王長紅

（上海政法學(xué)院，上海 201701）

上海自由貿(mào)易試驗區(qū)“負(fù)面清單”管理模式研究

王長紅

（上海政法學(xué)院，上海 201701）

中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)“負(fù)面清單”行政管理模式的理論價值在于“法無禁止即可為”的精神、“行政合法性”原則和“依法治國”方略，實踐價值在于順應(yīng)世界市場經(jīng)濟的發(fā)展，并推進行政審批制度的改革和政府職能的轉(zhuǎn)變。結(jié)合“負(fù)面清單”內(nèi)容的重疊繁雜、不夠開放透明，梳理了該模式存在法制保障不充分、監(jiān)管力度薄弱和糾紛解決機制缺位等現(xiàn)狀。通過調(diào)整“負(fù)面清單”內(nèi)容、完善法制保障、規(guī)范監(jiān)管機制和完善糾紛解決機制，進一步完善“負(fù)面清單”行政管理模式，豐富上海自貿(mào)區(qū)的理論研究，為上海自貿(mào)區(qū)試驗成功并向全國復(fù)制推廣提供有益的借鑒。

負(fù)面清單；理論價值；行政管理；上海自貿(mào)區(qū)

2013年9月29日，中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)（以下簡稱“上海自貿(mào)區(qū)”）成立。上海市政府隨后公布了《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》），其中規(guī)定：外商投資企業(yè)進入自貿(mào)區(qū)從事經(jīng)營活動，遵循“準(zhǔn)入前國民待遇+負(fù)面清單”的原則，其中“負(fù)面清單”主要指外商投資者不得從事清單內(nèi)項目的投資，在清單范圍之外的領(lǐng)域從事投資活動則不需要經(jīng)過核準(zhǔn)程序，只需要備案即可。①《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)管理辦法（上海市人民政府令第7號）》，http://www.shanghai.gov.cn/ shanghai/node2314/node2319/node12344/u26ai37037.html，中國上海，2013年9月29日訪問。從《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）（2013年）》（以下簡稱“2013版負(fù)面清單”）的公布，到2014年在此基礎(chǔ)上修訂版的清單（以下簡稱“2014版負(fù)面清單”）的公布，“負(fù)面清單”已經(jīng)在自貿(mào)區(qū)內(nèi)實踐了一年多的時間。近兩年來，“行政體制改革”尤其是“負(fù)面清單”模式等成為人們廣泛關(guān)注的話題，更是成為學(xué)界討論的焦點。

一、上海自貿(mào)區(qū)“負(fù)面清單”行政管理模式的內(nèi)涵

（一）“負(fù)面清單”的由來

追根溯源，“負(fù)面清單”是自西方國家產(chǎn)生的，該詞的產(chǎn)生源于德意志同盟國之間的關(guān)稅協(xié)定。1 8 3 4年，為了消除貿(mào)易壁壘，以普魯士為首的邦國之間結(jié)成了德意志關(guān)稅同盟。各同盟國之間就關(guān)稅問題進行了談判，終于達成了涉及“例外情況”的關(guān)稅協(xié)定。在一定意義上講，這項關(guān)稅協(xié)定雖然沒有明確提及“負(fù)面清單”，但其模式應(yīng)該可以稱為“負(fù)面清單”的雛形。二戰(zhàn)以后，美國、日本于1953年簽訂了友好通商航海條約，該條約的簽訂是“負(fù)面清單”的進一步發(fā)展。該條約第7條規(guī)定：“締約方應(yīng)當(dāng)給予另一方的國民或企業(yè)國民待遇，以在其境內(nèi)從事商貿(mào)、工業(yè)、金融和其他商業(yè)活動，但公用事業(yè)、造船、空運、水運、銀行等行業(yè)除外?！雹偃吻澹骸敦?fù)面清單:國際投資規(guī)則新趨勢》，《中國中小企業(yè)》2013年第12期。然而，“負(fù)面清單”第一次以文件的形式出現(xiàn)是在20世紀(jì)80年代。當(dāng)時，美國與其他國家之間簽訂了多個雙邊投資協(xié)定，協(xié)定中就采用列舉的方式對雙方之間的投資行業(yè)和領(lǐng)域進行了限定，這是“負(fù)面清單”第一次以文件形式正式出現(xiàn)。

隨著世界各國之間經(jīng)濟往來的不斷深入，國家之間的貿(mào)易或投資也越來越頻繁，“負(fù)面清單”越來越多地被應(yīng)用在國際貿(mào)易或投資協(xié)定中，成為市場準(zhǔn)入的一項重要規(guī)則。在目前的國際貿(mào)易和投資協(xié)定談判中，主要有“正面清單”和“負(fù)面清單”兩種模式：第一種模式的代表為W TO的《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》(以下簡稱“GA TS”)，其核心內(nèi)容是簽署該協(xié)定的雙方應(yīng)當(dāng)對允許對方進入本國市場的范圍作出肯定性規(guī)定；第二種模式的代表為《北美自由貿(mào)易協(xié)定》（以下簡稱“N A F T A”），其核心內(nèi)容則是協(xié)定的簽署方應(yīng)當(dāng)對不允許對方進入本國市場的行業(yè)或范圍明確列舉出來。②龔柏華：《“法無禁止即可為”的法理與上海自貿(mào)區(qū)“負(fù)面清單”模式》，《東方法學(xué)》2013年第6期。據(jù)統(tǒng)計，目前世界上有將近8 0個國家實行負(fù)面清單管理模式。以美國為例，從20世紀(jì)80年代開始制定協(xié)定范本以來，已經(jīng)與世界上其他國家簽署了多個協(xié)定，以《跨太平洋自由貿(mào)易協(xié)定》（以下簡稱“TPP”）、《跨大西洋貿(mào)易和投資伙伴協(xié)定》（以下簡稱“TTIP”）為兩個重要代表。2008年中國和美國開啟中美雙邊投資談判（以下簡稱“BIT”），至2013年7月中國同意與美國進行實質(zhì)性談判，歷經(jīng)了5年時間，而談判的一個重要前提就是外資領(lǐng)域的“負(fù)面清單”模式。

（二）上海自貿(mào)區(qū)“負(fù)面清單”模式的內(nèi)涵

上海自貿(mào)區(qū)的設(shè)立經(jīng)歷了一個漫長的過程。早在2011年，上海就曾申請設(shè)立自由貿(mào)易園區(qū)。直到2013年3月，李克強總理鼓勵上海建立自由貿(mào)易試驗區(qū)。同年8月，國務(wù)院正式批準(zhǔn)設(shè)立；9月，上海自貿(mào)區(qū)掛牌成立，包括洋山保稅港區(qū)、浦東機場綜合保稅區(qū)、外高橋保稅區(qū)和保稅物流園區(qū)，面積約28.78km2。2013年9月18日，國務(wù)院印發(fā)了《總體方案》，并首次以文件形式提出在自貿(mào)區(qū)內(nèi)推行“負(fù)面清單”管理模式。隨后，9月29日，上海市人民政府公布了2013版負(fù)面清單，明確了清單的具體內(nèi)容，涉及多個領(lǐng)域。11月12日，十八屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）就指出要對外商投資企業(yè)實行“負(fù)面清單”模式，即在清單之外的行業(yè)范圍，外國投資者和國內(nèi)投資者享有平等待遇，程序較為簡便；涉及清單之內(nèi)的行業(yè)范圍，程序較為復(fù)雜，投資者需要經(jīng)過嚴(yán)格的申請和審批程序，由行政機關(guān)予以認(rèn)定是否屬于清單禁止或限制的行業(yè)，或是否滿足清單的限制條件，最終認(rèn)定該投資者能否對該行業(yè)進行投資。行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)對從事清單之外行業(yè)的投資者加強事中和事后的監(jiān)管，對清單之內(nèi)的行業(yè)則在事先申請階段就嚴(yán)格把關(guān)，依照清單的禁止或限制條件進行審批。③《中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會第三次全體會議公報》，《人民日報》2013年11月13日。

