盧鵬

司法體制改革與法官的“法感”
——從耶林的“法感”概念出發(fā)

盧鵬

十八屆四中全會通過《全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》，就司法體制改革而言，涉及公正司法、保障司法、參與司法、陽光司法、嚴(yán)格司法、監(jiān)督司法等多方面內(nèi)容，可謂亮點紛呈；但對筆者而言，最耀眼也最溫馨的亮點，還要算其對“法感”的歷史性表述——即“努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”。普通民眾，有法感；法官，也有法感。而且，只有情感才能打動情感。司法體制改革，就是要讓普通民眾——面對著無情的法律機(jī)器——卻能“感受到公平正義”。

“法感”

耶林所謂“法權(quán)感”（Rechtsgefühl）——也被譯作“法感”、是非感、正義感、權(quán)利感、正確情感等——是其“目的法學(xué)”思想的重要內(nèi)容。我們知道，耶林的法權(quán)（recht）概念，“是在雙重意義上被使用的，即客觀意義和主體意義?？陀^意義的法，是由國家執(zhí)行的法律規(guī)則的總和，即生活的制定法秩序，主體意義的權(quán)利是抽象規(guī)則具體化為個人的具體權(quán)利。”［ 見［德］魯?shù)婪颉ゑT·耶林：《為權(quán)利而斗爭》，鄭永流譯，法律出版社2007年版，第87頁。］因此，相應(yīng)地說，其“法權(quán)感”，也有兩種意義，一種是客觀意義的“法感”，一種是主體意義的“法感”。前者是指法律形成和發(fā)展中的“法感”。后者是指具體權(quán)利實現(xiàn)過程中的“法感”，主要包括普通民眾的“法感”和法官的“法感”。

法官的工作，就像詩人一樣——也是源自情感的創(chuàng)造——即實現(xiàn)公正。一方面，法感，作為其精神的一個部分，始終伴隨著他，影響著他的工作過程；另一方面，法感，作為一種情感事實，又成為其審判活動的材料，從而影響著他工作的內(nèi)容。在耶林看來，法官“法感”，因其源自人格——因此具有一種高貴的批判性力量，從而——對法律的實現(xiàn)乃至發(fā)展產(chǎn)生實質(zhì)的影響。

法官“法感”機(jī)制的培育

簡單說，法官“法感”是指法官對法的源自人格并付諸實踐的道德確念，用耶林的話說——就是法的“人格的詩歌”——即人格在法的實現(xiàn)中的情感展現(xiàn)。

關(guān)于法官“法感”的心理過程，耶林曾簡要提到敏感性（Reizbarkeit）和行動力（Thatkraft），但并未詳細(xì)展開［ 見［德］魯?shù)婪颉ゑT·耶林：《為權(quán)利而斗爭》，鄭永流譯，法律出版社2007年版，第23頁。］；本文據(jù)此進(jìn)一步闡釋為三：即蓄勢、敏銳、行動；構(gòu)成一個完整的心理學(xué)聯(lián)動機(jī)制——以便更加仔細(xì)地觀察——“蓄勢”如水庫；“敏銳”如閘門；而“行動”如灌溉，反過來它又為“水庫”提供不竭的水源。

1.蓄勢。所謂蓄勢，就是“法感”的積累——即“法感”的來源。［ 見［德］魯?shù)婪颉ゑT·耶林：《法權(quán)感的產(chǎn) 生》，王洪亮譯，載《比較法研究》2002年第3期。按該文主要探討客觀意義上的“法感”來源。］荀子曰：“積善成德，而神明自得，圣心備焉?！保?見《荀子·勸學(xué)》。］——這是德行的積累。耶林說：“未經(jīng)自身或他人痛苦者，不知權(quán)利為何物，即使他能把民法大全倒背如流?！保?見［德］魯?shù)婪颉ゑT·耶林：《為權(quán)利而斗爭》，鄭永流譯，法律出版社2007年版，第22頁。］——這是法律或權(quán)利實踐的積累。法官所積蓄的這種正義精神，無論是來自法官的人生閱歷、專業(yè)訓(xùn)練還是個人修養(yǎng)，他都因此而孕育出巨大的力量；這種力量，內(nèi)容極其復(fù)雜，有理智，也有情感，有些是哲學(xué)智慧的沉淀，有些是專業(yè)知識的積累，有些是宗教信仰的確念，有些是藝術(shù)形象的召喚，還有些是由德行習(xí)慣而直覺到的公正卓識，所有這些精神支流，匯成一股意識的洪流，充盈其身；就像高峽上的積潭；一旦引發(fā)，勢必傾瀉而下——作為一種綜合性事實——淹沒并浸透他所審理的案件。在這種情況下，當(dāng)他面對一個案件或一場糾紛的時候，卻要讓他處于一種沒有情感的法律機(jī)器的狀態(tài)，那是絕無可能的。而且實際上，正是其中的正義情感，為他照亮了“解紛”過程每一角落，為他確定前進(jìn)的方向。

