馬 姝

（華東政法大學(xué)，上海 201620）

·女性與法律研究·

法律主體的性別之辯

馬 姝

（華東政法大學(xué)，上海 201620）

從二元論視角審視法律主體，會(huì)發(fā)現(xiàn)法律主體打著鮮明的男性烙印。歷史上女性在法律主體上的缺席和西方先哲們有關(guān)女性的論說(shuō)都印證了這一事實(shí)。如果只是強(qiáng)調(diào)女性與男性在現(xiàn)有法律上的平等，則難以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)意義上的男女平等。后現(xiàn)代女性主義提議破除二元論和解構(gòu)主體，為創(chuàng)造性別公正的法律提供了富有理論價(jià)值的研究思路。

法律主體；性別；后現(xiàn)代女性主義

一、法律主體性別問(wèn)題的提出

（一）法律主體是沒(méi)有性別的？

在哲學(xué)中，主體與客體是相對(duì)應(yīng)的一對(duì)范疇，各以對(duì)方的存在為自身存在的前提，各自也只有在與對(duì)方的關(guān)系中才能獲得自己的規(guī)定性。從狹義來(lái)看，主體和客體不是以事物之間的作用，而是以“人”的活動(dòng)的發(fā)出和指向?yàn)槌叨葋?lái)進(jìn)行區(qū)分的。因此，狹義地講，主體是活動(dòng)著的人，客體是人的活動(dòng)所指向的對(duì)象，而主體必須是具有能動(dòng)性、主動(dòng)性和創(chuàng)造性的作用的人。我們通常所說(shuō)的主體、客體及其相互關(guān)系，大體上是以狹義的主客體概念為前提的［1］。

主體在法學(xué)領(lǐng)域具有特定含義。在部門(mén)法中，如民事法律關(guān)系中的主體是指享受權(quán)利和負(fù)擔(dān)義務(wù)的公民或法人；刑法中的犯罪主體是指因犯罪而負(fù)刑事責(zé)任的人；國(guó)際法主體指國(guó)家主權(quán)的行使者與義務(wù)的承擔(dān)者。在思維形式更為抽象的法理學(xué)研究中，法律主體脫離部門(mén)法中具體的法律關(guān)系而具有專(zhuān)門(mén)的定義。狄驥認(rèn)為，法律主體就是在事實(shí)上作為客觀(guān)法律規(guī)則實(shí)施對(duì)象的實(shí)體。在世界上，只有具有自覺(jué)意志的個(gè)人才是法律主體。狄驥的法律主體概念排除了兩類(lèi)人：一是自然人以外的法人或組織；二是失去自覺(jué)意識(shí)的人、兒童和瘋子［2］。凱爾森將法律主體直接稱(chēng)為“法律上的人”，也就是權(quán)利與義務(wù)的“持有者”。因?yàn)椤胺▽W(xué)思想不滿(mǎn)足于只看到某種人的行為或不行為組成義務(wù)或權(quán)利的內(nèi)容，必須還存在著某個(gè)‘具有’義務(wù)或權(quán)利的人物”［3］。富勒從私法角度闡述法律主體，“私法中的主角是這樣一位法律主體：他承擔(dān)義務(wù)、享有權(quán)利，并被賦予了通過(guò)協(xié)議來(lái)解決自己同他人之間的糾紛的法定權(quán)利”［4］。簡(jiǎn)單地說(shuō)，法律主體就是法律上的人［5］?！胺芍黧w是一個(gè)非實(shí)體的、沒(méi)有性別的、高度不完全的人……在法律世界中，我與他人都是法律主體，是享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的理性主體?！保?］這樣的法律主體除了對(duì)人的認(rèn)知能力有起碼要求（兒童和精神病人是不完全的法律主體），對(duì)人的其他身份并無(wú)特別限定，因而也體現(xiàn)出了法律面前人人平等的精神。在法律主體這一概念之下，“強(qiáng)者與弱者、占有者與非占有者、弱小的個(gè)人與異常強(qiáng)大的群體都被等同視之”［7］。同樣的道理，女性也好男性也罷，都是無(wú)差別的法律上的人。

法律主體是“沒(méi)有性別的”，是指女性和男性一樣都可以成為法律主體，這是法律面前人人平等的現(xiàn)代精神在性別議題上的反映。但是這并沒(méi)有回答這樣一個(gè)問(wèn)題：作為整個(gè)法律規(guī)范世界構(gòu)筑之基點(diǎn)的法律主體，它自始以來(lái)就是將女性視為與男性一樣的“人”，并綜合了男女兩性全部特質(zhì)的基礎(chǔ)上抽象而成的呢，還是說(shuō)，這個(gè)法律主體不過(guò)是啟蒙時(shí)期以來(lái)政治學(xué)中反復(fù)言說(shuō)的那個(gè)與國(guó)家面對(duì)的契約主體？如果是后者，那么女性事實(shí)上是從未被包括進(jìn)去的。

