田相夏 鄭嫻

《反家庭暴力法（草案）》的亮點(diǎn)與不足

田相夏 鄭嫻

2015年8月24日至29日召開的十二屆全國人大常委會(huì)第十六次會(huì)議對《反家庭暴力法（草案）》（以下簡稱草案）進(jìn)行了初次審議，該草案已在中國人大網(wǎng)公布，并向社會(huì)公開征求意見。如何理性審視當(dāng)前的草案樣本，全面認(rèn)識(shí)草案的科學(xué)性、前瞻性和可操作性，筆者通過梳理學(xué)習(xí)，簡單談幾點(diǎn)自己的經(jīng)驗(yàn)體會(huì)，求教于方家。

一、草案的亮點(diǎn)

草案經(jīng)過起草到廣泛征求意見，數(shù)易其稿，其中坎坷自不待言，當(dāng)前草案不但規(guī)定了家庭暴力的預(yù)防、處置等傳統(tǒng)倡導(dǎo)性條款，更有人身安全保護(hù)令等制度創(chuàng)新?？傮w而言，草案亮點(diǎn)較多，筆者簡單試舉三例。

（一）依靠法律制止家暴

近年來，家庭暴力呈高發(fā)態(tài)勢是不爭的事實(shí)。反家庭暴力是一項(xiàng)系統(tǒng)工程，既需要被害人的主動(dòng)“自曝家丑”，更需要全社會(huì)形成反家暴的良好氛圍。在法治時(shí)代，法律和法治才是應(yīng)對家暴最有力、最有效的“核武器”，才是家庭暴力受害者最可靠的“保護(hù)神”?，F(xiàn)在，草案將此前分散于不同法律、規(guī)定和司法解釋、地方法規(guī)中的相關(guān)內(nèi)容，借鑒和吸收了近年來西方國家與國內(nèi)反家暴卓有成效的做法和經(jīng)驗(yàn)，這對形成反家庭暴力的整體單項(xiàng)法律有著重要作用，是完善社會(huì)主義法律體系的重要舉措?？傮w來說，本次反家暴立法兼顧操作性與前瞻性，既體現(xiàn)了教育懲治與人權(quán)保障并重的理念，反映了具有中國特色的社會(huì)核心價(jià)值體系，也體現(xiàn)了中國特色與世界潮流并重的理念，實(shí)事求是，符合國情。

（二）提升了反家暴規(guī)制的層級(jí)

與社會(huì)救助、社會(huì)保險(xiǎn)一樣，反家暴法屬于社會(huì)法范疇，對于社會(huì)法而言，通常都會(huì)涉及到若干個(gè)職能部門與相關(guān)法律法規(guī)。經(jīng)驗(yàn)表明，如果沒有中央統(tǒng)一權(quán)威的法律進(jìn)行總體統(tǒng)籌，通過分散的法規(guī)或規(guī)章進(jìn)行規(guī)制，協(xié)調(diào)各相關(guān)部門的工作職責(zé)與權(quán)限，反家庭暴力往往很難取得預(yù)期效果。通過制定草案，肯定全國已有的二十多部地方反家暴條例的工作成果，吸收各地方反家暴實(shí)踐中的經(jīng)驗(yàn)和做法，并上升為法律規(guī)定，將反家暴納入法治化軌道，不但有助于鼓勵(lì)地方先試先行的反家暴工作積極性，同時(shí)法律的規(guī)定有助于規(guī)范當(dāng)前反家暴工作中遇到的部門協(xié)調(diào)困境與操作問題，對于整合資源，發(fā)揮更大功效，無疑起著事半功倍的效果。

（三）吸收了反家暴的成熟經(jīng)驗(yàn)

