法治所追求的價值與現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)所倡導(dǎo)的公平正義精神是吻合的。少數(shù)民族習(xí)慣法雖然產(chǎn)生的歷史已久，但同樣充滿著對公平與正義等基本價值的渴望。無論是活躍在北國草原地區(qū)的蒙古族的民族習(xí)慣法，還是生活在南海之濱的黎族民眾的民族習(xí)慣法，都不乏諸如懲處犯罪、尊老愛幼等內(nèi)容，這充分體現(xiàn)出少數(shù)民族習(xí)慣法對于公平價值的追求。對正義和公平的追求，構(gòu)成了我國少數(shù)民族習(xí)慣法的永恒價值取向。二是內(nèi)容的一致。我國少數(shù)民族習(xí)慣法形式多樣、內(nèi)容繁多，其中有相當(dāng)部分之內(nèi)容與現(xiàn)代國家立法具有重合性。例如，我國的少數(shù)民族習(xí)慣法大概可以劃分為涉及民事婚姻的實體習(xí)慣法、涉及刑事犯罪的實體習(xí)慣法、涉及經(jīng)濟(jì)環(huán)境的實體習(xí)慣法、涉及糾紛解決的程序習(xí)慣法等。這大體上與現(xiàn)代法律體系中的民法、刑法、經(jīng)濟(jì)法、訴訟法相對應(yīng)。再就具體內(nèi)容而言，如對于殺人、強(qiáng)奸等暴力行為，無論是少數(shù)民族習(xí)慣法還是“國家法”，都普遍將其定性為嚴(yán)重的犯罪行為，認(rèn)為此種行為嚴(yán)重破壞了社會秩序和社會結(jié)構(gòu)，應(yīng)該給予嚴(yán)懲。

2.補(bǔ)足性

伴隨著現(xiàn)代社會分工的日益細(xì)化和市場經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，對“法律萬能主義”的迷信已經(jīng)被逐漸破除。作為現(xiàn)實社會中的理性人，大家普遍認(rèn)識到法律并不是萬能的，法律所能調(diào)整的社會領(lǐng)域和社會關(guān)系是極其有限的，諸如情感、友誼等社會關(guān)系并不適宜用“國家法”來予以規(guī)范，即使是“國家法”對此種社會關(guān)系作出硬性規(guī)定，也難以獲得有效執(zhí)行，反而損害“國家法”的尊嚴(yán)。而少數(shù)民族習(xí)慣法則大不相同，它雖然不具有“國家法”的外在形式，但由于其根植于少數(shù)民族地區(qū)，且多為“不成文”的表現(xiàn)形式，所以少數(shù)民族習(xí)慣法反而具有了正統(tǒng)的“國家法”所不具備的優(yōu)勢，這表現(xiàn)在它具有相當(dāng)程度的靈活性與適應(yīng)性。對于“國家法”所不能覆蓋到的社會關(guān)系和社會空間，少數(shù)民族習(xí)慣法反而能迅速進(jìn)入，并從中獲得生存機(jī)會。就這個角度而言，少數(shù)民族習(xí)慣法在一定程度上對“國家法”有著天然的補(bǔ)足性。

(二)少數(shù)民族習(xí)慣法與“國家法”之間的機(jī)制沖突

1.糾紛解決機(jī)制的沖突

就現(xiàn)代意義上的“國家法”而言，審判模式與“國家法”的適用相匹配，成為當(dāng)今社會的主要糾紛解決機(jī)制。雖然在“法律多元”思維模式的指導(dǎo)下，現(xiàn)代“國家法”也逐漸開始從其他社會規(guī)范中借鑒了諸如調(diào)解、仲裁、和解等糾紛解決機(jī)制，并將其統(tǒng)籌為“ADR”(替代性糾紛解決機(jī)制)，但我們應(yīng)該看到，這些替代性糾紛解決機(jī)制在現(xiàn)代“國家法”所營造的法律帝國中，其所發(fā)揮的作用是有限的。比如，這些機(jī)制只適用傳統(tǒng)的民商事法律關(guān)系，而在嚴(yán)重的刑事犯罪領(lǐng)域，“國家法”仍禁止替代性糾紛解決機(jī)制的進(jìn)入。即便是在允許替代性糾紛解決機(jī)制介入的法律領(lǐng)域，它所發(fā)揮的作用也遠(yuǎn)不及傳統(tǒng)的審判模式。