（二）問(wèn)題的提出

自由主義女性主義還沒(méi)有提及法律主體的性別這一問(wèn)題。與特定的時(shí)代和思想發(fā)展階段有關(guān)，自由主義女性主義關(guān)注的是法律的工具性的一面，其法律任務(wù)是為無(wú)權(quán)的女性爭(zhēng)取與男性平等的法律權(quán)利。法律是為女性爭(zhēng)得作為“人”的基本權(quán)利的手段，而不是本身需要被質(zhì)疑的、導(dǎo)致女性不能成為“人”的“元兇”之一。成為“與男人一樣”的法律上的人，便是值得歡呼的勝利。也就是說(shuō)，自由主義女性主義在法理學(xué)上的目標(biāo)是女性獲取與男性公民平等的法律主體性［8］。

女性最終同男性一樣，也成為了法律主體。這也是法律主體理論之所以宣稱(chēng)法律主體是“無(wú)性別”的緣由之一。然而，成為了與男性一樣的“法律的人”，并不意味著法律面前男女真正平等了——因?yàn)槭聦?shí)上，女性和男性本就是存在諸多差異的，依據(jù)男性這一法律人的標(biāo)準(zhǔn)制定的法律，如何可能保證會(huì)對(duì)女性平等——就像沒(méi)有規(guī)則制定權(quán)的人和規(guī)則制定者的關(guān)系一樣，這樣的規(guī)則如何能保證對(duì)沒(méi)有參與制定規(guī)則的人真正平等？受后現(xiàn)代思潮影響，女性主義法學(xué)開(kāi)始關(guān)注法律的象征意義、關(guān)注法律對(duì)“先于”它本身存在的性別差異的反映。在這些女性主義法學(xué)家看來(lái)，法律（和國(guó)家）的合理性結(jié)構(gòu)、決策結(jié)構(gòu)和解決方式的結(jié)構(gòu)都是以男性為中心的，法律不可能（用法治、平等、權(quán)利、正義等觀(guān)念）創(chuàng)設(shè)正義的社會(huì)關(guān)系。普蘭·德·巴雷說(shuō)：“制定和編篡法律的人都是男人，他們袒護(hù)男人，而法理學(xué)家把這些法律上升為原則”［9］。這些女性主義法學(xué)觀(guān)點(diǎn)對(duì)于女性問(wèn)題與法律之間關(guān)系的復(fù)雜性有了更深刻的認(rèn)識(shí)，因?yàn)楝F(xiàn)有的法律看起來(lái)不過(guò)是男性依據(jù)自身的經(jīng)驗(yàn)擬定的規(guī)則，而未將女性與男性客觀(guān)上存在的差異考慮在內(nèi)的體現(xiàn)形式平等的法律，事實(shí)上會(huì)造成對(duì)女性的不公平。法律主體的性別問(wèn)題開(kāi)始浮現(xiàn)出來(lái)。

（三）立論之基礎(chǔ)

后現(xiàn)代女性主義直接指出：法律主體暗含的是一名男性。這一結(jié)論建立在這樣一個(gè)邏輯起點(diǎn)之上，即作為西方法學(xué)認(rèn)識(shí)論之基礎(chǔ)的二元對(duì)立論。

奧爾森曾在《法律的性別》中提到，也許自柏拉圖時(shí)代以來(lái)，我們大多數(shù)人的思維結(jié)構(gòu)就是二元論的，如理性／非理性、思想／感覺(jué)、主動(dòng)／被動(dòng)、文化／自然、客觀(guān)／主觀(guān)、抽象／聯(lián)系，等等。二元論是性別化的。前一元被認(rèn)為是屬于男性氣質(zhì)，后一元被認(rèn)為是屬于女性氣質(zhì)。比如男性對(duì)應(yīng)于理性、思想、主動(dòng)、文化、客觀(guān)等等，女性則相反。這樣的區(qū)分從表面上看似乎沒(méi)有問(wèn)題，但是需要注意的是，二元論同時(shí)是等級(jí)制的，一元支配與限定另一元，非理性是理性的缺失；思想比感覺(jué)更重要。后現(xiàn)代主義大師雅克·德里達(dá)也曾指出，當(dāng)我們使用男性／女性、靈魂／軀體、精神／物質(zhì)等二元概念時(shí)，我們不僅使這兩個(gè)術(shù)語(yǔ)在含義上相互對(duì)立，而且以等級(jí)秩序排列的方式賦予前者以?xún)?yōu)先權(quán)。所以，思考是優(yōu)先于感受的、抽象是優(yōu)先于具體的、一般是優(yōu)先于特別的［10］。