即便是法官不辦案件，其“法感”也是存在的；……它只是處于某種“蓄勢待發(fā)”的狀態(tài)而已。在這一點上，耶林甚至將“法感”與愛情相提并論，他說：“猶如愛情，自己經(jīng)常全然不知，一有風(fēng)吹草動，才被充分意識到，‘是非感’常常也是在完好的狀態(tài)下不知自己為何物、包含著什么，然而，侵權(quán)是一個迫使人表白、使真相大白于天下、使力量顯示出來的痛苦的問題?！保垡姡鄣拢蒴?shù)婪颉ゑT·耶林：《為權(quán)利而斗爭》，鄭永流譯，法律出版社2007年版，第22頁。］可見，“法感”猶如人們對于戀人的情感，在擁有時——幸福地沉浸其中——甚至不會察覺它的存在，而一旦受損或有失去的危險時，就會感到巨大的痛苦。法官的“法感”也是如此，當(dāng)它——充盈全身、蓄勢待發(fā)——之時，似乎不覺得什么，而一旦與具體事件交接，便會情不自禁地流露出來。

2.敏銳。所謂敏銳，是指“法感”的廣度和深度?！胺ǜ小奔热皇且环N情感，相對于理性而言，自然會更敏感、更激烈一些；但耶林并未停留于此，而是特別將“法感”與“人格”聯(lián)系在一起。這樣一來，所謂敏銳的“法感”，就不僅更廣，而且更深了。從廣度上說，法官的“法感”，不再僅僅是作為立法者的“代言人”的——效忠感，還應(yīng)包括：（1）對當(dāng)事人感同身受的同情感——法官想象自己是案件的當(dāng)事人；（2）作為解紛者的是非感——法官想象自己是兩造之間的中立者；（3）站在旁觀者立場上的客觀感——法官想象自己以旁觀者的地位觀察自己與兩造當(dāng)事人的三方互動；（4）源自良知的公正直覺感——法官想象自己是正義的“代言人”……從獨立人格上說，法官似乎由立法者的“代理人”變成了它的“信托者”——他以自己的名義獨立地適用法律。從深度上說，與人格相關(guān)的敏銳“法感”，還要求法官具有一種羞惡感——即他會因違背自己的人格去判案而感到羞恥——這是一種痛苦感或行為上的壓力感。這樣一來，“法感”就不僅僅是想象力的輾轉(zhuǎn)騰挪了，更主要成了法官的人格責(zé)任。耶林的這種高度敏銳的“法感”，或許堪比盧梭的那種獨特“敏感”——休謨形容說——盧梭好像是這樣一個人，他不僅被剝掉了衣服，而且被剝掉了皮膚，并在這種情況下，去與猛烈的狂風(fēng)暴雨搏斗。［見［英］羅素：《西方哲學(xué)史》，馬元德譯，商務(wù)印書館2005年版，第232頁。］