相比而言，少數(shù)民族習(xí)慣法不但關(guān)注糾紛的有效解決，而且同樣關(guān)注社會關(guān)系的恢復(fù)。因此，如何用適當(dāng)?shù)姆绞皆诮鉀Q糾紛的同時又有利于受損社會關(guān)系的盡快恢復(fù)，便成了少數(shù)民族習(xí)慣法所特別關(guān)注的主題。在這樣的視角下，調(diào)解與和解便成為少數(shù)民族習(xí)慣法中所運(yùn)用的主要結(jié)案方式。在少數(shù)民族習(xí)慣法的話語邏輯中，調(diào)解與和解不但可以為處理傳統(tǒng)的民事糾紛和民事案件所運(yùn)用，甚至在刑事案件中，也不乏調(diào)解與和解的影子。比如在我國青海和西藏的廣大藏區(qū)，歷史上對殺人罪實行的是賠命價制度，即加害方只需在中間人的斡旋下賠付受害人家屬一定的財物，案件便可以了解，雙方家族之間的恩怨也將一筆勾銷。

2.實體內(nèi)容的對抗

在實體內(nèi)容上，少數(shù)民族習(xí)慣法與“國家法”的沖突，無論在傳統(tǒng)的民事領(lǐng)域，還是在刑事領(lǐng)域，都有所體現(xiàn)。筆者僅從以下三個方面對此問題進(jìn)行論述。

在財產(chǎn)所有權(quán)方面，一些少數(shù)民族習(xí)慣法所規(guī)定的財產(chǎn)權(quán)主體極其富有特色。在這些少數(shù)民族習(xí)慣法中，一般認(rèn)定集體或者家族作為財產(chǎn)權(quán)的主體。相反，個人一般不被認(rèn)定為財產(chǎn)權(quán)的主體，因此在這些少數(shù)民族習(xí)慣法的視野中，個人也不能單獨行使財產(chǎn)的支配權(quán)。這與現(xiàn)代“國家法”所認(rèn)定和保護(hù)的個人財產(chǎn)所有權(quán)是相互矛盾的。比如，在我國四川涼山地區(qū)的彝族村落中，森林和果樹都被認(rèn)定為整個村落共同所有，即使是位于自家門前的果樹，也可以供村民隨意采摘食用而不被認(rèn)為是盜竊行為。

在民事婚姻領(lǐng)域，少數(shù)民族習(xí)慣法普遍禁止某些特定家族之間的通婚，并且仍然保留有“近親結(jié)合”的傳統(tǒng)，而且對婚姻成立的實質(zhì)性條件也有著自己獨特的規(guī)定，一般只要經(jīng)過特定的儀式之后，便可認(rèn)為婚姻關(guān)系已經(jīng)締結(jié)。例如，在彝族的習(xí)慣法文化中，白彝與黑彝之間是不允許通婚的，他們之間的婚姻是不被雙方親屬和廣大彝族社會所接受的，而且，“儀式婚”在廣大彝族地區(qū)仍然普遍存在，只要經(jīng)過“儀式婚”，婚姻關(guān)系便由此締結(jié)，而無須去國家民政部門登記[5]121。這與“國家法”對于婚姻關(guān)系的種種法律規(guī)定顯然不相符合。

在刑事處罰領(lǐng)域，各個少數(shù)民族對于各種嚴(yán)重的刑事犯罪行為的處罰方式也是多種多樣的。比如，在廣大的苗族地區(qū)，規(guī)定對于故意殺人者，可以對其進(jìn)行活埋，被害人家屬也可以對殺人者本人或者家屬進(jìn)行血性復(fù)仇，并可掠奪其家庭全部財產(chǎn)而作為對被害人的補(bǔ)償。由此可見，在苗族習(xí)慣法中，對于殺人行為的處罰不但手段多樣，而且相當(dāng)嚴(yán)厲。這與“國家法”中對故意殺人罪的規(guī)定是大為不同的。