現(xiàn)代法學(xué)語(yǔ)境之下的法律主體通常被強(qiáng)調(diào)的特質(zhì)是：它是理性、自治的契約主體。這樣的定位并沒(méi)有強(qiáng)調(diào)現(xiàn)實(shí)世界中人的具體身份、特質(zhì)，似乎也就沒(méi)有點(diǎn)明這樣的主體就是男性。但是依據(jù)二元論的特點(diǎn)，所謂的理性、客觀(guān)、自治，分明是與男性一樣列于二元論中處于高級(jí)的一元。奧爾森指出，法律認(rèn)同等級(jí)優(yōu)越的男性氣質(zhì)，法律被要求像男人一樣是理性的、客觀(guān)的、抽象的和原則的，不被期望像女人一樣是非理性的、主觀(guān)的、聯(lián)系的和個(gè)人化的。假如法律主體就是男性，以這樣一個(gè)法律主體為起始點(diǎn)建構(gòu)而成的法律規(guī)范會(huì)適合女性嗎？后現(xiàn)代女性主義認(rèn)為，如果是這樣，那么女性將會(huì)被迫在一個(gè)依據(jù)男性的經(jīng)驗(yàn)設(shè)計(jì)的框架內(nèi)表達(dá)自己。這一框架通過(guò)假設(shè)一種特殊的有關(guān)“正?！钡闹黧w的形象，系統(tǒng)地將體驗(yàn)的特別之處和權(quán)力失衡的某些重要問(wèn)題排除于法庭之外。所以，在后現(xiàn)代女性主義看來(lái)，所謂的無(wú)差別對(duì)待的“抽象”技術(shù)其實(shí)是一種意識(shí)形態(tài)，要去問(wèn)什么被抽象了以及是如何被抽象的。朱迪斯·貝爾指出：現(xiàn)實(shí)世界按性別被區(qū)分，男性和女性是如此涇渭分明，以至于男性發(fā)展的理論非常不適宜女性。因此，要對(duì)以男性為中心的理論作出修正，就是讓女性自覺(jué)從女性的身份出發(fā)，去思考被性別化的現(xiàn)實(shí)世界，從而形成自己的理論［10］（P32）。

二、歷史：女性在法律主體上的缺席

縱觀(guān)西方法律發(fā)展史，會(huì)發(fā)現(xiàn)，女性并非自始就在法律上被視為和男性一樣的人。在漫長(zhǎng)的法律發(fā)展過(guò)程中，女性一度被排斥在“人”的范疇之外，如科特威爾所說(shuō)，“已婚婦女在特殊的社會(huì)和時(shí)代，會(huì)和奴隸、兒童、精神病患者、囚犯一道，部分或全部地在法律中抹去，他們?cè)谟喠⑵跫s、占有財(cái)產(chǎn)、進(jìn)行訴訟方面僅有被限制的法律能力，他們根本不被當(dāng)作人來(lái)考慮，就像是‘無(wú)行為能力的人’”［11］。

（一）古希臘的法律制度

古希臘是歐洲最先出現(xiàn)奴隸制國(guó)家和法律的地區(qū)，流傳下來(lái)的法律文本很少，但是可以從關(guān)于古希臘的歷史資料中獲得一些與當(dāng)時(shí)女性狀況有關(guān)的法律信息。

這些資料呈現(xiàn)出來(lái)的情形是，在古希臘早期，女性還享有較高的社會(huì)地位。對(duì)此的一種解釋是，早期希臘各城邦尚未形成完整意義上的國(guó)家，即當(dāng)時(shí)的希臘在很大程度上還保留著原始社會(huì)的痕跡；其次，希臘人崇尚自然，認(rèn)為與自然和諧的生活才是最高的善［12］。因此在古希臘早期似乎還看不出女性的生活空間被規(guī)范的跡象。然而，從荷馬時(shí)代開(kāi)始，女性開(kāi)始離開(kāi)公共場(chǎng)所，回到家庭空間。之后的雅典、斯巴達(dá)的法律也顯示出相似的特點(diǎn)：女性從可以有較大的活動(dòng)空間到慢慢被教導(dǎo)為要擁有嫻靜的特點(diǎn)，不得發(fā)表意見(jiàn)［13］（P162）。女性從進(jìn)行政治活動(dòng)的公共空間退回到家庭生活空間，就是女性與完整意義上、可參與政治生活的法律主體絕緣的開(kāi)始。在雅典政治生活中，只有男子才有相應(yīng)的政治權(quán)利。亞里士多德的《雅典政制》一書(shū)在談及雅典政治生活時(shí)指出，當(dāng)時(shí)，年滿(mǎn)18歲的男丁有權(quán)參加政治活動(dòng)，男丁在結(jié)婚時(shí)可以暫時(shí)脫離公務(wù)，度過(guò)一段假期。與男性享有政治權(quán)利相反，女性在政治上永遠(yuǎn)是個(gè)未成年人——其地位與家庭奴隸相仿，而且一生都受男人的監(jiān)護(hù)［13］（P44）。

