管俊兵

(中國社會科學(xué)院研究生院，北京，100102)

在涉及外域法(含港澳臺，下同)查明案件中，當(dāng)所有有關(guān)外域法查明的資料和信息提交法院后，下一步就是法院如何處理這些材料，即法院需對這些外域法資料和信息進(jìn)行審查認(rèn)證，以判定有關(guān)外域法的存在及其內(nèi)容的真?zhèn)?，然后決定其是否可以作為解決案件爭議所適用的有效法律。然而，無論在立法層面還是司法實(shí)踐，對外域法的審查和確認(rèn)均暴露出不足與混亂。在立法層面，僅通過司法解釋規(guī)定了對外域法信息的質(zhì)證〔1〕最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》若干問題的解釋(一)第十八條規(guī)定:“人民法院應(yīng)當(dāng)聽取各方當(dāng)事人對應(yīng)當(dāng)適用的外國法律的內(nèi)容及其理解與適用的意見，當(dāng)事人對該外國法律的內(nèi)容及其理解與適用均無異議的，人民法院可以予以確認(rèn);當(dāng)事人有異議的，由人民法院審查認(rèn)定?！?，對如何查證外域法沒有其他具體規(guī)定;在司法實(shí)踐層面，則存在認(rèn)定程序混亂，認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)缺乏統(tǒng)一性以及非合理使用自由裁量權(quán)等問題。有學(xué)者對涉外案件數(shù)較多的廣東、福建和浙江等地的五個集中了我國較多涉外民商事案件的法院實(shí)地調(diào)研后發(fā)現(xiàn):“對法院而言，查知外域法并不困難，困難的主要是對外域法真?zhèn)蔚恼J(rèn)定和對內(nèi)容的解釋，法院的主要精力和時間都花費(fèi)在確定外域法內(nèi)容是否可信上?！薄?〕沈涓．中國法院審理涉外(涉港澳臺)民商案件情況［A］． 陳澤憲． 國際法研究(第八卷)［C］． 社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2013．347．349．因此，筆者通過個案分析，梳理了我國當(dāng)前涉外審判工作中所遇到的查證難問題，同時借鑒歐美發(fā)達(dá)國家在審查和確認(rèn)外域法程序方面的經(jīng)驗(yàn)，以期找到查證難問題的解決路徑，完善外域法審查和確認(rèn)程序，提高法院適用外域法的準(zhǔn)確性和效率。因此，研究外域法的查明應(yīng)從司法實(shí)踐入手，找到問題的結(jié)癥所在，結(jié)合實(shí)踐中行之有效的經(jīng)驗(yàn)，或許可以找到符合當(dāng)前司法審判實(shí)踐的客觀要求和實(shí)際情況的制度模式。

一、當(dāng)前審判實(shí)踐中對外域法資料在審查和認(rèn)定上存在的問題

通過對司法實(shí)踐考察發(fā)現(xiàn)，我國法院查證外域法的程序非常隨意，缺乏規(guī)范，有的直接跳過確認(rèn)程序，有些法官甚至濫用確認(rèn)程序中的自由裁量權(quán)以規(guī)避外域法的適用，一定程度上損害了當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。總的來說，我國對外域法的審查和確認(rèn)主要存在以下問題:

(一)對域外法內(nèi)容的審查程序不規(guī)范

由于我國現(xiàn)行法律對于域外法性質(zhì)沒有明確界定，在審判實(shí)踐中對外域法內(nèi)容的審查和認(rèn)證程序缺乏法律規(guī)制，導(dǎo)致司法實(shí)踐中外域法的審查和認(rèn)定程序非常隨意，缺乏規(guī)范。如很多外域法查明案件中法官不經(jīng)質(zhì)證和答辯程序，甚至跳過確認(rèn)程序，直接采納一方當(dāng)事人提供的外域法資料和意見作為判決依據(jù)，這無形中剝奪當(dāng)事人程序性權(quán)利，極易引發(fā)爭議，讓當(dāng)事人對判決結(jié)果難以信服。例如，原告“美國某公司訴被告英國某公司欠款糾紛案”〔3〕張磊．外國法的查明之立法及司法問題探析［J］．法律適用，2003，(1－2):98．，雙方約定適用美國法。一審法院委托了中國司法部指定的美國公證人某律師行就爭議焦點(diǎn)問題出具法律意見，一審法院審查后認(rèn)為沒有違反我國內(nèi)地法律禁止性規(guī)定，直接采納該法律意見并作出了判決。被告英國某公司則認(rèn)為一審法院在沒有對法律意見質(zhì)證的情況下，直接根據(jù)美國律師行出具的法律意見書作出判決，使得美國的律師行和公證機(jī)關(guān)代行了部分審判權(quán)，剝奪了其對如何理解美國法的答辯權(quán)。本案審查程序的不規(guī)范毫無疑問影響了判決的國際公信力。