作為一項(xiàng)完整的法律規(guī)定，反家暴法可謂亮點(diǎn)多多，不但在于法律層級(jí)的提升，更在于法律內(nèi)容的更新。我們看到，通過借鑒西方國家比較成熟的民事保護(hù)令制度，同時(shí)也是在總結(jié)國內(nèi)人身保護(hù)令制度成熟經(jīng)驗(yàn)做法基礎(chǔ)上，草案規(guī)定人身保護(hù)令制度，對受害人進(jìn)行人身保護(hù)，有助于克服當(dāng)前法律側(cè)重事后懲罰輕預(yù)防、輕事前干預(yù)的防范措施，改變了對家暴被害人單純的事后處罰等補(bǔ)救手段，在一定程度上強(qiáng)化了家庭暴力的司法干預(yù)力度，從而將私事變成公事，將家事變成國事，對于彌補(bǔ)立法的空白，有著深遠(yuǎn)的價(jià)值。

二、草案的不足

草案共分六章三十二個(gè)條文，全文共2300余字。草案對于防治家庭暴力的價(jià)值不言而喻，但應(yīng)看到，作為社會(huì)法的法律條文前瞻性與操作性本身就值得我們好好思考，更不用說當(dāng)前草案的規(guī)定在基本原則、具體內(nèi)容都有值得完善與推敲之處。

（一）草案規(guī)定的結(jié)構(gòu)不甚完整

從現(xiàn)有的草案規(guī)定來看，共分為總則、預(yù)防、處置、具體制度、法律責(zé)任、附則等章節(jié)。我們認(rèn)為，當(dāng)前的立法草案采取了比較中庸的法律規(guī)定，即草案盡可能做到規(guī)制全面，吸收發(fā)達(dá)國家與國內(nèi)比較成熟的實(shí)踐。然而，盡管想做到面面俱到，對比國外與國內(nèi)某些省市的反家暴立法，草案并沒有針對家庭暴力形成教育、矯治、懲戒相結(jié)合的家庭暴力的綜合法律系統(tǒng)。相較于同屬于社會(huì)法范疇的《未成年人保護(hù)法》等法律，草案雖規(guī)定“反家暴工作遵循預(yù)防為主、教育與懲處相結(jié)合的原則”，但草案關(guān)于教育的規(guī)定沒有形成單獨(dú)章節(jié)，只是蜻蜓點(diǎn)水地將教育監(jiān)督融合在預(yù)防之中，這在一定程度上忽視了家庭暴力發(fā)生成員之間的親密性與關(guān)系性等特性。其次，值得注意的是，草案雖然重視了政府在反家暴工作中的職責(zé)，但卻忽視了反家庭暴力法的社會(huì)法屬性，“有意”忽視了社會(huì)組織在預(yù)防、介入家暴的專業(yè)特性，沒有形成司法干預(yù)、行政干預(yù)、社會(huì)干預(yù)相互協(xié)調(diào)的工作體系。

（二）草案對核心概念規(guī)定過于籠統(tǒng)

為了回避矛盾，減小爭議，草案對一些具體制度的規(guī)定也采取了鴕鳥綜合征的做法。比如，草案對于家庭暴力這一核心概念的規(guī)定采取了簡單粗暴的方法。相較于原來幾版對于家庭暴力概念的明確規(guī)定，草案通過規(guī)定“家庭暴力是指以毆打、捆綁、殘害、強(qiáng)行限制人身自由等方式，對家庭成員實(shí)施的侵害行為”。不但對精神暴力、性暴力等暴力行為方式未予以回應(yīng)，更通過“家庭成員”簡單謝絕了具有戀愛、同居等事實(shí)關(guān)系群體的規(guī)制。我們認(rèn)為，作為一部反家暴的基本法律，基于立法技術(shù)與立法水平等客觀原因，草案的規(guī)定存在爭議屬于正?，F(xiàn)象，但草案對于問題采取主動(dòng)回避、視若無睹的態(tài)度，不利于法律的落實(shí)與取得預(yù)期效果，無助于問題的有效解決。另外，通過草案規(guī)定，我們可以發(fā)現(xiàn)立法技術(shù)不甚成熟，比如草案對于48小時(shí)是否受理人身保護(hù)令的規(guī)定，沒有考慮法院立案、材料審核、證據(jù)收集、案件受理等訴訟流程所需時(shí)間，在當(dāng)前司法改革案多人少的背景下，容易導(dǎo)致司法部門產(chǎn)生負(fù)面情緒。