（二）《漢穆拉比法典》的相關(guān)規(guī)定

《漢穆拉比法典》是迄今為止保留下來(lái)的最完整的古代法典，是古巴比倫第六代國(guó)王漢穆拉比在位期間（前1792～前1750年）制定的，也是考察人類(lèi)早期法律的重要資料。從中可以看到，雖然當(dāng)時(shí)婦女擔(dān)負(fù)大量勞動(dòng)，有的還可以經(jīng)商，但是由于法律確立了家長(zhǎng)制和夫權(quán)的地位，男性可以將妻子和子女出賣(mài)以抵債務(wù)，所以當(dāng)時(shí)的婦女并沒(méi)有獨(dú)立的人格。如第117條規(guī)定，倘自由民因負(fù)有債務(wù)，將其妻、其子或其女出賣(mài)，或交出以為債奴，則他們?cè)谄滟I(mǎi)者或債權(quán)者之家服役應(yīng)為3年；至第四年應(yīng)恢復(fù)其自由。這在某種程度上意味著妻子不具有和丈夫同等的人格，她近似于丈夫的物產(chǎn)，可以隨意被處置［13］（P47）。

（三）《摩奴法論》對(duì)女性的貶抑

《摩奴法論》是古印度諸多法經(jīng)和法論中最重要的一種。它不是國(guó)家頒布的法典，而是婆羅門(mén)教祭司根據(jù)吠陀經(jīng)典、累世傳承的習(xí)慣編成的教律和法律結(jié)合為一的作品，它在對(duì)古印度以前的法律、教義和習(xí)慣進(jìn)行了較好概括的同時(shí)，又對(duì)古印度后期甚至其后的印度社會(huì)產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。

在《摩奴法論》中，婦女沒(méi)有獨(dú)立人格，其行為嚴(yán)格限定在家庭生活領(lǐng)域，而且要受到父權(quán)與夫權(quán)的約束，父親或丈夫要對(duì)她行使監(jiān)護(hù)權(quán)。如《摩奴法論》中規(guī)定：婦女“應(yīng)該經(jīng)常快樂(lè)、巧妙地處理家務(wù)，特別注意家具，節(jié)約支出”。盡管承擔(dān)這些工作，女性家庭地位卻是很低的，無(wú)論是姑娘、青年婦女還是老年婦女，即便在自己的家中也不能隨便處理事情?！皨D女少年時(shí)應(yīng)該從父；青年時(shí)從夫；夫死從子；無(wú)子從丈夫的近親族，沒(méi)有這些近親族，從國(guó)王，婦女始終不應(yīng)該隨意自主”［14］。從這個(gè)規(guī)定里可以看到，《摩奴法論》為婦女嚴(yán)格設(shè)定了父權(quán)、夫權(quán)和監(jiān)護(hù)權(quán)。

不僅如此，《摩奴法論》還認(rèn)為婦女“貪戀男人、朝三暮四、天生無(wú)情”，她們貪睡、偷懶、愛(ài)打扮、好色、易怒、說(shuō)假話(huà)、心狠、行為可惡，因此《摩奴法論》把不接近被月經(jīng)所污婦女看作戒律，因?yàn)椤坝H近了不凈的女子，男人的智慧、精力、氣力、眼力和壽命就減少。忌諱了不凈的女子，他的智慧、精力、氣力、眼力和壽命就增長(zhǎng)”［15］。

（四）羅馬法對(duì)女性的界定

羅馬法對(duì)后世的影響巨大。在羅馬法中，女性在法律上是沒(méi)有獨(dú)立人格的。具體表現(xiàn)在女性無(wú)論成長(zhǎng)到哪一階段，都沒(méi)有自主的權(quán)利，而是要受到諸種限制。比如婦女即便在家長(zhǎng)、丈夫死亡而成為自權(quán)人的情況下，仍需由近親屬實(shí)施監(jiān)護(hù)，她們所做的一切重大法律行為均需獲得監(jiān)護(hù)人的同意。據(jù)說(shuō)這是因?yàn)閶D女同男人相比，缺乏經(jīng)驗(yàn)、容易受人欺騙、容易揮霍家產(chǎn)損害繼承人的利益?！芭约幢氵_(dá)到了成熟年齡，由于其心靈的輕浮，也應(yīng)受到監(jiān)護(hù)”［16］。從羅馬法的歷史發(fā)展來(lái)看，也許是由于當(dāng)時(shí)婦女的對(duì)抗，法律對(duì)婦女權(quán)利的限制是呈逐漸松動(dòng)的趨勢(shì)的。古代羅馬婦女的社會(huì)、法律地位相比古代世界其他地區(qū)亦要高一些。