在世界各國的經(jīng)濟交往中，雙方或多方之間會就投資行業(yè)或領(lǐng)域進行協(xié)商并予以明確規(guī)定，“負(fù)面清單”就是一國禁止外資市場準(zhǔn)入的具體領(lǐng)域或范圍。與此相對的是“正面清單”，簡單來說，正面清單列舉了外國投資者可以做哪些領(lǐng)域的投資，而負(fù)面清單則列舉了投資者不可以做哪些領(lǐng)域的投資。有學(xué)者認(rèn)為：“所謂的負(fù)面清單，是指凡是針對外資的與國民待遇、最惠國待遇不符的管理措施，或業(yè)績要求、高管要求等方面的管理措施，均以清單方式列明，這樣的清單即為負(fù)面清單?！雹訇惏玻骸秶H投資法》，北京大學(xué)出版社1999年版，第423頁。就上海自貿(mào)區(qū)提出的“負(fù)面清單”而言，筆者認(rèn)為，該清單是指在整個上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)，對外商投資者所在準(zhǔn)入階段所必須遵守的與國民待遇原則相悖的條件，即在清單所列行業(yè)或領(lǐng)域范圍內(nèi)，外商投資企業(yè)不得享有和本國投資者同樣的待遇，除清單所列行業(yè)外的其他領(lǐng)域，外商投資企業(yè)和本國投資者享有同樣的待遇。

二、上海自貿(mào)區(qū)“負(fù)面清單”行政管理模式的價值思考

（一）“負(fù)面清單”行政管理模式的理論依據(jù)

1.“法無禁止即可為”的基本法律精神

“法無禁止即可為”也可以稱為“法無禁止即自由”，即在法律所禁止的范圍之內(nèi)，人們要受到約束；在法律所禁止的范圍之外，人們可以自由行為，不受約束。與其對應(yīng)的是“法無授權(quán)即禁止”，指沒有法律的規(guī)定或者授權(quán)，行政機關(guān)不得行使其權(quán)利，只有在法律授權(quán)的情況下，行政機關(guān)才能根據(jù)授權(quán)做出行為。總之，“法無禁止即可為”適用于私權(quán)領(lǐng)域，針對公民個人；而“法無授權(quán)即禁止”適用于公權(quán)領(lǐng)域，針對公共權(quán)力機關(guān)或政府。②龔柏華：《“法無禁止即可為”的法理與上海自貿(mào)區(qū)“負(fù)面清單”模式》，《東方法學(xué)》2013年第6期。

“法無禁止即可為”與“法無授權(quán)即禁止”是法的自由價值的兩個表現(xiàn)形式。法的價值包括公平、正義和自由，而自由是法的最高價值，它是指任何人在沒有違背法律規(guī)定的前提下，能夠不受約束或強制，按照自己的意志決定自己的行為。從價值判斷的角度出發(fā)，自由是人們從事一切活動的前提和基礎(chǔ)，也是人們最基本的權(quán)利；而法律作為人類社會最基本的一項準(zhǔn)則，應(yīng)當(dāng)保障人類的自由，尊重自由這一基本權(quán)利。綜觀世界上各個國家的憲法和法律制度，限制政府權(quán)力即“公權(quán)力”，同時保障公民的基本權(quán)利即“私權(quán)利”，是各個國家憲法的主要內(nèi)容。

上海自貿(mào)區(qū)“負(fù)面清單”的提出是中美開啟實質(zhì)性雙邊談判的重要前提，擴大開放、改革和調(diào)整現(xiàn)有的投資管理制度是必要基礎(chǔ)?！柏?fù)面清單”行政管理模式就是為改革現(xiàn)有的投資制度所提出的，對于外商投資企業(yè)，政府的管理方式由之前的事前審批制度改為事后備案制度，為今后實現(xiàn)“簡政放權(quán)”提供了很好的實踐范本。

2.“行政合法性”的行政法基本原則

上海自貿(mào)區(qū)“負(fù)面清單”行政管理模式的另一個重要法理依據(jù)是行政合法性原則。行政合法性，也稱為“行政法治”或“依法行政”，這一原則為世界上多數(shù)國家所認(rèn)同。盡管不同的國家對行政合法性存在不同的認(rèn)識，其內(nèi)涵和范圍也有所差別，但是其核心內(nèi)容都是指一個國家的憲法和法律至上，行政機關(guān)的所有行政行為都必須遵守憲法和法律，其違反憲法和法律的行為必然不合法，要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。筆者認(rèn)為，行政合法性原則是指行政主體的所有行政活動都必須遵守憲法和法律的規(guī)定，包括其行政行為的具體手段、方式等都必須有法律的授權(quán)，其必須在憲法和法律規(guī)定范圍內(nèi)行使職權(quán)，違反法律規(guī)定超越行使職權(quán)的行為是違法行為或無效行為，在一定條件下可能會因違法行使職權(quán)承擔(dān)責(zé)任。

為何說行政合法性原則為“負(fù)面清單”模式提供了行政法基礎(chǔ)？從“負(fù)面清單”的本質(zhì)出發(fā)，其要求政府在權(quán)限范圍內(nèi)行使公權(quán)力，對于法律沒有規(guī)定或者沒有禁止的領(lǐng)域，個人享有自由，不受政府公權(quán)力的干涉，這一點和行政合法性的基本原則是相一致的。黨的十八屆三中全會通過的《決定》曾提出：“推行地方各級政府及其工作部門權(quán)力清單制度，依法公開權(quán)力運行流程。完善黨務(wù)、政務(wù)和各領(lǐng)域辦事公開制度，推進決策公開、管理公開、服務(wù)公開、結(jié)果公開。”①《中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會第三次全體會議公報》，《人民日報》2013年11月13日。其中的“權(quán)力清單”就是指政府及其工作部門的權(quán)力行使界限，在清單所列范圍內(nèi)，政府才有權(quán)行使權(quán)力。

“負(fù)面清單”是就公民或市場經(jīng)營主體權(quán)利的行使所規(guī)定的，而“權(quán)力清單”則是就公權(quán)力的行使而言的，兩者在限定政府權(quán)力、保障公民或市場經(jīng)營主體的權(quán)利方面是完全統(tǒng)一的。在上海自貿(mào)區(qū)實行“負(fù)面清單”管理模式，就是在要求政府及其工作部門依照“權(quán)力清單”辦事，就是遵守行政合法性的基本原則。

3.“依法治國”的基本方略保障

依法治國是我國的一項基本國策，也是我國政府治理國家的基本方略。1997年9月，中國共產(chǎn)黨第十五次全國代表大會提出了我國實行依法治國的基本方略?！柏?fù)面清單”模式的提出標(biāo)志著我國的法治建設(shè)進入了一個新的階段。黨的十八屆三中全會通過的《決定》提出了“負(fù)面清單”和“權(quán)力清單”制度，兩種制度是密不可分的，是建設(shè)法治國家，實現(xiàn)依法治國的前提和基礎(chǔ)。依法治國要求政府必須遵循法律的規(guī)定，即限制政府的權(quán)力在法律規(guī)定的權(quán)限范圍內(nèi)，而“負(fù)面清單”模式是法治的限權(quán)與賦權(quán)思維最直接和典型的表現(xiàn)。②龔曉峰：《法無禁止即可為——“負(fù)面清單”模式介紹》，《中國黨政干部論壇》2014年第9期?！柏?fù)面清單”模式要求政府在清單所列范圍外，放開行政審批權(quán)，外商投資企業(yè)和本國企業(yè)享有同等權(quán)利，可以自由選擇所投資的項目，政府不得隨意設(shè)置事前審批事項和程序。由此看出，政府的行政審批權(quán)被嚴(yán)格限定在外商投資企業(yè)是否屬于清單所列范圍，其行政權(quán)的行使必須依照“權(quán)力清單”，這就契合了黨的十八屆三中全會所推行的“負(fù)面清單”和“權(quán)力清單”制度。

上海自貿(mào)區(qū)推行的“負(fù)面清單”行政管理模式，為我國提出了一種新的行政管理模式和全新的法治思維。今天，社會主義法律體系不斷完善，法治建設(shè)的依據(jù)也逐漸健全，而實行依法治國、建設(shè)法治國家的實踐仍需要繼續(xù)努力。從2013年初習(xí)近平同志在中央政法工作會議上首次提出建設(shè)“法治中國”，到1 1月黨的十八屆三中全會將此確立為全面深化改革的重要內(nèi)容之一，“法治中國”的實踐在一步步向前推進。

（二）“負(fù)面清單”行政管理模式的實踐價值

1.順應(yīng)世界經(jīng)濟發(fā)展趨勢，提高行政管理水平

上海自貿(mào)區(qū)的“負(fù)面清單”是針對外資企業(yè)提出的，是我國外資管理模式的一次變革。在對“負(fù)面清單”模式的研究和討論中，經(jīng)?？梢钥吹健皣翊鲈瓌t”這一詞語。簡單來說，國民待遇原則就是國際貿(mào)易條約或協(xié)定的雙方應(yīng)對外國投資者和本國投資者一視同仁，保障外國投資者如同本國國民享有同等待遇。