（三）草案的內(nèi)容急需擴(kuò)容

毋庸置疑，法律的規(guī)定宜簡單明確，但囿于立法水平與立法技術(shù)，鮮有法律能夠處理好法律的全面規(guī)范性與具體操作性之間的矛盾，草案也不例外。相對于前面幾稿，立法部門對于草案的規(guī)定也力求精簡，在刪除冗余部分的同時(shí)，許多內(nèi)容規(guī)定也成為附隨的犧牲品，這給實(shí)務(wù)部門具體開展反家暴工作帶來一定難度。具體而言，首先，總則部分，草案規(guī)定的原則過于抽象，缺乏關(guān)于尊重被害人意愿，對于老年人、未成年人等特殊群體家暴的處理原則；草案關(guān)于共同責(zé)任的原則未借鑒吸收相關(guān)社會(huì)法的立法經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)，未對共同責(zé)任予以細(xì)化與明確。其次，預(yù)防與處置部分，草案對于當(dāng)前試行比較好的政府購買服務(wù)、社會(huì)組織介入、媒體組織等對于宣傳教育、制止家暴比較強(qiáng)有力的舉措未進(jìn)行規(guī)制；草案對于“家庭教育”之內(nèi)容急需突破限于監(jiān)護(hù)人對于未成年人的教育內(nèi)涵，需要對其上升為廣義解釋；草案關(guān)于證據(jù)的規(guī)制方面，應(yīng)考慮家暴主體之間的特殊性，很難對證據(jù)開展有效收集，應(yīng)突破當(dāng)前列舉式證據(jù)的規(guī)定。在保護(hù)令環(huán)節(jié)，應(yīng)該突破保護(hù)令限于人身等內(nèi)容，對財(cái)產(chǎn)亦予以適用；同時(shí)對其他比較成熟的令狀制度應(yīng)予以借鑒和規(guī)制。

三、草案的幾點(diǎn)完善建議

由于草案的規(guī)定存在諸多問題，限于篇章結(jié)構(gòu)，由于家庭暴力、家庭教育等概念界定關(guān)系到整部法律的定位，同時(shí)人身保護(hù)令制度的設(shè)置又是本法最大一個(gè)亮點(diǎn)。筆者嘗試通過對于草案核心概念與核心制度的規(guī)范提供完善建議，以此對映射相關(guān)制度的改進(jìn)。

（一）關(guān)于家庭暴力的界定問題

家庭暴力是一個(gè)涵義廣泛的概念，類似于文化的概念，比較寬泛，不同的文化、制度、個(gè)體主觀體驗(yàn)下可能會(huì)有不完全一致的理解。對家庭暴力概念的界定，不僅反映了立法者對家庭暴力本質(zhì)屬性的認(rèn)識(shí)，也直接決定了反家庭暴力法的適用范圍。我們認(rèn)為，家庭暴力是本法核心的問題所在，草案應(yīng)對家庭暴力進(jìn)行概念界定，對于家庭暴力內(nèi)涵與外延的界定，即便有爭議，也應(yīng)該正面回應(yīng)問題，不應(yīng)該回避問題。因此制訂家庭暴力防治法時(shí)必須全面考慮各種因素，合理界定家庭暴力的內(nèi)涵與外延，從而框定本法的范圍。姚建龍教授在2015年9月上海市法學(xué)會(huì)與上海市婦聯(lián)聯(lián)合召開的《反家庭暴力法（草案）》座談會(huì)上提出，對于家庭暴力的界定采取了上述“家庭”與“暴力”分別解釋的綜合方法。我們綜合比較司法部門與學(xué)者的觀點(diǎn)，對于家庭暴力的概念，認(rèn)為對家庭暴力概念應(yīng)該分兩步走：對于“家庭”的界定采取宜細(xì)不宜粗的明確規(guī)定（不但規(guī)定基于血緣、婚姻、扶養(yǎng)等關(guān)系的家庭，對于基于同居、戀愛等事實(shí)上處于控制關(guān)系的“家庭”也應(yīng)予以涉及）；對于“暴力”的界定采取宜粗不宜細(xì)的抽象規(guī)定（暴力的方式比較多元，宜抽象為肢體暴力、精神暴力、性暴力等暴力行為方式）。