(二)對外域法查明途徑和方式缺乏統(tǒng)一認(rèn)識

在確認(rèn)外域法內(nèi)容的過程中，我國法院缺乏明確標(biāo)準(zhǔn)，不同法院對外域法信息的出具主體、來源和查明途徑等基本問題認(rèn)定不一。

1．網(wǎng)絡(luò)資源利用缺乏明確許可

除《民法通則》第193條規(guī)定了外域法查明的五種途徑外，《最高院第二次涉外審判工作會議紀(jì)要》對此也作了規(guī)定〔4〕最高人民法院關(guān)于印發(fā)《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀(jì)要》的通知(法發(fā)〔2005〕26)第51條規(guī)定:外商事糾紛案件應(yīng)當(dāng)適用的法律為外國法律時，由當(dāng)事人提供或者證明該外國法律的相關(guān)內(nèi)容。當(dāng)事人可以通過法律專家、法律服務(wù)機(jī)構(gòu)、行業(yè)自律性組織、國際組織、互聯(lián)網(wǎng)等途徑提供相關(guān)外國法律的成文法或者判例，亦可同時提供相關(guān)的法律著述、法律介紹資料、專家意見書等。。這表明最高院對獲取外域法內(nèi)容的途徑持實(shí)用主義和開放態(tài)度。但由于該規(guī)定僅為《內(nèi)部紀(jì)要》，未上升至法律法規(guī)甚至司法解釋層級，實(shí)踐中并未得到普遍適用。例如，有一個涉及臺灣的婚姻案件，由于當(dāng)事人無法提供臺灣相關(guān)法律的內(nèi)容，一審法官自己通過網(wǎng)絡(luò)相關(guān)數(shù)據(jù)查知道臺灣法的相關(guān)內(nèi)容，并引用該臺灣法內(nèi)容作為理由審理案件，但一方當(dāng)事人在二審中提出異議，認(rèn)為一審時法官查證臺灣法的方法不合規(guī)定，二審法院審理后將案件發(fā)回重審〔5〕沈涓．中國法院審理涉外(涉港澳臺)民商案件情況［A］． 陳澤憲． 國際法研究(第八卷)［C］． 社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2013．347．349．。而在“趙某訴姜某、上海鵬欣(集團(tuán))有限公司(下稱“鵬欣公司”)、高某及美國MPI 股份有限公司(Mpnet International，Inc)出資糾紛案”中，法院卻對網(wǎng)絡(luò)查明外域法方法予以了認(rèn)可〔6〕(2003)滬一中民五(商)初字第116 號。該案中，合議庭利用網(wǎng)絡(luò)對原、被告提交的美國特拉華州法典普通公司法的相關(guān)條文和被告提交的來源于美國“LEXIS”網(wǎng)站的判例在互聯(lián)網(wǎng)上進(jìn)行了查詢，并將查詢結(jié)果交由原、被告雙方質(zhì)證，并聘請華東政法學(xué)院教授作為專家證人出庭，見證整個查詢過程，并就查詢程序合法性發(fā)表了專家意見。法院最后確認(rèn)外域法內(nèi)容并適用。。