在外資管理模式的發(fā)展過程中，我國一直以來都堅持“準(zhǔn)入后國民待遇+混合清單”的管理模式。所謂“準(zhǔn)入后國民待遇”，是指外國投資者在我國投資后的企業(yè)或項目運行階段，享有和我國投資者同等的待遇；相反，該模式對于外國投資者在我國所投資企業(yè)或項目的設(shè)立階段，則不享有和我國投資者同等的待遇。所謂“混合清單”，是指正面清單和負(fù)面清單的混合，即針對外國投資者列出了可以投資的范圍和限制或禁止投資的范圍。在之前的外資管理過程中，受我國經(jīng)濟發(fā)展水平的制約，政府對經(jīng)濟的管控較為嚴(yán)格，因而實行的是“準(zhǔn)入后國民待遇+混合清單”模式。①崔艷新、張瓊：《以改革促外資準(zhǔn)入模式轉(zhuǎn)變》，《中國外資》2013年第17期。自2001年我國加入WTO以來，經(jīng)濟全球化成為世界經(jīng)濟發(fā)展的一大趨勢，全球投資規(guī)則的重要代表“TTIP”、“TTP”是世界經(jīng)濟活動的主流，其都采用了“負(fù)面清單”的投資管理模式。中美雙方的投資談判，倒逼中國政府引入“負(fù)面清單”的行政管理模式，而該模式的引入是推動我國融入全球市場經(jīng)濟軌道的一支強有力的催化劑。

上海自貿(mào)區(qū)首次引入“負(fù)面清單”模式，是“準(zhǔn)入前國民待遇+負(fù)面清單”模式在中國的首次嘗試，能夠充分發(fā)揮市場資源配置的作用，順應(yīng)了世界市場經(jīng)濟的發(fā)展趨勢，為我國政府從根本上轉(zhuǎn)變行政管理職能、提高行政管理水平起到了積極作用。

2.推動行政審批制度改革，落實“簡政放權(quán)”

黨的十八屆三中全會以來，全面深化政治、經(jīng)濟、文化等領(lǐng)域的改革成為推動社會各項事業(yè)向前發(fā)展的必要前提，也是近階段改革發(fā)展的重要目標(biāo)。在政治領(lǐng)域，行政體制改革一直都是重點，十八屆三中全會通過的《決定》進一步將行政體制改革落實為“進一步簡政放權(quán)，深化行政審批制度改革”。②《中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會第三次全體會議公報》，《人民日報》，2013年11月13日。

行政審批是政府履行社會管理職能的重要程序，是政府對行政相對人是否準(zhǔn)許其從事某些行業(yè)、進入某些范圍的許可與核準(zhǔn)等行為。一直以來，行政審批制度作為市場經(jīng)濟主體從事經(jīng)濟活動的必經(jīng)程序，其在權(quán)限設(shè)置、運行程序和監(jiān)督管理等方面都存在著一定問題，在很大程度上阻礙了市場主體經(jīng)營的活力。行政審批制度的改革要求我國政府進一步簡政放權(quán)，即政府應(yīng)當(dāng)最大程度的減少對市場經(jīng)濟活動的干涉。對于能夠通過市場經(jīng)濟自身進行調(diào)節(jié)的領(lǐng)域，政府應(yīng)減少甚至取消審批，尤其應(yīng)當(dāng)削減阻礙市場經(jīng)濟發(fā)展的行政權(quán)力，讓市場發(fā)揮其應(yīng)有的作用；對于不能通過市場本身進行調(diào)節(jié)的范圍，政府應(yīng)當(dāng)規(guī)范監(jiān)督、嚴(yán)格履行監(jiān)管職能。在權(quán)力的分配上，就我國目前的權(quán)力分配制度而言，必須合理安排好各級政府的權(quán)力范圍。中央政府應(yīng)當(dāng)加強對政策、方針制定等宏觀事務(wù)的管理，能交由地方各級政府進行管理的公共服務(wù)、社會管理等微觀事務(wù)，應(yīng)當(dāng)交由地方各級政府進行管理；地方各級政府在權(quán)力分配上也應(yīng)因地制宜，從社會管理的成本和效果出發(fā)，適宜由基層政府進行管理的事務(wù)，應(yīng)大膽將權(quán)力交由基層政府。

作為推行行政審批制度改革的首次實踐，上海自貿(mào)區(qū)的“負(fù)面清單”行政管理模式對于進一步落實和深化行政體制改革具有重要參考價值，為其他地區(qū)行政審批的進一步改革提供了較好的能復(fù)制、推廣的范本。

3.促進政府職能轉(zhuǎn)變，建設(shè)法治政府

上海自貿(mào)區(qū)“負(fù)面清單”模式的另一個重要意義就在于能夠極大地推動政府職能由管理型政府轉(zhuǎn)變?yōu)榉?wù)型政府、法治政府。從黨的十七大提出要“加快行政管理體制改革，建設(shè)服務(wù)型政府”，到十八屆三中全會再次提出，“切實轉(zhuǎn)變政府職能，建設(shè)法治政府和服務(wù)型政府”，③同注②。促進政府職能的轉(zhuǎn)變，建設(shè)服務(wù)型政府、法治政府成為新時期我國民主政治建設(shè)的主要內(nèi)容。

受幾千年傳統(tǒng)文化的影響，我國政府的定位一直都是“管理型政府”。簡單來說，政府的職能主要在于管理社會的各項事務(wù)，其目標(biāo)在于通過政府的管理行為達到社會的穩(wěn)定，實現(xiàn)經(jīng)濟的發(fā)展，實現(xiàn)社會各項事業(yè)的前進。新中國后相當(dāng)長一段時間以來，我國實行的都是計劃經(jīng)濟，經(jīng)濟的發(fā)展主要依靠政府對經(jīng)濟的調(diào)控，資源配置主要由政府主導(dǎo)和決定。1978年，我國實行改革開放。2001年，中國加入WTO。作為世界上最大的發(fā)展中國家，中國必須融入世界市場經(jīng)濟的發(fā)展潮流，適應(yīng)越來越復(fù)雜的世界貿(mào)易規(guī)則。因此，我們必須實行社會主義市場經(jīng)濟，這就對政府職能的轉(zhuǎn)變提出了現(xiàn)實化要求：要想實現(xiàn)經(jīng)濟的快速發(fā)展，就必須利用市場的固有規(guī)律，政府必須逐漸擺脫管理者的角色，更多地交由市場來決定。與此同時，我國當(dāng)前處于社會轉(zhuǎn)型期，人民日益增長的物質(zhì)文化需求同急劇增長的經(jīng)濟之間存在著一定矛盾，貧富差距不斷擴大、生態(tài)環(huán)境不斷惡化等諸多現(xiàn)實問題的出現(xiàn)，對政府的管理提出了挑戰(zhàn)，要求政府必須轉(zhuǎn)變職能，努力轉(zhuǎn)型為服務(wù)型政府。

同時，隨著社會主義法治理念的不斷深入，建設(shè)社會主義法治國家是我國法治領(lǐng)域的重要目標(biāo)。建設(shè)法治國家的前提就是必須建立法治政府，即政府的所有行為都必須依據(jù)法律，不僅其自身的設(shè)立和管理需要依據(jù)法律，而且其從事社會管理、行使公權(quán)力也必須有法律的明確授權(quán)。只有政府自身依法行政，才能保障各項事業(yè)依照法律的規(guī)定順利進行，才能確保建設(shè)法治國家的目標(biāo)得以實現(xiàn)。

三、上海自貿(mào)區(qū)“負(fù)面清單”行政管理模式的現(xiàn)狀

（一）2013版、2014版負(fù)面清單的主要內(nèi)容評析

1.負(fù)面清單內(nèi)容繁雜重疊，重形式而輕實質(zhì)

2013年9月，2013版負(fù)面清單公布。據(jù)統(tǒng)計，2013版負(fù)面清單共囊括大類89個、中類419個、小類1069個及管理措施190條，涉及18個行業(yè)范圍。另外，該清單的說明部分指出20 13版負(fù)面清單的制定依據(jù)包括外商投資法規(guī)、《總體方案》、《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄（2011年修訂）》（以下簡稱“2011年指導(dǎo)目錄”）等，其主要是按照《國民經(jīng)濟行業(yè)分類及代碼》（2011年版）進行編制的。①龔柏華：《中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)外資準(zhǔn)入“負(fù)面清單”模式法律分析》，《世界貿(mào)易組織動態(tài)與研究》2013年第6期。2014年7月，經(jīng)過對2013版負(fù)面清單的修訂，2014版負(fù)面清單公布。2014版負(fù)面清單，共包括139條特別管理措施，比2013版負(fù)面清單減少了51條。

