盧鵬
司法體制改革與法官的“法感”
——從耶林的“法感”概念出發(fā)
盧鵬
十八屆四中全會通過《全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》,就司法體制改革而言,涉及公正司法、保障司法、參與司法、陽光司法、嚴(yán)格司法、監(jiān)督司法等多方面內(nèi)容,可謂亮點紛呈;但對筆者而言,最耀眼也最溫馨的亮點,還要算其對“法感”的歷史性表述——即“努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”。普通民眾,有法感;法官,也有法感。而且,只有情感才能打動情感。司法體制改革,就是要讓普通民眾——面對著無情的法律機(jī)器——卻能“感受到公平正義”。
耶林所謂“法權(quán)感”(Rechtsgefühl)——也被譯作“法感”、是非感、正義感、權(quán)利感、正確情感等——是其“目的法學(xué)”思想的重要內(nèi)容。我們知道,耶林的法權(quán)(recht)概念,“是在雙重意義上被使用的,即客觀意義和主體意義??陀^意義的法,是由國家執(zhí)行的法律規(guī)則的總和,即生活的制定法秩序,主體意義的權(quán)利是抽象規(guī)則具體化為個人的具體權(quán)利。”[ 見[德]魯?shù)婪颉ゑT·耶林:《為權(quán)利而斗爭》,鄭永流譯,法律出版社2007年版,第87頁。]因此,相應(yīng)地說,其“法權(quán)感”,也有兩種意義,一種是客觀意義的“法感”,一種是主體意義的“法感”。前者是指法律形成和發(fā)展中的“法感”。后者是指具體權(quán)利實現(xiàn)過程中的“法感”,主要包括普通民眾的“法感”和法官的“法感”。
法官的工作,就像詩人一樣——也是源自情感的創(chuàng)造——即實現(xiàn)公正。一方面,法感,作為其精神的一個部分,始終伴隨著他,影響著他的工作過程;另一方面,法感,作為一種情感事實,又成為其審判活動的材料,從而影響著他工作的內(nèi)容。在耶林看來,法官“法感”,因其源自人格——因此具有一種高貴的批判性力量,從而——對法律的實現(xiàn)乃至發(fā)展產(chǎn)生實質(zhì)的影響。
簡單說,法官“法感”是指法官對法的源自人格并付諸實踐的道德確念,用耶林的話說——就是法的“人格的詩歌”——即人格在法的實現(xiàn)中的情感展現(xiàn)。
關(guān)于法官“法感”的心理過程,耶林曾簡要提到敏感性(Reizbarkeit)和行動力(Thatkraft),但并未詳細(xì)展開[ 見[德]魯?shù)婪颉ゑT·耶林:《為權(quán)利而斗爭》,鄭永流譯,法律出版社2007年版,第23頁。];本文據(jù)此進(jìn)一步闡釋為三:即蓄勢、敏銳、行動;構(gòu)成一個完整的心理學(xué)聯(lián)動機(jī)制——以便更加仔細(xì)地觀察——“蓄勢”如水庫;“敏銳”如閘門;而“行動”如灌溉,反過來它又為“水庫”提供不竭的水源。
1.蓄勢。所謂蓄勢,就是“法感”的積累——即“法感”的來源。[ 見[德]魯?shù)婪颉ゑT·耶林:《法權(quán)感的產(chǎn) 生》,王洪亮譯,載《比較法研究》2002年第3期。按該文主要探討客觀意義上的“法感”來源。]荀子曰:“積善成德,而神明自得,圣心備焉?!保?見《荀子·勸學(xué)》。]——這是德行的積累。耶林說:“未經(jīng)自身或他人痛苦者,不知權(quán)利為何物,即使他能把民法大全倒背如流?!保?見[德]魯?shù)婪颉ゑT·耶林:《為權(quán)利而斗爭》,鄭永流譯,法律出版社2007年版,第22頁。]