在日耳曼法中，也有夫權(quán)、家長(zhǎng)權(quán)的規(guī)定，之后的教會(huì)法亦然，始終將女性固著在從屬地位上。雖然從總體上看，隨著歷史的發(fā)展，女性的法律地位逐漸提高，但是，將女性排斥在政治領(lǐng)域之外，將其視為與男性不同的、形同孩童的無(wú)行為能力人的法律傳統(tǒng)對(duì)后世影響深遠(yuǎn)，即便是以“自由、平等、博愛(ài)”為口號(hào)奪取了政權(quán)的法國(guó)資產(chǎn)階級(jí)，在革命勝利后通過(guò)的《拿破侖民法典》中同樣有許多對(duì)女性的限制條款，如明確規(guī)定家長(zhǎng)制，婦女在家庭財(cái)產(chǎn)的管理、贈(zèng)與等諸多法律行為中受夫權(quán)限制。這些限制還涉及到女性的締約能力、遺囑執(zhí)行能力、監(jiān)護(hù)乃至訴訟能力等諸多方面［17］。失去了對(duì)社會(huì)財(cái)富的占有和支配，失去了行動(dòng)能力和人身自由，女性也就幾乎喪失了法律制度乃至社會(huì)生活中的獨(dú)立人格。

從以上對(duì)西方古代法典的梳理中可以看到，女性在法律上不被視為與男性一樣的人。其緣由，按照法律條文的邏輯似是因?yàn)榕允俏赐瓿傻娜恕⑽闯赡耆?，是需要被監(jiān)護(hù)的，即便是到了成年。也就是說(shuō)，法律默認(rèn)，作為一個(gè)“人”所具備的“理性”，女性是不具有的，因此她也無(wú)法享有作為一個(gè)基本的法律人所應(yīng)有的財(cái)產(chǎn)權(quán)，沒(méi)有財(cái)產(chǎn)就沒(méi)有法律的獨(dú)立人格。只有在男性的監(jiān)護(hù)之下，女性才能成為比較完整的社會(huì)人。女性以“非人”狀態(tài)被排斥在法律主體之外，其生活經(jīng)驗(yàn)和生命特質(zhì)也不會(huì)為法律所考量，法律上的人就是男人。

三、未完成的人：西方哲人對(duì)女性的貶低

不止是法律，與法律規(guī)定相對(duì)稱(chēng)出現(xiàn)的，是西方哲人們對(duì)待女性的態(tài)度。這些在西方歷史乃至法律發(fā)展史上占據(jù)重要地位的哲人，在涉及國(guó)家、法律等主題時(shí)頭腦清晰，表述嚴(yán)謹(jǐn)，但一提及女性，他們或是語(yǔ)焉不詳，或是徹底暴露其輕視女性的態(tài)度。

柏拉圖曾說(shuō)，一個(gè)男人可能會(huì)因?yàn)槟懬踊虿徽?jīng)，下輩子被罰做女人。其對(duì)女性之態(tài)度可見(jiàn)一斑。在《共和國(guó)》一書(shū)中，他認(rèn)為未來(lái)的統(tǒng)治者、導(dǎo)師不應(yīng)接近女人、奴隸和下等人。他認(rèn)為女人貪婪、野心勃勃，會(huì)貶抑她的后代和丈夫。雖然“從照看公共財(cái)產(chǎn)的角度看，女人與男人的人性是一樣的”，因此女人可以做公共財(cái)產(chǎn)的監(jiān)護(hù)人（也可做城邦的護(hù)衛(wèi)者，但有一個(gè)前提，這些優(yōu)異的婦女必須公有，婦女與財(cái)產(chǎn)就沒(méi)有多大區(qū)別了），但他仍然認(rèn)為，具有這種天賦的女人少于男人，“女人在各個(gè)方面都是弱者”［18］（P8）。女人能否成為哲學(xué)王呢？柏拉圖在《帝邁歐篇》中明顯做出了否定的回答：女人在自然構(gòu)造上低于男人，完備的理性不可能體現(xiàn)在女人身上，她們?nèi)狈σ环N追求真理的能力與主動(dòng)性。在《政治學(xué)》中，亞里士多德也明確指出，男人的德性在于發(fā)號(hào)施令，女人的德性在于服從。男性高于女性，女性是男性有缺陷的、發(fā)展不完備的形態(tài)。這便是亞里士多德對(duì)女性的基本認(rèn)識(shí)。

古代哲學(xué)家如此，近代哲人們也沒(méi)有改變多少。黑格爾在《法哲學(xué)原理》中，以斷言的形式，給出了女人不適合政治生活的原因，他認(rèn)為女人像植物，安靜而舒展，她們活在表象的氛圍之中，信賴(lài)主觀(guān)直覺(jué)，在邏輯上，家庭就是她們唯一能把握的具體統(tǒng)一性，這是由自然生命的差異所決定的，至于為什么有這樣的差異，黑格爾也承認(rèn)“不知道怎么回事”［19］。法國(guó)思想家盧梭攻擊所有的社會(huì)不公正，卻唯獨(dú)不觸及男女之間的不平等，他在《愛(ài)彌兒》中寫(xiě)到，女人依靠男人的感覺(jué)而活，依靠男人對(duì)她們的獎(jiǎng)賞而活，依靠男人對(duì)她們的吸引力、對(duì)她們的美德所設(shè)定的價(jià)值而活［18］（P8）。