就2013版負(fù)面清單而言，其制定的主要依據(jù)是2011年指導(dǎo)目錄。2013版負(fù)面清單的特別管理措施包括“限制類”和“禁止類”管理措施，其中“限制類”152項、“禁止類”38項；2011年指導(dǎo)目錄包括“鼓勵類”、“限制類”和“禁止類”。通過對比可以發(fā)現(xiàn)，2013版負(fù)面清單中的特別管理措施就是將2011年指導(dǎo)目錄中的“限制類”、“禁止類”進行了合并，其主要內(nèi)容和2011年指導(dǎo)目錄大同小異，僅從分類或者編排上對其進行了調(diào)整，并無實質(zhì)性的突破和進展。2011年指導(dǎo)目錄是2012年初就開始施行的，其適用的主體是我國領(lǐng)域內(nèi)的所有外商投資企業(yè)。上海自貿(mào)區(qū)的建設(shè)是我國進一步擴大開放的重要戰(zhàn)略，自貿(mào)區(qū)推行的“負(fù)面清單”模式也被認(rèn)為是開放程度擴大的重要舉措。作為上海自貿(mào)區(qū)建設(shè)的一個亮點，這份清單的內(nèi)容是“負(fù)面清單”模式的重要依據(jù)，因而在出臺之前就引起人們的廣泛討論，備受社會各界期待。直到2013年9月，2013版負(fù)面清單終于公布。但仔細(xì)分析發(fā)現(xiàn)，這份在上海自貿(mào)區(qū)28.78平方公里內(nèi)試行的負(fù)面清單，卻和國家之前公布的全國范圍內(nèi)適用的2011年投資指導(dǎo)目錄相差無幾。之所以要在上海自貿(mào)區(qū)推行“負(fù)面清單”模式，是因為我國政府希望能以外商投資領(lǐng)域的行政審批制度改革為切入點，改變外商的市場準(zhǔn)入機制，而如今公布的負(fù)面清單卻和兩年前就在全國開始實行的2011年指導(dǎo)目錄基本一致，如何在上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)“先試先行”這版負(fù)面清單？又如何通過負(fù)面清單實現(xiàn)市場準(zhǔn)入機制的突破？這難免引起人們對這份清單的質(zhì)疑，思考該版清單在制定過程中的質(zhì)量問題，是否只重視了形式而忽略了實質(zhì)。所以，這份清單在內(nèi)容上的繁雜、重疊成為自貿(mào)區(qū)建設(shè)過程中人們詬病的現(xiàn)狀之一，其創(chuàng)新性不夠，沒有起到“先試先行”的作用。

相比于2013版負(fù)面清單，2014版負(fù)面清單在編排上采取了“特別管理措施+保留行業(yè)”的方式，特別管理措施共139條，其中“禁止類”29條，“限制類”110條，比2013版負(fù)面清單減少了近3 0%。上海市人民政府的公告顯示，該版負(fù)面清單制定的依據(jù)包括國務(wù)院批準(zhǔn)的《總體方案》、《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)進一步擴大開放的措施》、2011年指導(dǎo)目錄等文件。由此看出，其制定依據(jù)上和2013版負(fù)面清單沒有較大區(qū)別。盡管該版負(fù)面清單在某些領(lǐng)域的管理措施進行了刪減，降低了部分行業(yè)的外資準(zhǔn)入條件，但依然沒有擺脫內(nèi)容繁雜重疊、過分注重形式的特點，有待于進一步進行調(diào)整?？傮w來看，從兩版負(fù)面清單和2011年指導(dǎo)目錄內(nèi)容對比來看，兩版負(fù)面清單中的管理措施幾乎覆蓋了2011年指導(dǎo)目錄中所列的“限制類”或“禁止類”項目，負(fù)面清單中的某些限制或禁止措施超出了2011年指導(dǎo)目錄。因此，清單內(nèi)容繁雜重疊、過分重視形式而忽視了實質(zhì)，難以達到“先試先行”的目的，是2013版負(fù)面清單、2014版負(fù)面清單在內(nèi)容上的第一個特點。

2.負(fù)面清單不夠透明，缺乏可操作性

通過梳理2013版負(fù)面清單發(fā)現(xiàn)，190條特別管理措施中，多數(shù)管理措施都沒有細(xì)致、準(zhǔn)確的限定，導(dǎo)致在實踐中難以進行認(rèn)定。從另一個角度出發(fā)，這樣模糊的限制，給有權(quán)審批的權(quán)力機關(guān)進行不合理的解釋留下了缺口，導(dǎo)致負(fù)面清單的范圍被擴大，難以保護投資者的利益。從國際通行的“負(fù)面清單”模式來看，多數(shù)負(fù)面清單都規(guī)定了較為具體的限制標(biāo)準(zhǔn)，對特別管理措施進行嚴(yán)格的限定，防止權(quán)力機關(guān)隨意對清單進行解釋。在有必要的情況下，權(quán)力機關(guān)應(yīng)當(dāng)出臺與之相配套的規(guī)則，保障負(fù)面清單的真正落實。2013版負(fù)面清單出臺后，多數(shù)限制類的特別管理措施因沒有具體的限制措施而難以應(yīng)用，這給投資企業(yè)造成了極大的困惑，也給政府部門的管理造成了不便。負(fù)面清單模式的目的在于將政府權(quán)力限定在一定范圍內(nèi)，保障市場充分發(fā)揮資源配置作用，而負(fù)面清單缺乏具體的、可操作的實施細(xì)則，其透明度將大大下降，該模式必然不能有效地發(fā)揮其應(yīng)有作用。

2014版負(fù)面清單共139條特別管理措施，其中沒有具體限制條件的特別管理措施由2013版清單的55條減為25條。對部分沒有具體限制條件的特別管理措施，2014版負(fù)面清單規(guī)定了具體的條件。例如，在2013版負(fù)面清單的零售業(yè)這一大類中，負(fù)面清單的特別管理措施有一項為“限制投資直銷、郵購、網(wǎng)上銷售”；2014版負(fù)面清單公布后，該項措施將允許投資直銷的投資者限定為3年以上境外從事該活動且實繳資本不低于800 0萬元的投資者。一方面，雖然2014版負(fù)面清單較2013版在限制條件上進行了細(xì)化，透明度有了提高，但是多數(shù)特別管理措施仍沒有具體的執(zhí)行細(xì)則；另外，2013版負(fù)面清單“限制類”管理措施152條、“禁止類”措施38條，2014版負(fù)面清單則分別為110條、29條，由此看出，“禁止類”管理措施明顯少于“限制類”，這就給負(fù)面清單的管理部門留下了較大的解釋空間。負(fù)面清單模式在上海自貿(mào)區(qū)的推行，其初衷是進一步擴大開放、政府要簡政放權(quán)，要求限制政府的審批權(quán)，使投資者享有更多的自由。因此，目前的負(fù)面清單仍需要在透明度和可操作性上繼續(xù)進行調(diào)整。

3.負(fù)面清單不夠開放，未與國際規(guī)則接軌

就2013版負(fù)面清單而言，涉及的領(lǐng)域主要包括采礦業(yè)、制造業(yè)、批發(fā)和零售業(yè)、交通運輸業(yè)、倉儲和郵政業(yè)、租賃和商務(wù)服務(wù)業(yè)等，其開放力度并未達到市場的預(yù)期，尤其在金融保險業(yè)、教育服務(wù)業(yè)等方面，負(fù)面清單設(shè)置了諸多限制條件，這與國際通行的規(guī)則并不匹配。在考慮我國國情的基礎(chǔ)上，盡最大力度放開各個領(lǐng)域的投資，與世界通行的國際投資規(guī)則相接軌是負(fù)面清單所需要著重解決的問題。一方面，負(fù)面清單并不局限在我國2013版負(fù)面清單中所列舉的18個行業(yè)門類，而我國的2013版負(fù)面清單將“公共管理、社會保障和社會組織”和“國際組織”兩個行業(yè)門類排除在外，規(guī)定這兩個門類不適用負(fù)面清單；另一方面，我國的20 13版負(fù)面清單在教育、金融、保險等領(lǐng)域的開放力度還不夠，并不能完全達到人們所預(yù)期的、國際通行的開放程度，有待于進一步借鑒國際規(guī)則，擴大開放。