2．輔助性法律淵源缺乏統(tǒng)一認(rèn)可

對所提交外域法信息來源認(rèn)定不明確。由于相關(guān)立法沒有對外域法資料來源作出明確規(guī)定，法院也就無法依據(jù)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)來操作，導(dǎo)致同類案件適用的法律不同。如在“上訴人賽奧爾航運(yùn)有限公司因與被上訴人唐山港陸鋼鐵有限公司錯誤申請海事強(qiáng)制令損害賠償糾紛”案中，雙方當(dāng)事人就權(quán)威學(xué)者的法律論著和學(xué)說觀點(diǎn)等輔助性法律淵源能否作為外域法內(nèi)容，即對外域法查明的信息來源合法性問題予以適用產(chǎn)生爭議〔7〕(2012)津高民四終字第4 號。。賽奧爾公司認(rèn)為英國是判例法國家，具有法律效力的應(yīng)為英國判例，因此英國法查明應(yīng)依據(jù)判例，而不是書籍。另外中國法律規(guī)定了外域法查明的途徑，通過查閱法律著作進(jìn)行摘錄得出結(jié)論與相關(guān)法規(guī)不符。二審法院則認(rèn)為所依據(jù)的著作系來源于公共網(wǎng)站及高校圖書館，對本案爭議的問題，上述著作均直接作出了規(guī)定，因此可以作為英國法的相關(guān)內(nèi)容予以適用。而在北京穎泰嘉和生物科技有限公司(原名稱北京穎新泰康國際貿(mào)易有限公司，以下簡稱原泰康國際公司)與美國百瑞德公司(BIOREDOXINC．以下簡稱百瑞德公司)居間合同糾紛案中〔8〕(2013)高民終字第1270 號，參見http://www．court．gov．cn/zgcpwsw/bj/ms/201401/t20140122_266536．htm．，原泰康國際公司選擇適用美國德拉瓦州法律，并為此提供了《美國代理法重述》，J．丹尼斯·海因斯著的《代理、合伙和有限責(zé)任公司》一書摘錄。然而一審法院沒有對原泰康公司提供的這些外域法材料進(jìn)行任何評價和審查，也未明確指出該公司所提供的外域法材料類似的案件意見書以及有關(guān)著作的節(jié)選片段不可適用于本案的理由，直接以原泰康國際公司沒有提供有效的美國法律或判例導(dǎo)致人民法院無法查明為由適用了中國法。

3．“外域法專家”資格缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)

由中外法律專家提供外域法是目前司法實(shí)踐中最常用和最有效的外域法查明方法。然而無論是《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見(試行)》第193條，還是2002年4月1日開始施行的最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第61條引入的專家證人制度，對很多具體問題都沒有做出明確規(guī)定，導(dǎo)致實(shí)踐中程序混亂，認(rèn)定隨意。在“東部高科、東部福阿母韓農(nóng)有限公司與南京揚(yáng)洋化工運(yùn)貿(mào)有限公司海事保函糾紛案”中〔9〕(2012)鄂民四終字第130 號。當(dāng)事人認(rèn)為法律并未規(guī)定在“由當(dāng)事人提供”的途徑下需要證明是否具有法律專家資質(zhì)，客觀事實(shí)也表明齊禮律師事務(wù)所是一家著名的海事律師事務(wù)所，且出具意見的人也是具有資質(zhì)的律師;而一審法院認(rèn)為東部高科、東部韓農(nóng)沒有提交有關(guān)證明齊禮律師事務(wù)所為法律專家的證明資料，齊禮律師事務(wù)所本身能否作為法律專家，原審法院也不能確定。因此，齊禮律師事務(wù)所出具的法律意見不能作為本案應(yīng)適用法律的查明結(jié)果。，一審法院通知雙方當(dāng)事人提供所適用的英國法律。東部高科、東部韓農(nóng)提交了齊禮律師事務(wù)所作出的兩份法律意見書。該兩份意見書附上了其中引用的英國保賠協(xié)會于2001年5月致其會員的通告、3個案例和英國法學(xué)教材《CHITTY ON CONTRACTS》的摘錄文本，以證明韓農(nóng)會社出具的保函對韓農(nóng)會社沒有約束力。揚(yáng)洋公司在訴訟過程中提交了英士律師事務(wù)所上海代表處首席代表及高級合伙人彼得·約翰·馬瑞(Peter John Murray)出具的法律意見。該法律意見書也以CHITTY ON CONTRACTS 為依據(jù)認(rèn)為韓農(nóng)會社與揚(yáng)洋公司就保函問題成立了具有約束力的協(xié)議。對于雙方完全相反的結(jié)論，法院審查后認(rèn)為東部高科提供外域法材料由于沒有權(quán)威機(jī)構(gòu)的認(rèn)定，上述意見書中所引用的判例是否真實(shí)、是否仍在生效，法院不能認(rèn)定;東部高科、東部韓農(nóng)沒有提交有關(guān)證明齊禮律師事務(wù)所為法律專家的證明資料，齊禮律師事務(wù)所本身能否作為法律專家，法院也不能確定。因此，齊禮律師事務(wù)所出具的法律意見不能作為本案應(yīng)適用法律的查明結(jié)果。而東部高科公司認(rèn)為法律并未規(guī)定在“由當(dāng)事人提供”的途徑下需要證明是否具有法律專家資質(zhì)，另外齊禮律師事務(wù)所是一家著名的海事律師事務(wù)所，且出具意見的人也是具有資質(zhì)的律師，完全符合法律規(guī)定。類似案件見“日本管材中心株式會社與北京莊勝房地產(chǎn)開發(fā)有限公司買賣合同案”〔10〕(2008)高民終字第919 號。。