叔本華也認(rèn)為女性需要依賴(lài)男性而活。他說(shuō)，女人本身是幼稚而不成熟的，她們輕佻瑣碎、缺乏遠(yuǎn)見(jiàn)。她們永遠(yuǎn)不會(huì)成熟，只能是大孩子，是介于兒童與成年人之間的一種中間體。尼采則認(rèn)為，所有衰退的、病態(tài)的、腐敗的文化都會(huì)有一種“女性”的味道。女性在他那里成為一個(gè)完全貶義的詞匯。

康德在哲學(xué)中強(qiáng)調(diào)理性和客觀(guān)性，但是，在關(guān)于理性與客觀(guān)性的辯論中，所謂“理性”完全是一副男性的面孔，也就是說(shuō)，他將“人”等同于男性模式，并且僅僅在與男性的關(guān)系中定義女性，強(qiáng)調(diào)妻子對(duì)丈夫的服從，排斥女性的智力與政治權(quán)利。在他看來(lái)，女性缺乏主見(jiàn)，天性完全由自然需要來(lái)定義。因?yàn)橛羞@些弱點(diǎn)，女人需要男人的保護(hù)。他還說(shuō)，只有女人想做男人，沒(méi)有男人想做女人。他的這些看法被認(rèn)為是性別偏見(jiàn)在哲學(xué)領(lǐng)域中的典型體現(xiàn)［18］（P9）。

四、超越男性主體：后現(xiàn)代女性主義的方案

法律中的女性與哲人們言說(shuō)中的女性具有共同點(diǎn)：不具有（男性才有的）理性，因而被排斥在主體世界之外，只能由有理性的人來(lái)為其代言。這間接印證了二元論貫穿于法律發(fā)展史和觀(guān)念史中。既然女性已先天地被排斥在那個(gè)具有理性思維能力的“人”之外，那么法律反映的自然不會(huì)是女性的經(jīng)驗(yàn)。法律主體雖然是人，但是是有理性的人，受制于認(rèn)知能力，生活在公共領(lǐng)域中。這個(gè)主體與啟蒙理性中從身份到契約的政治法律思想相似，是典型的契約主體，是從對(duì)情感和身體等的依賴(lài)中抽象出來(lái)的理性主體。后現(xiàn)代女性主義認(rèn)定，這樣的法律主體就是默認(rèn)為男性。后現(xiàn)代女性主義所批評(píng)的正是建立在二元論基礎(chǔ)之上的法律建構(gòu)。

朱迪斯·貝爾曾經(jīng)指出，法律的男性偏見(jiàn)根植于男人將生活區(qū)分為公共領(lǐng)域與私人領(lǐng)域、正義與關(guān)懷、主體與客體、權(quán)利與責(zé)任，同時(shí)也根植于男人指定了女人的專(zhuān)屬領(lǐng)域與責(zé)任［10］（P108）。在她看來(lái)，即便是理論上看似合理，對(duì)于實(shí)踐而言，二元對(duì)立理論也是有害的。女性主義者在批判傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)論的同時(shí)并未完全擺脫對(duì)二元論的依賴(lài)。當(dāng)女性主義者按照“男性的”“女性的”這樣的二元論來(lái)看待問(wèn)題的時(shí)候，實(shí)際上就陷入了某種誤區(qū)，忽視了很多人類(lèi)活動(dòng)是需要超越性別界限把各種技能融合在一起才能完成的事實(shí)。如若確認(rèn)了法律的“性別”為男性，那么，接下來(lái)討論糾偏的方案，就需要超越二元論而不是重復(fù)二元論。

后現(xiàn)代女性主義為超越二元論準(zhǔn)備了方案。后現(xiàn)代女性主義對(duì)于西方知識(shí)結(jié)構(gòu)中根深蒂固的兩分主義進(jìn)行了抨擊，反對(duì)把事物絕對(duì)二分，例如，不是這樣就是那樣、你與我、好與壞等等。當(dāng)然，諸如理性與非理性，主觀(guān)與客觀(guān)，文化與自然這樣對(duì)偶出現(xiàn)的二分概念，也是后現(xiàn)代女性主義所反對(duì)的。它提出用整合的思維模式來(lái)突破這種困境，例如，為女性賦予價(jià)值、提倡多元、差異政治、重視他人的模式等等［18］（P62）。