2013版負(fù)面清單公布時，上海市人民政府就提出：負(fù)面清單將依據(jù)自貿(mào)區(qū)的發(fā)展需要適時進行調(diào)整。因此，在時隔不到一年之后，修訂版的負(fù)面清單問世。從2014版負(fù)面清單的內(nèi)容來看，縮減的51條管理措施中，有14條是因自貿(mào)區(qū)的建設(shè)而實質(zhì)性的進行了刪減，3 7條是因清單內(nèi)容的限制方式、分類方法等進行了調(diào)整，這在一定程度上體現(xiàn)了負(fù)面清單的開放力度加大。然后，仔細(xì)分析該版負(fù)面清單的內(nèi)容，其需要進一步調(diào)整的空間依然存在。例如，在2014版負(fù)面清單的金融領(lǐng)域，銀行或其他金融機構(gòu)在股權(quán)比例上的限制有了調(diào)整，但仍規(guī)定了壽險公司的外資比例不得超過5 0%，這一條件的設(shè)置并不利于自貿(mào)區(qū)在金融領(lǐng)域的開放。因此，負(fù)面清單在今后的調(diào)整過程中仍需要與國際規(guī)則進行接軌。

（二）“負(fù)面清單”模式的運行機制評析

1.法制保障有待增強

任何一項改革都需要以法制保障作為基礎(chǔ)，上海自貿(mào)區(qū)的建設(shè)同樣需要法制的保障，作為自貿(mào)區(qū)建設(shè)關(guān)鍵的“負(fù)面清單”模式也需要法制的保障。負(fù)面清單模式的推行需要調(diào)整相關(guān)的法律和行政法規(guī)，必要的情況下，上海市需要通過立法的形式，對有關(guān)規(guī)定進行調(diào)整或補充，為這一模式的推行提供法制保障。在上海自貿(mào)區(qū)掛牌成立之前，《總體方案》的主要任務(wù)和措施中就曾提出要“完善法制領(lǐng)域的制度保障”，“暫時調(diào)整《中華人民共和國外資企業(yè)法》、《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》和《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》規(guī)定的有關(guān)行政審批”，“上海市要通過地方立法，建立與試點要求相適應(yīng)的試驗區(qū)管理制度”等。①《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》的通知（國發(fā)〔2013〕38號）》，http://www．gov．cn/zwgk/2013-09/27/content_2496147．htm，中國政府網(wǎng)，2013年9月27日訪問。上海自貿(mào)區(qū)建設(shè)涉及貿(mào)易、投資、金融等問題，而這些領(lǐng)域的基本法律制度應(yīng)由國家行使立法權(quán)，上海自貿(mào)區(qū)是我國設(shè)立的特殊經(jīng)濟區(qū)域，應(yīng)由國家行使立法權(quán)，而目前的自貿(mào)區(qū)建設(shè)則是由國務(wù)院轉(zhuǎn)發(fā)上海市政府制定的《總體方案》來進行推動的，這與世界上通行的做法并不相同。②賀小勇：《TPP視野下上海自貿(mào)區(qū)的法治思維與問題》，《國際商務(wù)研究》2014年第4期。

《總體方案》提出“上海市通過立法”的問題完善法律依據(jù)，國務(wù)院批準(zhǔn)該方案通過，但這樣的模式并非通過全國人大立法或者國務(wù)院的行政法規(guī)，其法律權(quán)威值得商榷，“負(fù)面清單”模式的法制保障因此也有待完善。除此之外，《總體方案》針對金融、航運、商貿(mào)、專業(yè)、文化和社會等6個服務(wù)領(lǐng)域提出18項管理措施，這些措施的開放與“負(fù)面清單”模式的推行密不可分，都需要依照規(guī)定程序?qū)ο嚓P(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)范性文件等內(nèi)容進行調(diào)整或變通，否則“負(fù)面清單”模式的推行將成為一種形式，難以付諸實踐并取得成效。

2014年1月，涉及改革外商投資管理模式、擴大服務(wù)業(yè)開放的19份法規(guī)文件，共32項行政法規(guī)等規(guī)定的行政審批事項和市場準(zhǔn)入特別管理措施，在上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)獲得批準(zhǔn)進行調(diào)整。而2014版負(fù)面清單公布前夕，商務(wù)部和上海市政府對進一步擴大開放措施進行了梳理，共涉及3 1條開放措施，這些措施的實施與我國當(dāng)前的行政法規(guī)、部門聯(lián)合規(guī)章的規(guī)定不相一致，包括《中華人民共和國國際海運條例》2 9條、《中華人民共和國認(rèn)證認(rèn)可條例》11條等，這就給自貿(mào)區(qū)“負(fù)面清單”模式的推行造成一定障礙。自貿(mào)區(qū)的建設(shè)雖一年有余，但“負(fù)面清單”模式的成功推行還缺乏有效的法制保障，哪些行政機關(guān)有權(quán)審查是否屬于負(fù)面清單的范圍，如何針對負(fù)面清單的內(nèi)容進行解釋和適用，如何對外資企業(yè)的設(shè)立和變更進行監(jiān)督等，諸多問題的解決都有賴于相應(yīng)的法制保障，“負(fù)面清單”行政管理模式的成功實踐需要在法制保障上繼續(xù)加強。

2.事中與事后監(jiān)管力度有待加強

按照上海自貿(mào)區(qū)的建設(shè)要求，政府的管理將由事先審批轉(zhuǎn)為事中、事后監(jiān)管，積極探索和建立與國際規(guī)則相適應(yīng)的行政管理體系；在監(jiān)管模式上，上海自貿(mào)區(qū)將堅持“一線放開、二線安全高效關(guān)注、強化監(jiān)管協(xié)作”等幾個方面的原則。由此看出，上海自貿(mào)區(qū)的建設(shè)尤其應(yīng)該注重在事中和事后監(jiān)管上下工夫，并在此基礎(chǔ)上注意不同區(qū)域的監(jiān)管策略。

2013年9月29日，上海市人民政府公布的《管理辦法》共39條，主要內(nèi)容包括上海自貿(mào)區(qū)的區(qū)域功能、管理機構(gòu)及其職責(zé)、投資管理制度、進出境監(jiān)管等方面的制度創(chuàng)新、金融創(chuàng)新與風(fēng)險防范機制、優(yōu)化管理和服務(wù)的措施等。其中，第4條規(guī)定：“本市成立中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)管理委員會（以下簡稱“管委會”）。管委會為市政府派出機構(gòu)，具體落實自貿(mào)試驗區(qū)改革任務(wù)，統(tǒng)籌管理和協(xié)調(diào)自貿(mào)試驗區(qū)有關(guān)行政事務(wù)。市有關(guān)部門和浦東新區(qū)等區(qū)縣政府應(yīng)當(dāng)加強協(xié)作，支持管委會的各項工作。”第2 9條規(guī)定：“管委會和有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)按照自貿(mào)試驗區(qū)改革需求，實行以事中、事后監(jiān)管為主的動態(tài)監(jiān)管，優(yōu)化管理流程和管理制度?！雹佟吨袊ㄉ虾＃┳杂少Q(mào)易試驗區(qū)管理辦法（上海市人民政府令第7號）》，http://www.shanghai.gov.cn/ shanghai/node2314/node2319/node12344/u26ai37037.html，中國上海，2013年9月29日訪問。因此，從目前的實踐來看，管委會是上海自貿(mào)區(qū)建設(shè)主要的監(jiān)管機關(guān)，是確保“負(fù)面清單”模式在上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)順利推行的重要機關(guān)。一方面，從管委會的地位來看，管委會僅僅是上海市政府的派出機構(gòu)。作為承擔(dān)重要監(jiān)管職責(zé)的機關(guān)，管委會能否盡到監(jiān)管職責(zé)、確保自貿(mào)區(qū)各項建設(shè)順利推進，重要因素之一是其權(quán)威性?！耙粋€具有準(zhǔn)立法權(quán)、準(zhǔn)司法權(quán)與準(zhǔn)行政權(quán)的權(quán)威性、獨立性的委員會制的監(jiān)管機關(guān)是監(jiān)管成功的關(guān)鍵?！雹趧⑺郑骸吨袊ㄉ虾＃┳杂少Q(mào)易試驗區(qū)的監(jiān)管法律制度設(shè)計》，《法學(xué)》2013年第11期。而通過《管理辦法》的規(guī)定和上海自貿(mào)區(qū)的實踐可以看出，管委會并不具備準(zhǔn)立法權(quán)和準(zhǔn)司法權(quán)，其只是上海市政府的派出機構(gòu)，并不具備獨立的法律地位，因而其權(quán)威性必然會降低，其監(jiān)管力度勢必會受到影響。另一方面，從《管理辦法》的內(nèi)容來看，只明確了管委會這一機關(guān)，對其性質(zhì)、定位、機構(gòu)設(shè)置、權(quán)限和職責(zé)等并沒有詳細(xì)的規(guī)定，對其監(jiān)管的方式和程序也沒有具體規(guī)定，這對于其行使監(jiān)管職能十分不利。因此，上海自貿(mào)區(qū)需要在監(jiān)督、管理的力度上進一步加強。