四、“國家法”對少數(shù)民族習(xí)慣法的有效整合

在構(gòu)建現(xiàn)代法治國家的進(jìn)程中，需要理性處理國家法和少數(shù)民族習(xí)慣法之間的關(guān)系，這將是一個復(fù)雜且敏感的過程。因此，如何在維護(hù)“國家法”尊嚴(yán)的同時，最大限度地實現(xiàn)“國家法”與少數(shù)民族習(xí)慣法之間的良性互動，有效建構(gòu)二者之間的和諧關(guān)系，將會成為我們不得不面對的重大命題。但無論具體模式如何建構(gòu)，我們都應(yīng)該把握好這樣一個原則：在照顧本土資源的同時，必須堅持國家法制的統(tǒng)一。毫無疑問，在現(xiàn)代國家體系的建構(gòu)中，法律起到了獨一無二的作用。早在2000多年前的古希臘時期，哲人亞里士多德就對法治給出了以下定義：“已經(jīng)成立的法律得到大家的普遍服從，而大家所服從的法律本身必須是制定的良好的法律”[6]29。由此可見，法律的普遍使用性是法治社會的必然要求，任何拒絕現(xiàn)代“國家法”進(jìn)入的方式和手段都是不可取的。但與此同時，現(xiàn)代法治體系的建構(gòu)并不意味著對本土資源的絕對否定，對優(yōu)質(zhì)的本土資源，我們必須給予足夠的重視和尊重，這方為對待少數(shù)民族習(xí)慣法的理性態(tài)度。

(一)“國家法”通過立法形式對少數(shù)民族習(xí)慣法進(jìn)行吸收

在“國家法”的制定中，有必要對少數(shù)民族習(xí)慣法中的相關(guān)規(guī)定作出充分且全面的考察，吸取其合理成分，用立法的方式對少數(shù)民族習(xí)慣法的合理內(nèi)容進(jìn)行確認(rèn)，給予其法的符號，授予其法的尊嚴(yán)。任何法律制度的存在，都必須有堅實的社會基礎(chǔ)，否則，法律將失去其賴以生存的土壤。少數(shù)民族習(xí)慣法所規(guī)范的內(nèi)容涉及少數(shù)民族群眾生活的方方面面，它與少數(shù)民族群眾有著天然的親密感，并成為鄉(xiāng)民所遵從的一套傳統(tǒng)話語體系。“國家法”在傳統(tǒng)的少數(shù)民族習(xí)慣法中獲取資源，有助于拉近與少數(shù)民族群眾的生活距離，從而最終有效實現(xiàn)國家立法之目的。比如，少數(shù)民族習(xí)慣法中的眾多內(nèi)容涉及日常生活、鄰里關(guān)系等民事關(guān)系，用現(xiàn)代“國家法”的法律邏輯來考察的話，這些領(lǐng)域?qū)儆诘湫偷摹八椒ā狈懂?。而私法所要遵從的首要原則即為意思自治。早在古羅馬時期，意思自治就被認(rèn)為是私法自治的首要表現(xiàn)。只要少數(shù)民族習(xí)慣法中的這些規(guī)定不違背社會的公序良俗，不對國家利益構(gòu)成危害，就應(yīng)該通過國家法的方式對其進(jìn)行確認(rèn)和整理，以期實現(xiàn)“國家法”對少數(shù)民族習(xí)慣法的有效整合，從而構(gòu)建起一套為廣大少數(shù)民族地區(qū)群眾所熟知的話語體系。

(二)“國家法”留給少數(shù)民族習(xí)慣法適當(dāng)?shù)纳婵臻g

對于不適合現(xiàn)代“國家法”所調(diào)整的社會領(lǐng)域和暫時無法覆蓋到的社會關(guān)系，國家應(yīng)認(rèn)可少數(shù)民族習(xí)慣法在這些領(lǐng)域所發(fā)揮的替代性作用，從而留給少數(shù)民族習(xí)慣法一定的生存空間?！胺扇f能主義”和“法律虛無主義”作為兩種極端的法律思潮已經(jīng)逐漸被現(xiàn)代社會所拋棄。對此，我們應(yīng)該理性地看到，即使在積極構(gòu)建現(xiàn)代法治國家的話語邏輯下，法律自身的弱點仍難以掩飾。由于“國家法”的立法周期偏長，對于日常生活中新出現(xiàn)的社會關(guān)系和社會領(lǐng)域，不能進(jìn)行及時地覆蓋，這就造成了所謂的“時間差”，即新出現(xiàn)的社會關(guān)系更加需要法律予以規(guī)范和調(diào)整，但法律對這些領(lǐng)域的覆蓋卻要等到下個立法周期才能完成，而下個立法周期中仍然會不斷出現(xiàn)新型的社會關(guān)系……如此周而復(fù)始，循環(huán)往復(fù)。這顯然為少數(shù)民族習(xí)慣法的生存和發(fā)展留下了剩余空間。我國的少數(shù)民族聚居地區(qū)，多處于邊遠(yuǎn)地帶，自身市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)育尚不完善。而我國的漢族地區(qū)，自改革開放后經(jīng)過近40年的發(fā)展，已初步構(gòu)建起相對完善的市場經(jīng)濟(jì)體系?！皣曳ā闭窃谑袌鼋?jīng)濟(jì)的背景下發(fā)育壯大起來的，其所覆蓋的社會關(guān)系也涉及市場經(jīng)濟(jì)的點點滴滴，這就導(dǎo)致了少數(shù)民族地區(qū)社會關(guān)系與漢族地區(qū)社會關(guān)系的“不吻合性”，這種“不吻合性”恰恰為少數(shù)民族習(xí)慣法留下了適用空間。對于現(xiàn)代法不進(jìn)入或無法進(jìn)入的社會領(lǐng)域，可以使用少數(shù)民族習(xí)慣法對其進(jìn)行調(diào)整，這種情形并不會破壞國家法制的統(tǒng)一，也不會弱化“國家法”的地位。