（二）關(guān)于“家庭教育”的解讀問題

我們認(rèn)為，應(yīng)該將“家庭教育”的內(nèi)涵采取廣義解釋。家庭教育不但指監(jiān)護(hù)人對未成年人的家庭教育，也應(yīng)該包含夫妻之間的教育；同時(shí)，預(yù)防家庭暴力應(yīng)該更加具有兒童視角。犯罪學(xué)中的社會(huì)學(xué)習(xí)理論認(rèn)為，犯罪是習(xí)得的，特別是與其關(guān)系密切的人。實(shí)證數(shù)據(jù)也佐證了這一結(jié)論：目擊家庭暴力是將暴力行為由一代傳到下一代的最危險(xiǎn)因素。目擊家庭暴力的孩子常會(huì)表現(xiàn)出情緒和行為上的異常，諸如自悲、做惡夢、自責(zé)，并容易對同伴、家庭成員采取攻擊行為，破壞財(cái)物。目擊家庭暴力的男孩長大后對其伴侶和子女施暴的可能性要比女孩高兩倍。因此建議在立法中規(guī)定預(yù)防條款，一方面加強(qiáng)宣傳與倡導(dǎo)，轉(zhuǎn)變社會(huì)觀念，開展常規(guī)性的教育培訓(xùn)，設(shè)立社區(qū)早期篩查系統(tǒng)，預(yù)防輕微的家庭暴力行為；另一方面規(guī)定對家庭履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的支持和幫助措施，對家庭提供相關(guān)支持服務(wù)，消除嚴(yán)重的或反復(fù)發(fā)生的家庭暴力危險(xiǎn)因素。建議對未成年人的家庭暴力預(yù)防進(jìn)行單獨(dú)設(shè)條并予以細(xì)化。

（三）關(guān)于人身保護(hù)令制度的完善問題

2015年9月，上海市法學(xué)會(huì)與上海市婦聯(lián)聯(lián)合召開了《反家庭暴力法（草案）》座談會(huì)，與會(huì)者一致認(rèn)為，本法最亮點(diǎn)的規(guī)定是人身保護(hù)令具有突破性價(jià)值，但作為制度本身，其存在的問題也值得關(guān)注和細(xì)化。

1.關(guān)于申請人身保護(hù)令的主體。家庭暴力屬于社會(huì)法范疇，并非嚴(yán)格意義上的規(guī)范性法律。鑒于當(dāng)前單親、核心家庭的增多，為了盡量避免家庭暴力的發(fā)生，保護(hù)被害人的人身安全，對實(shí)施申請人身保護(hù)令的主體限于本人、近親屬的規(guī)定應(yīng)該予以擴(kuò)大，應(yīng)該賦予“有關(guān)單位或個(gè)人”為申請主體。同時(shí)二十三條第二款關(guān)于近親屬以本人名義代為申請?jiān)谒痉ú僮髦锌赡茉庥觥靶枰袝仁跈?quán)”的問題，不利于對被害人權(quán)益的維護(hù)。

2.關(guān)于人身保護(hù)令制度管轄問題。從司法實(shí)踐看，有時(shí)居住地的核實(shí)存在困難，考慮到家暴發(fā)生在外來人口、流動(dòng)人口群體中比重更大，單純規(guī)定居住地法院管轄會(huì)帶來操作上的障礙；對于法院的審查很難實(shí)行，應(yīng)該本著方便快捷原則，將管轄地采取廣義規(guī)定。即管轄地應(yīng)也包括申請人或被申請人的居住地、經(jīng)常居住地、家庭暴力發(fā)生地和庇護(hù)所所在地基層法院。