3.糾紛解決機制有待完善

這一年多時間以來上海自貿(mào)區(qū)的實踐表明，關(guān)于“負(fù)面清單”內(nèi)容理解、行政管理程序和范圍、監(jiān)管內(nèi)容等的糾紛時有出現(xiàn)，但與此相應(yīng)的糾紛解決機制并不完善，也并沒有有效凸顯和發(fā)揮糾紛解決的作用。

2013年9月公布的《管理辦法》第36條針對行政機關(guān)的具體行政行為產(chǎn)生的糾紛提出了行政復(fù)議、行政訴訟的解決方式，第37條則規(guī)定針對商事糾紛可以以起訴、商事調(diào)解或申請仲裁等方式解決。這兩條是糾紛解決方式的主要規(guī)定，即主要包括提起行政復(fù)議或行政訴訟、起訴、調(diào)解或仲裁等幾種方式。尤其對于民商事糾紛的解決，僅規(guī)定了仲裁機構(gòu)“依據(jù)法律、法規(guī)和國際慣例”，各類專業(yè)調(diào)解機構(gòu)“依照國際慣例”，而對糾紛解決的主體、適用范圍、程序及救濟等沒有具體可操作的規(guī)定。自貿(mào)區(qū)畢竟是改革的試驗區(qū)，糾紛的解決必然涉及外商投資企業(yè)，在糾紛的處理上應(yīng)當(dāng)充分借鑒國際通行的規(guī)則，制定和出臺詳細(xì)的規(guī)定。尤其對上海自貿(mào)區(qū)而言，政府對其寄予厚望，期待著其能將成功的經(jīng)驗在更大的范圍內(nèi)推廣和復(fù)制，因此，完善各項機制、完成這項制度的創(chuàng)新至關(guān)重要。這就要求我們不能在糾紛解決過程中僅粗略規(guī)定參照法律、法規(guī)和國際慣例等內(nèi)容，一定要在結(jié)合我國實踐的基礎(chǔ)上，充分借鑒國際上的成功經(jīng)驗，制定完善的糾紛解決機制。尤其我國的糾紛解決方法和思維與國際規(guī)則并不完全一致，甚至差別較大，所以更應(yīng)當(dāng)制定和出臺詳細(xì)的糾紛解決機制，確保每個方面的制度創(chuàng)新都能推動“負(fù)面清單”模式的貫徹實施，都有助于推動我國的對外開放和行政管理體制改革。例如，關(guān)于融資租賃合同產(chǎn)生的糾紛，我國的司法解釋規(guī)定了在承租人違約的情況下，出租人或者要求承租人繼續(xù)支付租金，或者要求承租人解除合同并收回租賃物，因此糾紛的解決方式就必須是選擇其一，且不允許當(dāng)事人對該事項意思自治，否則因違背法律的強制性規(guī)定而無效；而同樣的問題，國際通行的規(guī)則是允許當(dāng)事人雙方進行意思自治，即雙方可以約定在承租人違約時，出租人有權(quán)要求解除合同、收回租賃物，同時要求承租人支付剩余的租金。這就體現(xiàn)出我國的法律和國際規(guī)則或慣例在處理糾紛時并非完全一致的，正因如此，上海自貿(mào)區(qū)的建設(shè)及“負(fù)面清單”模式在推行過程中可能出現(xiàn)糾紛，而根據(jù)不同的處理依據(jù)，結(jié)果可能截然不同。如果沒有對糾紛解決的具體規(guī)定，仲裁或調(diào)解的范圍包括哪些、適用的主體是否包括外國投資者和我國政府之間產(chǎn)生的糾紛等等，諸如此類的很多問題都將無從解決。

四、上海自貿(mào)區(qū)“負(fù)面清單”行政管理模式的完善建議

（一）適時調(diào)整和完善負(fù)面清單

1.提升負(fù)面清單的開放度和透明度

一方面，在負(fù)面清單的開放度方面，負(fù)面清單應(yīng)對現(xiàn)有的清單范圍進行評估，多借鑒外國的成功處理經(jīng)驗，盡最大程度提升清單的開放度。在世界經(jīng)濟不斷發(fā)展的今天，經(jīng)濟全球化是一項必然趨勢，各國之間的經(jīng)貿(mào)往來日益頻繁，各種貿(mào)易規(guī)則也紛紛出現(xiàn)。作為世界上最大的發(fā)展中國家，我國要想實現(xiàn)經(jīng)濟的發(fā)展和綜合國力的提升，就必須遵守和適應(yīng)世界貿(mào)易規(guī)則?！柏?fù)面清單”是我國外商投資領(lǐng)域的重要文件，只有從負(fù)面清單的內(nèi)容上進行改革，進一步擴大開放、與國際接軌，才能更好地吸引外商投資，實現(xiàn)自貿(mào)區(qū)的發(fā)展這一初衷。

另一方面，在負(fù)面清單的透明度上，我們需要不斷提高。目前公布的2014版負(fù)面清單在透明度上較2013版清單有了一定改善，但仍存在著部分特別管理措施的模糊性。自貿(mào)區(qū)的負(fù)面清單是外商投資的重要參考依據(jù)，通過清單可以明確到底哪些行業(yè)可以投資，哪些行業(yè)不可以投資，哪些行業(yè)滿足一定條件可以投資，因此負(fù)面清單中的每一項特別管理措施及其限制條件都必須予以明確、清楚。只有這樣，才能建立“公平、開放、透明”的市場環(huán)境，給外商投資提供充分的指引和預(yù)測，實現(xiàn)外商投資方式的真正轉(zhuǎn)變，為“負(fù)面清單”管理模式的成功實踐打下基礎(chǔ)。

2.審慎把握負(fù)面清單的行業(yè)范圍

負(fù)面清單的調(diào)整要注意開放度和透明度的提升，但不可忽略的一個問題是負(fù)面清單的制定過程必須堅持謹(jǐn)慎的態(tài)度，確定列入負(fù)面清單的每一個具體行業(yè)，要以前瞻性的視角來看待負(fù)面清單的行業(yè)范圍。負(fù)面清單的范圍是制定負(fù)面清單過程中需要科學(xué)進行評估的一個重要內(nèi)容，這一范圍在將來一段時間內(nèi)是必須保持穩(wěn)定不變的。這就要求我們在科學(xué)評估的基礎(chǔ)上，既充分考慮到開放程度與國際接軌，即充分體現(xiàn)我國政府開放的誠意和決心，擴大開放的范圍使得同世界先進國家相一致，又考慮到開放的范圍要立足于我國的實際情況，即對行業(yè)范圍的規(guī)定有前瞻性的眼光，保障清單所列范圍內(nèi)的產(chǎn)業(yè)不會因外資的沖擊而受到影響，保障部分重要的產(chǎn)業(yè)或者將來可能出現(xiàn)的產(chǎn)業(yè)不會因外資的涌入而受阻。

從世界其他國家來看，美國、日本和墨西哥的經(jīng)驗值得借鑒。美國對部分重要企業(yè)或者新興企業(yè)排除國民待遇原則的適用；日本對關(guān)系到國計民生的產(chǎn)業(yè)部門不列入開放范圍，而對部分需要大力保護的產(chǎn)業(yè)進行適度保護；①馬永梅：《論外資準(zhǔn)入階段國民待遇與中國的實踐》，《理論導(dǎo)刊》2005年第9期。墨西哥對本國的能源和基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)、重工業(yè)產(chǎn)業(yè)等對國民經(jīng)濟影響重大的產(chǎn)業(yè)制定了非國民待遇的清單，有效地對本國重要產(chǎn)業(yè)進行保護。②劉潔：《準(zhǔn)入階段國民待遇在我國的實現(xiàn)》，《長春理工大學(xué)學(xué)報》2012年第8期。由此看出，我們在制定負(fù)面清單的過程中，應(yīng)在考慮我國國情的基礎(chǔ)上進行科學(xué)的評估，謹(jǐn)慎制定清單所列入的特別管理措施，對航空、海運、通信、能源、農(nóng)業(yè)等重要行業(yè)和部分新興行業(yè)進行適當(dāng)保留。