4．對外國法專家意見的形式認(rèn)定缺乏統(tǒng)一司法尺度

在“日本管材中心株式會社與北京莊勝房地產(chǎn)開發(fā)有限公司買賣合同案”〔11〕(2008)高民終字第919 號。中，日本管材株式會社提供了香港陳慶輝大律師出具的一份經(jīng)過公證、認(rèn)證的《法律意見書》，該《法律意見書》對香港特別行政區(qū)法律的適用以及對香港特別行政區(qū)案件的法律分析均提供了相應(yīng)的意見。而二審法院根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第193條規(guī)定，認(rèn)為日本管材株式會社以香港大律師出具《法律意見書》作為香港法證明方式不符合我國有關(guān)查明外國法律途徑的要求。然而實(shí)踐中類似外域法來源方式在其他案例中又被準(zhǔn)許采納適用。如在“Sealink Sdn Bhd、Era Surplus Bhd 訴紹興天龍進(jìn)出口有限公司、浙江天龍進(jìn)出口貿(mào)易有限公司船舶所有權(quán)侵權(quán)糾紛案”中，兩原告提供了新加坡立杰律師事務(wù)所合伙人杜建星律師出具的法律意見書(附杜建星律師簡介)。法院認(rèn)為兩原告提供的新加坡國法律以及杜建星作為法律專家所出具的法律意見，符合我國根據(jù)《民通意見》第193條的規(guī)定，被告亦未提供相反意見，可以適用于本案。這種標(biāo)準(zhǔn)不同、前后矛盾的主觀判斷破壞了法律適用上的統(tǒng)一性〔12〕林燕萍，黃艷如．外國法為何難以査明—基于《涉外民事關(guān)系法律適用法》第10條的實(shí)證分析［J］．法學(xué)，2014，(10):120．。

二、法院審查認(rèn)定外域法困難的原因探析

(一)外域法內(nèi)容確認(rèn)規(guī)則不完備

目前我國在立法上尚未對外域法確認(rèn)程序做出規(guī)定，僅僅在最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》若干問題的解釋(一)(以下簡稱《司法解釋(一)》)規(guī)定了對外域法信息的質(zhì)證和審查程序〔13〕最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》若干問題的解釋(一)第十八條規(guī)定:“人民法院應(yīng)當(dāng)聽取各方當(dāng)事人對應(yīng)當(dāng)適用的外國法律的內(nèi)容及其理解與適用的意見，當(dāng)事人對該外國法律的內(nèi)容及其理解與適用均無異議的，人民法院可以予以確認(rèn);當(dāng)事人有異議的，由人民法院審查認(rèn)定?！?。但該司法解釋過于原則和簡單化，并未對實(shí)踐中凸顯的問題作出回應(yīng)。如對當(dāng)事人提供外域法內(nèi)容和法院依職權(quán)查明的外域法內(nèi)容確認(rèn)程序是否相同;如果當(dāng)事人雙方對提供的明顯錯誤的外域法內(nèi)容均無異議，法院是否要繼續(xù)確認(rèn);若基于不同立場產(chǎn)生當(dāng)事人雙方所提供法律不一致的情況，法官如何判定適用此種或彼種法律;對法官在審查和認(rèn)定外域法內(nèi)容的權(quán)限如何制約，尤其在當(dāng)前外域法查證渠道和條件缺乏，法官想方設(shè)法憑藉自由裁量權(quán)規(guī)避適用外域法的現(xiàn)實(shí)困境面前，僅憑法官的個人判斷都是存在司法風(fēng)險的行為;如何判定外域法內(nèi)容已查明應(yīng)當(dāng)適用和未明拒絕適用的確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)等。對于以上問題的解答，該司法解釋規(guī)定是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，顯得過于單薄。