(三)“國家法”應(yīng)借鑒少數(shù)民族習(xí)慣法所倡導(dǎo)的調(diào)解機(jī)制

在法的實踐層面，現(xiàn)代意義上的“國家法”有必要對少數(shù)民族習(xí)慣法中的糾紛處理機(jī)制進(jìn)行借鑒。在司法和執(zhí)法階段，要根據(jù)少數(shù)民族地區(qū)的實際情況，選用合理的處理模式，以便達(dá)到法律效果和社會效果的統(tǒng)一。具體言之：一是在處理刑事案件時，如果少數(shù)民族習(xí)慣法不認(rèn)為是犯罪，而現(xiàn)代“國家法”又認(rèn)定為犯罪的，我們需要謹(jǐn)慎處理。因為“國家法”的強(qiáng)制介入有可能會損害少數(shù)民族地區(qū)的社會關(guān)系，不利于我國少數(shù)民族地區(qū)社會秩序的穩(wěn)定。對此，筆者認(rèn)為，當(dāng)這種行為不具有顯著的社會危害性時，“國家法”可以不追究犯罪人的刑事責(zé)任。同理，當(dāng)有些犯罪行為被“國家法”認(rèn)定為重罪，而少數(shù)民族習(xí)慣法認(rèn)為是輕罪的，則國家司法機(jī)關(guān)要遵從少數(shù)民族習(xí)慣法的處理習(xí)慣，對犯罪人減輕處罰。當(dāng)然，這種“國家法”的弱化形式的適用前提是不損害國家法制的統(tǒng)一。二是注重國家習(xí)慣法中對調(diào)解機(jī)制的有效運(yùn)用。調(diào)解作為一種與少數(shù)民族習(xí)慣法相配套的糾紛解決方式，在少數(shù)民族地區(qū)得到了民眾的普遍認(rèn)可和尊重。與冷冰冰的“國家法”的審判模式相比，調(diào)解模式顯然溫情了許多。它在處理糾紛、化解矛盾的同時，又不破壞既有社會的人情關(guān)系，因而在廣大的少數(shù)民族地區(qū)被廣泛采用。例如，在我國涼山彝族地區(qū)，任何社會糾紛的解決首先依靠的是“博古”的調(diào)解，這種習(xí)慣在其他少數(shù)民族的習(xí)慣法中也多有體現(xiàn)。因此，當(dāng)“國家法”以強(qiáng)勢姿態(tài)適用到少數(shù)民族地區(qū)時，尤其要善于借鑒這種相對柔情的糾紛處理機(jī)制，以期在化解糾紛的同時又不破壞既有的社會關(guān)系。

總之，通過整合來構(gòu)建“國家法”與少數(shù)民族習(xí)慣法之間的和諧關(guān)系，是在廣大少數(shù)民族地區(qū)構(gòu)建社會主義法治體系的關(guān)鍵步驟。當(dāng)然，整合并不意味著對少數(shù)民族習(xí)慣法的漠視，在整合中解決沖突，在沖突中尋求整合，方為“文化多元”視野下對待少數(shù)民族習(xí)慣法的理性態(tài)度。

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【責(zé)任編輯：李維樂】

2015-07-18

廉睿(1987—)，男，山西臨汾人，博士生，主要從事法律政治學(xué)、憲法學(xué)原理研究。

DF2;DF35

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1672-3600(2015)10-0089-05