（二）有效完善相應(yīng)的法制保障

1.梳理現(xiàn)行法律規(guī)范

從美國的外商投資管理模式來看，其并沒有統(tǒng)一制定一份負(fù)面清單來專門規(guī)定外商投資管理問題，而是在各個行業(yè)的法律規(guī)范中。美國在與世界上其他國家簽署雙邊投資協(xié)定時，會根據(jù)各行業(yè)的法律規(guī)范的授權(quán)，對所簽署的協(xié)定梳理出該行業(yè)的負(fù)面清單及其限制條件，所以負(fù)面清單的具體內(nèi)容是和國內(nèi)法律法規(guī)相一致的，不存在沖突。與此相反，上海自貿(mào)區(qū)的2013版、2014版負(fù)面清單制定的主要依據(jù)是2011年指導(dǎo)目錄，負(fù)面清單的內(nèi)容并沒有和國內(nèi)法律規(guī)范完全對接，甚至?xí)a(chǎn)生沖突。這就要求我們在完善立法的過程之前，首先對我國國內(nèi)關(guān)于外商投資的法律規(guī)范進行系統(tǒng)、規(guī)范的梳理，明確哪些規(guī)范是互相沖突的，哪些具體措施是不相一致的，按照負(fù)面清單的要求明確哪些行業(yè)是禁止外商投資的，哪些行業(yè)是需要備案的等等。針對不同的法律規(guī)范應(yīng)有不同的處理方式，例如對于不符合現(xiàn)行發(fā)展的法律規(guī)范，應(yīng)當(dāng)及時進行調(diào)整、修訂或者廢止；對于法律規(guī)范缺失的行業(yè)，應(yīng)當(dāng)及時制定新的法律規(guī)范，這都是完善立法工作的必要前提。

2.制定相關(guān)法律規(guī)范

完善“負(fù)面清單”模式的法制保障工作，除了對現(xiàn)行法律規(guī)范進行系統(tǒng)梳理外，還應(yīng)當(dāng)進一步制定相關(guān)的法律法規(guī)，明確立法的主體和程序。上海自貿(mào)區(qū)的建設(shè)必須突破現(xiàn)有的法律框架才能取得成功，“負(fù)面清單”行政管理模式也必然要求上海自貿(mào)區(qū)能夠在現(xiàn)有法律規(guī)范的基礎(chǔ)上制定新的相關(guān)法律規(guī)范。

筆者認(rèn)為，從立法層面上來看，上海自貿(mào)區(qū)是“負(fù)面清單”模式推行的重要地域范圍，在該地域范圍內(nèi)，全國人大可以賦予上海自貿(mào)區(qū)特別立法權(quán)，在上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)開展立法創(chuàng)新，即在變通執(zhí)行的基礎(chǔ)上，制定新的能夠滿足自貿(mào)區(qū)發(fā)展的法律規(guī)范。即上海市人大和政府可以根據(jù)法律的規(guī)定，對中央機關(guān)的立法事項，提出立法建議；對地方機關(guān)的立法事項，則可以組織制定地方性法規(guī)。正如季衛(wèi)東教授所指出的，可以通過全國人大賦予上海自貿(mào)區(qū)特別立法權(quán)，使上海自貿(mào)區(qū)有權(quán)對法律法規(guī)作出變通，否則上海自貿(mào)區(qū)的建設(shè)將根本無法推動制度創(chuàng)新，難以達到自貿(mào)區(qū)建設(shè)的預(yù)期目標(biāo)。①胡欣欣、季衛(wèi)東：《以徹底司法改革為抓手 推進自貿(mào)區(qū)制度創(chuàng)新》，《21世紀(jì)經(jīng)濟報道》2014年第3期。通過這樣的方式，上海自貿(mào)區(qū)的法制建設(shè)將為我國整個的法制建設(shè)樹立一個良好的示范作用，實現(xiàn)“負(fù)面清單”管理模式的標(biāo)準(zhǔn)化和科學(xué)化。另外，從韓國的自貿(mào)區(qū)建設(shè)來看，韓國設(shè)立了關(guān)稅自由區(qū)委員會這一專門機關(guān)，該委員會制定了多部自貿(mào)區(qū)法律和管理條例，以此保障自貿(mào)區(qū)的各項活動有序進行。②徐文進：《中國(上海)自貿(mào)區(qū)法律監(jiān)管模式探討》，《財貿(mào)研究》2014年第4期。

從立法程序來看，上海自貿(mào)區(qū)的立法應(yīng)當(dāng)注重公眾的參與，尤其是注重市場主體意見的征詢、專家的論證和深入討論。作為管理模式的創(chuàng)新，“負(fù)面清單”模式關(guān)涉到外商投資管理體制的變革，更關(guān)涉到我國在國際上的形象和話語權(quán)，其完善必然要以法制作為保障，而法制的核心內(nèi)容就是法律規(guī)范制定過程中的科學(xué)論證和公開透明。因此，完善“負(fù)面清單”行政管理模式，應(yīng)以完善的法律規(guī)范作為法制保障，即在梳理現(xiàn)行法律規(guī)范的同時制定相關(guān)的法律規(guī)范。

（三）建立切實可行的監(jiān)管機制

1.完善行政監(jiān)管立法體系

從上海自貿(mào)區(qū)來看，通過監(jiān)管立法對監(jiān)管的主體和程序等進行詳細(xì)規(guī)定，有利于“負(fù)面清單”管理模式的試驗成功。從國際上先進自貿(mào)區(qū)的建設(shè)來看，通過立法推動自貿(mào)區(qū)的監(jiān)管是一項重要經(jīng)驗。例如，韓國的自貿(mào)區(qū)就出臺了包括《關(guān)稅自由區(qū)設(shè)立運營管理條例》、《經(jīng)濟特區(qū)設(shè)立運營管理條例》等在內(nèi)的有關(guān)監(jiān)管細(xì)則的法律文件推動自貿(mào)區(qū)的監(jiān)管工作。明確的監(jiān)管主體和規(guī)范的監(jiān)管程序是監(jiān)管取得實效的關(guān)鍵和核心，因此，上海自貿(mào)區(qū)應(yīng)當(dāng)從監(jiān)管主體和監(jiān)管程序兩個方面出發(fā)完善立法。

其一，監(jiān)管主體方面，2013年9月公布的《管理辦法》規(guī)定了在上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)設(shè)立上海自貿(mào)區(qū)管委會，其享有對自貿(mào)區(qū)各項事業(yè)的監(jiān)管職能，但該機構(gòu)為政府派出機構(gòu)，對其性質(zhì)、定位、權(quán)限和職責(zé)等沒有專門的法律規(guī)范；在今后的監(jiān)管立法中，應(yīng)當(dāng)對其組織結(jié)構(gòu)、權(quán)限職責(zé)等進行界定，最好以條例形式予以公布，保障管委會的權(quán)威性。其二，監(jiān)管程序方面，《管理辦法》也并沒有對管委會及其他監(jiān)管主體的監(jiān)管程序作出具體規(guī)定；因此，建議以規(guī)范性文件的形式對監(jiān)管機關(guān)的程序進行規(guī)定，有助于提高監(jiān)管效率和規(guī)范工作程序，同時有利于增強公眾對其監(jiān)管工作程序的監(jiān)督，促使監(jiān)管機關(guān)能正確履行監(jiān)管職責(zé)。

2.轉(zhuǎn)變行政監(jiān)管方式

從監(jiān)管方式上分析，我國上海自貿(mào)區(qū)應(yīng)積極借鑒其他各國在監(jiān)管方式上的經(jīng)驗，靈活運用不同的監(jiān)管方式，提高監(jiān)管效率的前提下保障監(jiān)管的合法性與公正性。上海自貿(mào)區(qū)是對外開放的大膽嘗試，“負(fù)面清單”模式要求在自貿(mào)區(qū)內(nèi)充分發(fā)揮市場自身的調(diào)節(jié)作用，激發(fā)市場的活力，從而促進經(jīng)濟的發(fā)展。這是否意味著權(quán)力機關(guān)可以放松對自貿(mào)區(qū)各項活動的監(jiān)管呢？答案顯然是否定的，一個開放自由的環(huán)境看似不需要監(jiān)管，但其實真正的意圖是改變傳統(tǒng)的行政監(jiān)管方式，取而代之的是較為靈活的監(jiān)管方式，絕非不需要監(jiān)管。從某種程度上來講，自貿(mào)區(qū)因其復(fù)雜的交易環(huán)境甚至?xí)戎八枰谋O(jiān)管力度還要大，而這一監(jiān)管的著力點應(yīng)在事中和事后的監(jiān)管層面上。