3.關(guān)于作出人身保護(hù)令的條件與方式?！读⒎ǚā穼τ诜l規(guī)定的要求是立法應(yīng)該明確、具有可操作性、可執(zhí)行性?！恫莅浮芬?guī)定關(guān)于作出人身保護(hù)令的條件規(guī)定過于抽象與主觀，應(yīng)該對“條件”予以明確和細(xì)化。比如對于“面臨家庭暴力的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”的規(guī)定過于主觀，如何審查，如何評(píng)估和認(rèn)定具有現(xiàn)實(shí)困難，這都給司法實(shí)務(wù)部門的操作帶了很大的困境。為了降低此項(xiàng)認(rèn)定的難度，同時(shí)考慮到申請保護(hù)令的上述幾項(xiàng)條件，為保持法條之間的協(xié)調(diào)，建議將“或面臨家庭暴力的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”這一彈性規(guī)定刪除。同時(shí)，考慮到尊重被害人權(quán)益保護(hù)為原則，應(yīng)該規(guī)定將申請方式更加方便運(yùn)用。建議申請人身保護(hù)令應(yīng)以口頭為原則，書面為例外。

4. 關(guān)于人身安全保護(hù)令作出的時(shí)間。人民法院做出人身安全保護(hù)令需要搜集相關(guān)材料，并傳喚當(dāng)事人等開展立案、調(diào)查、核實(shí)證據(jù)等訴訟流程，因此48小時(shí)內(nèi)作出人身安全保護(hù)令給司法實(shí)務(wù)部門的具體操作帶來比較大的操作性難題。建議可以將人身保護(hù)令進(jìn)行簡單分類，根據(jù)不同級(jí)別保護(hù)令，采取不同的時(shí)間規(guī)定和處置策略。如設(shè)置緊急人身安全保護(hù)令和通常人身安全保護(hù)令：對于人民法院正在處置中的離婚訴訟中發(fā)生的家庭暴力，或公安機(jī)關(guān)已介入處置的發(fā)生家庭暴力的緊急情況，可以在48小時(shí)內(nèi)做出緊急人身安全保護(hù)令；對于通常人身安全保護(hù)令則可以放寬時(shí)間限制，如規(guī)定為五個(gè)工作日或七個(gè)工作日。

5.關(guān)于人身保護(hù)令的具體舉措問題。美國大法官霍姆斯曾說，法律的生命不在于邏輯而在于經(jīng)驗(yàn)。法律的規(guī)定應(yīng)該評(píng)估社會(huì)實(shí)際，建立在深刻認(rèn)清社會(huì)現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)之上。草案二十八條設(shè)置了人身保護(hù)令的四項(xiàng)具體舉措，其中第三款規(guī)定了“責(zé)令被申請人遷出住所”等規(guī)定，責(zé)令相關(guān)人員遷出住所后，被申請人該往何處去？這關(guān)系到法律規(guī)定能否執(zhí)行、如何執(zhí)行的問題。即人身保護(hù)令的后續(xù)支持系統(tǒng)與配套系統(tǒng)的問題。建議該條規(guī)定與臨時(shí)救助住所統(tǒng)籌考慮。

6.關(guān)于人身保護(hù)令的申請撤銷問題。對于人身保護(hù)令的規(guī)定應(yīng)該完整。即規(guī)定人身保護(hù)令作出后，如何撤銷人身保護(hù)令，其具體操作問題。這需要對施暴者進(jìn)行評(píng)估、教育、家庭效果改善等一系列因素。應(yīng)該考慮部門機(jī)關(guān)職能的協(xié)調(diào)問題。人身保護(hù)令作出后，應(yīng)該抄送相關(guān)職能部門，如城鄉(xiāng)基層組織、公安機(jī)關(guān)、社工組織等相關(guān)部門或團(tuán)體。

（田相夏，西南政法大學(xué)博士生、上海市未成年人法研究會(huì)副秘書長。鄭嫻，上海市楊浦區(qū)人民檢察院。）