不只是反對(duì)性別二分，后現(xiàn)代女性主義對(duì)于“性別”概念本身也表示反對(duì)，比如性別是天生的、不可改變的。在她們看來(lái)，女性并不必須具有撫養(yǎng)能力，應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)。在性別之外，還有種族、階級(jí)、國(guó)家以及性?xún)A向的種種區(qū)分，這些區(qū)分不僅同生理原因有關(guān)，還與社會(huì)為了將人劃分不同等級(jí)而對(duì)生理區(qū)別作出的“解釋”有關(guān)。后現(xiàn)代女性主義并非是要向性別主義和種族主義挑戰(zhàn)，而是要人們徹底放棄使用男性、女性、黑人、白人這些用詞，不要把這些用詞視作跨時(shí)空、跨文化、不可改變的、本質(zhì)化的類(lèi)別。通過(guò)向后現(xiàn)代思潮汲取養(yǎng)料，后現(xiàn)代女性主義解構(gòu)了不可動(dòng)搖的“主體”，將性別和性別差異都看作話(huà)語(yǔ)建構(gòu)的產(chǎn)物。這樣，二元對(duì)立的結(jié)構(gòu)就此崩塌，一個(gè)可以通過(guò)不斷的性別操演①來(lái)創(chuàng)造新“話(huà)語(yǔ)”的時(shí)代到來(lái)。那么，超越二元論之后的法律會(huì)是何種形態(tài)呢？

傳統(tǒng)人文主義將“人”視為自給自足之主體，具有獨(dú)特而固定的本質(zhì)。在不同的話(huà)語(yǔ)形式中，人也呈現(xiàn)出不同面孔，比如在自由主義政治哲學(xué)話(huà)語(yǔ)中，人是統(tǒng)一的、理性的意識(shí)；在馬克思主義話(huà)語(yǔ)里，人是被異化的存在；在自由主義女性主義話(huà)語(yǔ)里，則是本質(zhì)化了的女性。在這里，無(wú)論理性意識(shí)、異化之人還是本質(zhì)化的女性，其實(shí)都預(yù)設(shè)了一個(gè)統(tǒng)一的“自我”，這個(gè)自我成為了一切意義的源頭和保證。后現(xiàn)代大師?？聦?duì)人的這種“先驗(yàn)性”和“自主性”深表懷疑，他將人視為話(huà)語(yǔ)建構(gòu)的產(chǎn)物，提出“人已死”的著名論斷。于是，西方哲學(xué)史中各種人文主義的假設(shè)性前提——人類(lèi)中心論，也就此瓦解。后現(xiàn)代女性主義受?？掠绊?，試圖在主體消解的情形下重建女性話(huà)語(yǔ)。而這項(xiàng)工作又需開(kāi)啟對(duì)與“主體”相連的“性別”問(wèn)題的重新認(rèn)識(shí)。

如前文所說(shuō)，既然主體已消解，性別何以成立？后現(xiàn)代女性主義代表人物朱迪斯·巴特勒借用福柯的語(yǔ)言考古學(xué)，主張“語(yǔ)言塑造主體”。她認(rèn)為，主體由社會(huì)法則塑造而成，即“語(yǔ)言言說(shuō)言說(shuō)者”。那么，所謂性別也無(wú)社會(huì)與生理之分，性別也是一種社會(huì)法則，具有建立于權(quán)力基礎(chǔ)之上的合法性，且相對(duì)封閉（必然排斥不合乎法則的他者），被反復(fù)引用。被反復(fù)引用之結(jié)果就是，書(shū)寫(xiě)出具有性別特征的身體，并建立起主體。但是，語(yǔ)言言說(shuō)言說(shuō)者未必會(huì)成功，引用也可能會(huì)失敗，那些被排斥的他者，比如女性、同性戀、有色人種、勞工階層，都在威脅著那個(gè)規(guī)范的主體，提醒著意義重組和主體重建的緊迫性。

巴特勒之于女性主義理論的貢獻(xiàn)卓著。她借助重讀波伏娃而消解了生理性別與社會(huì)性別的對(duì)立。至于如何進(jìn)行意義重組和主體重建，她的解決方案是“性別操演”。所謂“操演性”，是指能夠?qū)⑺氖挛镄纬苫蚋吨T行動(dòng)并在此過(guò)程中顯示話(huà)語(yǔ)的構(gòu)建力量，以此達(dá)到表達(dá)潛在意圖的目的。一般來(lái)說(shuō)，操演行為會(huì)經(jīng)歷重復(fù)、重申的過(guò)程，形成一定的語(yǔ)言成規(guī)，并以某種特定方式達(dá)到特定效果。性別操演可以作為建構(gòu)／重建主體的一個(gè)重要途徑。具體操作過(guò)程就是巴特勒所說(shuō)的“變裝”與“戲擬”。但需要注意的是，這里的“變裝”與“戲擬”并非指演員的表演，而是指一種社會(huì)建構(gòu)基礎(chǔ)之上的重建，它不是隨心所欲的，或是心血來(lái)潮的空中樓閣［20］。