我國目前處于對自貿(mào)區(qū)各項事業(yè)的探索期，第一次推行“準(zhǔn)入前國民待遇+負(fù)面清單”的行政管理模式，完善上海自貿(mào)區(qū)的“負(fù)面清單”模式，有必要在監(jiān)管模式上向世界上其他國家的自貿(mào)區(qū)學(xué)習(xí)、借鑒。例如，美國對貨物進行分類監(jiān)管，嚴(yán)格把控貨物的類別；荷蘭的鹿特丹港采取以對倉儲文件的監(jiān)管為主、對貨物實物的盤查為輔的監(jiān)管方式，且對企業(yè)采取定期檢查的方式，檢查時間的間隔與企業(yè)的信譽相關(guān)。在監(jiān)管的技術(shù)手段上，美國、荷蘭、我國香港等都積極運用現(xiàn)代的信息技術(shù)手段，通過計算機管理系統(tǒng)對監(jiān)管作業(yè)的環(huán)節(jié)進行控制，全程聯(lián)網(wǎng)，實現(xiàn)了信息共享。①劉水林：《中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)的監(jiān)管法律制度設(shè)計》，《法學(xué)》2013年第11期。無論是對貨物的分類監(jiān)管，還是通過計算機系統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管，這些監(jiān)管方式大大提高了監(jiān)管的效率，上海自貿(mào)區(qū)在建設(shè)過程中應(yīng)當(dāng)在結(jié)合我國建設(shè)實踐的基礎(chǔ)上，借鑒其他自貿(mào)區(qū)先進的監(jiān)管方式，充分調(diào)動監(jiān)管智慧，構(gòu)建綜合性的監(jiān)管體系，運用現(xiàn)代信息技術(shù)提高監(jiān)管水平，拓展多種途徑提高行政效率，為自貿(mào)區(qū)的商品和貨物流通提供便利條件，也為“負(fù)面清單”行政管理模式在上海自貿(mào)區(qū)的實踐保駕護航。

（四）完善自貿(mào)區(qū)糾紛解決機制

1.規(guī)范自貿(mào)區(qū)糾紛解決程序

自上海自貿(mào)區(qū)成立以來，國務(wù)院和上海市政府針對上海自貿(mào)區(qū)建設(shè)出臺了多個規(guī)范性文件，而這些文件多數(shù)為實體法，并沒有涉及爭端解決的程序法。

1934年以后，美國頒布的《對外貿(mào)易區(qū)法》、《對外貿(mào)易區(qū)管委會條例》等兩部立法對行政復(fù)議和行政訴訟的程序進行了規(guī)定；1969年，新加坡就曾通過《自由貿(mào)易區(qū)法》，對行政復(fù)議的具體程序進行了規(guī)定。對比我國上海自貿(mào)區(qū)的糾紛解決程序，《管理辦法》規(guī)定了管委會的行政審批權(quán)，也可行使行政處罰權(quán)，并列舉了10項集中行政處罰權(quán)，但遺憾的是其沒有規(guī)定處罰所遵守的程序、處罰的內(nèi)容和所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)，僅要求參照相關(guān)法律法規(guī)，這給糾紛的當(dāng)事人極大的不確定性；另外，《管理辦法》還規(guī)定了當(dāng)事人可以針對管委會的具體行政行政行為提起行政復(fù)議或者行政訴訟，但卻并沒有指出具體行政行為的范圍包括哪些，是否涵蓋對“負(fù)面清單”本身的爭議，也沒有指出行政復(fù)議或行政訴訟針對不同具體行政行為的程序，是否都可以選擇復(fù)議或訴訟等。②黃潔：《上海自貿(mào)區(qū)爭端解決機構(gòu)的建立與相關(guān)國內(nèi)法制度創(chuàng)新》，《中山大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2014年第5期。這一系列問題亟需通過規(guī)范的程序得以解決，且這與世界上其他國家處理糾紛的實踐是有很大差距的，因此在今后完善糾紛解決機制的過程中需要我們予以重視并努力解決。

2.完善自貿(mào)區(qū)糾紛解決途徑

上海自貿(mào)區(qū)自成立以來，建立了多個專門的爭端解決機構(gòu)，主要有上海浦東新區(qū)法院自由貿(mào)易區(qū)法庭、上海自貿(mào)區(qū)仲裁院、國際商事聯(lián)合調(diào)解庭暨上海文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)法律服務(wù)平臺知識產(chǎn)權(quán)調(diào)解中心。①范明志：《我國司法突發(fā)事件應(yīng)急機制初探》，《法學(xué)》2010年第5期。就形式而言，我國上海自貿(mào)區(qū)的爭端解決有復(fù)議、訴訟、仲裁和調(diào)解等多種方式，但在實踐中，常用的糾紛解決方式就是復(fù)議和訴訟，很少涉及仲裁和調(diào)解。上海自貿(mào)區(qū)各項投資的展開和各項活動的發(fā)展，越來越多的問題需要解決，其中立法空白就是難題之一，這就給糾紛的解決帶來了更大的難度?！柏?fù)面清單”模式畢竟是外商投資領(lǐng)域的首次變革，諸如新行業(yè)的產(chǎn)生等很多復(fù)雜的問題都可能會出現(xiàn)，而我國在這方面沒有較多的經(jīng)驗，這就要求我們在利用現(xiàn)有方式解決糾紛的基礎(chǔ)上，借鑒他國的處理經(jīng)驗，考慮多元化的解決方式，完善糾紛的解決途徑。

在現(xiàn)階段，上海自貿(mào)區(qū)在發(fā)展過程中應(yīng)積極嘗試通過仲裁和調(diào)解的方式解決糾紛。例如，自貿(mào)區(qū)的仲裁機構(gòu)目前只有上海自貿(mào)區(qū)仲裁院，可以嘗試向國內(nèi)其他仲裁機構(gòu)開放，擴大仲裁的范圍；針對上海自貿(mào)區(qū)的調(diào)解機構(gòu)，目前也只有上海自貿(mào)區(qū)國際商事聯(lián)合調(diào)解庭，而調(diào)解作為解決糾紛應(yīng)用條件最為簡單、應(yīng)用程序最為靈活的糾紛處理方式，在世界各國自貿(mào)區(qū)均有廣泛的應(yīng)用空間，我國上海自貿(mào)區(qū)可以考慮在已有的調(diào)解機構(gòu)基礎(chǔ)上，放寬調(diào)解機構(gòu)的設(shè)立限制、引入行業(yè)協(xié)會等進行調(diào)解，也可以放寬適用調(diào)解糾紛的范圍和方法，保障各項糾紛的順利解決。總之，完善上海自貿(mào)區(qū)的“負(fù)面清單”模式，重點之一就是完善糾紛解決機制，既要規(guī)范糾紛的解決程序，又要完善糾紛的解決方式。

上海自貿(mào)區(qū)的成立是我國對外開放領(lǐng)域具有里程碑意義的一件大事，“負(fù)面清單”行政管理模式有其豐富的理論依據(jù)，“法無禁止即可為”的基本法律精神、“行政合法性”的基本原則和“依法治國”的基本方略。這一模式既順應(yīng)了世界市場經(jīng)濟發(fā)展的趨勢，又契合了我國政府提出的“簡政放權(quán)”、推動行政審批制度改革，同時促進了政府職能的轉(zhuǎn)變，推動服務(wù)型政府和法治政府的建設(shè)。然而，就2013和2014兩版負(fù)面清單本身而言，存在著內(nèi)容過于繁雜重疊、透明度不高、開放力度不夠等問題；就“負(fù)面清單”模式而言，法制保障的基礎(chǔ)不夠充分，監(jiān)管力度稍顯薄弱，糾紛解決機制也有所缺位。在今后的改革過程中，我們應(yīng)重點從適時調(diào)整負(fù)面清單的內(nèi)容、建立系統(tǒng)化的法制保障機制、規(guī)范監(jiān)督管理機制、完善糾紛解決機制等四個方面出發(fā)，對“負(fù)面清單”的行政管理模式提出完善建議。

“負(fù)面清單”行政管理模式在我國上海自由貿(mào)易試驗區(qū)的提出是我國外資管理模式轉(zhuǎn)變的重要標(biāo)志。今后，我們應(yīng)當(dāng)在考慮本國國情和實際的基礎(chǔ)上，充分借鑒世界各國自貿(mào)區(qū)管理模式的經(jīng)驗，完善“負(fù)面清單”行政管理模式。

（責(zé)任編輯：馬 斌）

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：1674-9502(2015)04-049-14

上海政法學(xué)院

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