3.行動。所謂行動，就是指“法感”的實踐或?qū)嵭?。與理性不同，理性即便停在觀念狀態(tài)不去行動——例如公式、原理等——仍具有獨立的價值，而“法感”卻必須行動。其實，“法感”本身即具有行動的天然傾向，情感的蓄積和敏銳所帶來的第一個自然效果，便是沖動——即情感的迅速、直接、強烈的爆發(fā)。應(yīng)該說，在這種激情中，包含著許多極其珍貴的東西，宗教上的頓悟、認(rèn)識上的直覺、藝術(shù)上的靈感、道德上的卓識，都與此相關(guān)；——在情感沖動的瞬間，如同夜空的閃電，萬事萬理，無所遁形。然而，就像魯迅先生論詩所說的：“……感情正烈的時候，不宜做詩，否則鋒芒太露，能將‘詩美’殺掉?！保垡婔斞福骸秲傻貢さ谝患?。轉(zhuǎn)引自《魯迅警語》，上海文藝出版社1992年版，第243頁。］法官的“法感”也是如此，節(jié)制——是駕馭“烈馬”的前提。而教養(yǎng)和理性，正是將其上升為一種高級的正確情感的重要途徑。［見［德］魯?shù)婪颉ゑT·耶林：《羅馬私法中的過錯要素》，柯偉才譯，中國法制出版社2009年版，第15頁。］然而，教養(yǎng)或理性，卻只是為了保育，而不能像所謂“伯樂治馬”那樣——燒之，剔之，刻之，雒之；饑之，渴之，馳之，驟之……（《莊子·外篇·馬蹄第九》）——勢要將“法感”扭曲、甚至抹殺；高尚的“法感”，無論怎樣去節(jié)制，都必須跟從，都必須采取實際的行動；不去行動，“法感”僅僅滿足于在封閉的內(nèi)心轟轟烈烈的燃燒，就像暖水瓶里滾燙的開水一樣，終歸要冷卻下去，不會產(chǎn)生絲毫的效果。耶林非常擔(dān)心這種因缺乏行動而產(chǎn)生的麻木趨勢，他說：“……是非感的本質(zhì)是行動（That）——在缺少行動的情況下，是非感日益枯萎，且慢慢地完全消沉下去，直至最后很少能感覺到痛苦?！保?見［德］魯?shù)婪颉ゑT·耶林：《為權(quán)利而斗爭》，鄭永流譯，法律出版社2007年版，第23頁。］

法官“法感”的價值

耶林提出“法感”概念，主要用來抵制當(dāng)時德國法學(xué)的兩個片面傾向：一是法官適用法律時的“涵攝機(jī)器”傾向；一是權(quán)利主體面對侵權(quán)時的庸俗“物質(zhì)主義”傾向。

對普通民眾而言——“法感”是要他拋棄膚淺的物質(zhì)利益算計，避免陷入人格上麻木、懶散的庸俗“物質(zhì)主義”——這是受害人“為權(quán)利而斗爭”的源自人格的義務(wù)感。

而對法官而言——“法感”是要他拋棄對制定法的迷信，避免將法官“自身以及其思想、感受，托付給貧乏、死板的制定法”，避免淪為“法律機(jī)器中一塊無意識的、無感情的零件”。［見［德］魯?shù)婪颉ゑT·耶林、［德］奧科·貝倫茨編注：《法學(xué)是一門科學(xué)嗎》，李君韜譯，法律出版社2010年版，第46-47頁。］耶林說：“在我 眼里，正義的理想，并非要法官撲滅心中的法感……在所有的生活關(guān)系中，死板的規(guī)則并不能取代人類；世界并不是被抽象的規(guī)則統(tǒng)治，而是被人格統(tǒng)治。而這樣的人格——我們無論在什么情況下，都希望保有它。……法官不僅應(yīng)進(jìn)行思考，他也可以而且應(yīng)該要去感受，也就是說，在對制定法進(jìn)行適用前，他應(yīng)該先讓制定法受其法感之批判。”［見［德］魯?shù)婪颉ひ郑骸斗▽W(xué)是一門科學(xué)嗎》，李君韜譯，法律出版社2010年版，第81-82頁。］——這是法官對正義所負(fù)的源自人格的義務(wù)感。

在我國司法體制改革——特別是法官制度改革——的背景下，為確保法官依法獨立公正行使審判權(quán)，為“努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”，加強法官人格、特別是情感建設(shè)，批判性地研究和借鑒耶林的“法感”理論，推進(jìn)我國對法官“法感”的研究，應(yīng)是大有裨益的。

（盧鵬，法學(xué)博士，同濟(jì)大學(xué)法學(xué)院副教授、同濟(jì)大學(xué)智庫研究員。）