性別之“操演性”意味著：首先，性別身份永遠(yuǎn)不可達(dá)成，它需要通過(guò)操演、模仿不斷地重復(fù)或重申。其次，性別之間并無(wú)嚴(yán)格界限，界限是可突破的，可以創(chuàng)造性地重新來(lái)定形。例如，通過(guò)“識(shí)別的和實(shí)踐的交叉點(diǎn)”，男性／陽(yáng)性，女性／陰性的對(duì)立就可以被打破。作為身份類(lèi)別的女人／女性／女性氣質(zhì)和男人／男性／男性氣質(zhì)，也都不再具有固定的涵義。那些被排斥的他者，可以找到重返的門(mén)戶(hù)，而重返所引發(fā)的主體重建，才是性別操演的真正意義所在。巴特勒式的女性主義所關(guān)注的并不只是女性，還包括種族、階級(jí)與性別在社會(huì)中的交叉影響，他者也是包括了一切被權(quán)力排斥在外的弱勢(shì)群體。他者的解放，不只是女性的解放，也是男性的解放，人的解放。

上文中已提到，停留在二元論框架內(nèi)進(jìn)行法律修改，仍然難以避免以男性主體為標(biāo)準(zhǔn)所可能帶來(lái)的問(wèn)題。女性只有也成為與男性共享話(huà)語(yǔ)權(quán)力的主體，這樣的法律才具有真正意義的平等意涵。也就是說(shuō)，當(dāng)理論界中的主體不再僅僅是男性，女性和其他被排斥的他者也紛紛進(jìn)入主體的世界，生活界里的法律、道德、倫理等才能實(shí)現(xiàn)眾人平等。巴特勒提出的用“性別操演”的方式來(lái)重建主體的方案，是一種可行的嘗試。假若主體得到重建，法律的性別問(wèn)題也不復(fù)存在，法律將往真正的客觀(guān)公正更近一步。也許會(huì)有人說(shuō)這僅是一種思想實(shí)驗(yàn)式的大膽猜想，但是誰(shuí)又能否定這種激進(jìn)想象的積極意義呢？

法律的性別問(wèn)題是伴隨著后現(xiàn)代女性主義的誕生而被提出來(lái)的。由于法律主體是男性，法律以男性為“人”的模型構(gòu)造而成，因此其公正性和客觀(guān)性備受考驗(yàn)。法律應(yīng)該是什么性別？不是男性的，是否就應(yīng)該是女性的？后現(xiàn)代女性主義對(duì)此是否定的。后現(xiàn)代女性主義提出的解決方案是消解主體，讓一切被放逐的他者都參與到話(huà)語(yǔ)建構(gòu)的工作中來(lái)。具體操作方案就是“性別操演”，通過(guò)消泯現(xiàn)實(shí)世界中的兩性之隔，讓兩性之間的沖突平息，讓兩性平等得到實(shí)現(xiàn)。這樣，法律就不再制造性別壓迫，而是真正地保護(hù)人的自由的實(shí)現(xiàn)，此時(shí)的法律自然也成了“無(wú)性”的法律。

注釋?zhuān)?/p>

① “操演”譯自英文“performativity”，是著名的美國(guó)后現(xiàn)代女性主義學(xué)者朱迪斯·巴特勒（Judith Butler）的理論體系中的核心概念，意指通過(guò)身體的實(shí)踐來(lái)建構(gòu)／重建主體。參見(jiàn)［美］朱迪斯·巴特勒：《性別麻煩：女性主義與身份的顛覆》，宋素鳳譯，上海三聯(lián)書(shū)店2009年版。

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［20］ ［美］朱迪斯·巴特勒.性別麻煩：女性主義與身份的顛覆［M］.宋素鳳，譯.上海：上海三聯(lián)書(shū)店，2009.5.

A Discussion of Gender－conscious towards Legal Subjects

MA Shu
（East China University of Political Science and Law，Shanghai201620，China）

From the perspective of dualism，subject of law has distinct brand of patriarchy.The argument has been proved by lots of facts.For example，woman could not be regarded as legal subjects in history，and many western thinkers have sexist comments.Gender equality cannot be achieved only through emphasizing gender equality based on existing law.By suggesting breaking dualism and deconstructing subject，postmodern feminism provides valuable theoretical approaches to creating just gender conscious law.

legal subjects；gender；postmodern feminism

D920.0

A

1008－6838（2015）05－0084－07

2015－07－01

教育部人文社會(huì)科學(xué)課題“后現(xiàn)代女性主義視野下的法律性別問(wèn)題研究”（項(xiàng)目編號(hào)：11YJC820080）；上海市教育委員會(huì)重點(diǎn)課題“法律性別問(wèn)題研究”（項(xiàng)目編號(hào)：13ZS114）

馬姝（1977—），女，華東政法大學(xué)社會(huì)發(fā)展學(xué)院副教授，博士，主要從事性別與法律研究。