——這是法律或權(quán)利實踐的積累。法官所積蓄的這種正義精神,無論是來自法官的人生閱歷、專業(yè)訓(xùn)練還是個人修養(yǎng),他都因此而孕育出巨大的力量;這種力量,內(nèi)容極其復(fù)雜,有理智,也有情感,有些是哲學(xué)智慧的沉淀,有些是專業(yè)知識的積累,有些是宗教信仰的確念,有些是藝術(shù)形象的召喚,還有些是由德行習(xí)慣而直覺到的公正卓識,所有這些精神支流,匯成一股意識的洪流,充盈其身;就像高峽上的積潭;一旦引發(fā),勢必傾瀉而下——作為一種綜合性事實——淹沒并浸透他所審理的案件。在這種情況下,當(dāng)他面對一個案件或一場糾紛的時候,卻要讓他處于一種沒有情感的法律機(jī)器的狀態(tài),那是絕無可能的。而且實際上,正是其中的正義情感,為他照亮了“解紛”過程每一角落,為他確定前進(jìn)的方向。
即便是法官不辦案件,其“法感”也是存在的;……它只是處于某種“蓄勢待發(fā)”的狀態(tài)而已。在這一點上,耶林甚至將“法感”與愛情相提并論,他說:“猶如愛情,自己經(jīng)常全然不知,一有風(fēng)吹草動,才被充分意識到,‘是非感’常常也是在完好的狀態(tài)下不知自己為何物、包含著什么,然而,侵權(quán)是一個迫使人表白、使真相大白于天下、使力量顯示出來的痛苦的問題?!保垡姡鄣拢蒴?shù)婪颉ゑT·耶林:《為權(quán)利而斗爭》,鄭永流譯,法律出版社2007年版,第22頁。]可見,“法感”猶如人們對于戀人的情感,在擁有時——幸福地沉浸其中——甚至不會察覺它的存在,而一旦受損或有失去的危險時,就會感到巨大的痛苦。法官的“法感”也是如此,當(dāng)它——充盈全身、蓄勢待發(fā)——之時,似乎不覺得什么,而一旦與具體事件交接,便會情不自禁地流露出來。
2.敏銳。所謂敏銳,是指“法感”的廣度和深度?!胺ǜ小奔热皇且环N情感,相對于理性而言,自然會更敏感、更激烈一些;但耶林并未停留于此,而是特別將“法感”與“人格”聯(lián)系在一起。這樣一來,所謂敏銳的“法感”,就不僅更廣,而且更深了。從廣度上說,法官的“法感”,不再僅僅是作為立法者的“代言人”的——效忠感,還應(yīng)包括:(1)對當(dāng)事人感同身受的同情感——法官想象自己是案件的當(dāng)事人;(2)作為解紛者的是非感——法官想象自己是兩造之間的中立者;(3)站在旁觀者立場上的客觀感——法官想象自己以旁觀者的地位觀察自己與兩造當(dāng)事人的三方互動;(4)源自良知的公正直覺感——法官想象自己是正義的“代言人”……從獨立人格上說,法官似乎由立法者的“代理人”變成了它的“信托者”——他以自己的名義獨立地適用法律。從深度上說,與人格相關(guān)的敏銳“法感”,還要求法官具有一種羞惡感——即他會因違背自己的人格去判案而感到羞恥——這是一種痛苦感或行為上的壓力感。這樣一來,“法感”就不僅僅是想象力的輾轉(zhuǎn)騰挪了,更主要成了法官的人格責(zé)任。耶林的這種高度敏銳的“法感”,或許堪比盧梭的那種獨特“敏感”——休謨形容說——盧梭好像是這樣一個人,他不僅被剝掉了衣服,而且被剝掉了皮膚,并在這種情況下,去與猛烈的狂風(fēng)暴雨搏斗。[見[英]羅素:《西方哲學(xué)史》,馬元德譯,商務(wù)印書館2005年版,第232頁。]
3.行動。所謂行動,就是指“法感”的實踐或?qū)嵭?。與理性不同,理性即便停在觀念狀態(tài)不去行動——例如公式、原理等——仍具有獨立的價值,而“法感”卻必須行動。其實,“法感”本身即具有行動的天然傾向,情感的蓄積和敏銳所帶來的第一個自然效果,便是沖動——即情感的迅速、直接、強烈的爆發(fā)。應(yīng)該說,在這種激情中,包含著許多極其珍貴的東西,宗教上的頓悟、認(rèn)識上的直覺、藝術(shù)上的靈感、道德上的卓識,都與此相關(guān);——在情感沖動的瞬間,如同夜空的閃電,萬事萬理,無所遁形。然而,就像魯迅先生論詩所說的:“……感情正烈的時候,不宜做詩,否則鋒芒太露,能將‘詩美’殺掉?!保垡婔斞福骸秲傻貢さ谝患?。轉(zhuǎn)引自《魯迅警語》,上海文藝出版社1992年版,第243頁。]法官的“法感”也是如此,節(jié)制——是駕馭“烈馬”的前提。而教養(yǎng)和理性,正是將其上升為一種高級的正確情感的重要途徑。[見[德]魯?shù)婪颉ゑT·耶林:《羅馬私法中的過錯要素》,柯偉才譯,中國法制出版社2009年版,第15頁。]然而,教養(yǎng)或理性,卻只是為了保育,而不能像所謂“伯樂治馬”那樣——燒之,剔之,刻之,雒之;饑之,渴之,馳之,驟之……(《莊子·外篇·馬蹄第九》)——勢要將“法感”扭曲、甚至抹殺;高尚的“法感”,無論怎樣去節(jié)制,都必須跟從,都必須采取實際的行動;不去行動,“法感”僅僅滿足于在封閉的內(nèi)心轟轟烈烈的燃燒,就像暖水瓶里滾燙的開水一樣,終歸要冷卻下去,不會產(chǎn)生絲毫的效果。耶林非常擔(dān)心這種因缺乏行動而產(chǎn)生的麻木趨勢,他說:“……是非感的本質(zhì)是行動(That)——在缺少行動的情況下,是非感日益枯萎,且慢慢地完全消沉下去,直至最后很少能感覺到痛苦?!保?見[德]魯?shù)婪颉ゑT·耶林:《為權(quán)利而斗爭》,鄭永流譯,法律出版社2007年版,第23頁。]
耶林提出“法感”概念,主要用來抵制當(dāng)時德國法學(xué)的兩個片面傾向:一是法官適用法律時的“涵攝機(jī)器”傾向;一是權(quán)利主體面對侵權(quán)時的庸俗“物質(zhì)主義”傾向。
對普通民眾而言——“法感”是要他拋棄膚淺的物質(zhì)利益算計,避免陷入人格上麻木、懶散的庸俗“物質(zhì)主義”——這是受害人“為權(quán)利而斗爭”的源自人格的義務(wù)感。
而對法官而言——“法感”是要他拋棄對制定法的迷信,避免將法官“自身以及其思想、感受,托付給貧乏、死板的制定法”,避免淪為“法律機(jī)器中一塊無意識的、無感情的零件”。[見[德]魯?shù)婪颉ゑT·耶林、[德]奧科·貝倫茨編注:《法學(xué)是一門科學(xué)嗎》,李君韜譯,法律出版社2010年版,第46-47頁。]耶林說:“在我 眼里,正義的理想,并非要法官撲滅心中的法感……在所有的生活關(guān)系中,死板的規(guī)則并不能取代人類;世界并不是被抽象的規(guī)則統(tǒng)治,而是被人格統(tǒng)治。而這樣的人格——我們無論在什么情況下,都希望保有它。……法官不僅應(yīng)進(jìn)行思考,他也可以而且應(yīng)該要去感受,也就是說,在對制定法進(jìn)行適用前,他應(yīng)該先讓制定法受其法感之批判。”[見[德]魯?shù)婪颉ひ郑骸斗▽W(xué)是一門科學(xué)嗎》,李君韜譯,法律出版社2010年版,第81-82頁。]——這是法官對正義所負(fù)的源自人格的義務(wù)感。
在我國司法體制改革——特別是法官制度改革——的背景下,為確保法官依法獨立公正行使審判權(quán),為“努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”,加強法官人格、特別是情感建設(shè),批判性地研究和借鑒耶林的“法感”理論,推進(jìn)我國對法官“法感”的研究,應(yīng)是大有裨益的。
(盧鵬,法學(xué)博士,同濟(jì)大學(xué)法學(xué)院副教授、同濟(jì)大學(xué)智庫研究員。)