(二)司法資源短缺和司法績效考評下的裁量權(quán)濫用

通過前述案例發(fā)現(xiàn)，法官在審查外域法證明材料時，經(jīng)常以當(dāng)事人提供的外域法資料不充分拒絕適用，或采用過于嚴(yán)苛的審查標(biāo)準(zhǔn)〔14〕例如前述(2010)蘇商外終字第0053 號，大浩化工已經(jīng)提供了大量韓國法律條文及中國政法大學(xué)出版社出版的《韓國商法》供法院參考使用，但一審法院以當(dāng)事人未能提供確認(rèn)無誤的韓國相關(guān)法律原本及譯本，導(dǎo)致法院適用法律上存在重大困難，因而不予適用。相反類似外域法材料來源在其他案例中直接被采用而在本院在各方當(dāng)事人均未提交俄羅斯聯(lián)邦民法的情況下，(2010)津高民四終字第109 號，法院采用黃道秀編譯的《俄羅斯聯(lián)邦民法典》(北京大學(xué)出版社2007年11月第一版)。，或干脆不予置評〔15〕(2013)高民終字第1270 號，參見http://www．court．gov．cn/zgcpwsw/bj/ms/201401/t20140122_266536．htm．，甚至不經(jīng)質(zhì)證程序就決定是否采納當(dāng)事人提供或法院委托查明的外域法。正如理性的人有趨利避害、避重就輕的天性一樣，囿于法官知識、經(jīng)驗(yàn)水平的欠缺以及外域法查證的困難，法官在司法績效評估壓力和減輕司法負(fù)擔(dān)誘惑下難免考量失衡，以致作出前述認(rèn)定隨意、前后不一的司法決定，以避免適用外域法這一繁重任務(wù)。

(三)缺乏穩(wěn)定、權(quán)威和高效的查證途徑

有學(xué)者對多個法院實(shí)地調(diào)研后指出:“法院絕大多數(shù)時候最終適用內(nèi)域法，主要是因?yàn)殡y以查證外域法的存在和真?zhèn)危⒎浅鲇诘胤奖Ｗo(hù)、個人意愿和國家主權(quán)的考慮〔16〕沈涓．中國法院審理涉外(涉港澳臺)民商案件情況［A］．陳澤憲．國際法研究(第八卷)［C］．北京:社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2013．347．。尤其在查證和解釋普通法系國家的判例法內(nèi)容，法官往往一籌莫展。難以查證困境的背后折射的是我國外域法查證途徑的缺乏?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見(試行)》第193條雖然規(guī)定了五種查明外域法的方法，但大部分在實(shí)踐中查明效果并不理想。有學(xué)者通過實(shí)證研究發(fā)現(xiàn)，由“當(dāng)事人提供”和“中外法律專家提供”是司法實(shí)踐中最主要的查明方法〔17〕王保蒔．外國法查明中的專家侵權(quán)責(zé)任研究［J］．時代法學(xué)，2011，(5):85．。又因?yàn)橥庥蚍ú槊鞯募夹g(shù)性、專業(yè)性，實(shí)踐中當(dāng)事人也主要委托專家出具法律意見書的方式提供外域法。因此，通過專家查明外域法成為我國外域法查明最主要途徑。然而，我國目前并沒有形成一套成熟的專家證人或機(jī)構(gòu)出具外域法的制度機(jī)制，也沒有像德國馬克思普朗克比較法研究所這樣在全球享有盛譽(yù)的研究機(jī)構(gòu)，商業(yè)法律服務(wù)機(jī)構(gòu)發(fā)展也不夠成熟，法院基本都是一對一和某一法律高校合作，缺乏一個聚集和整合全國專家資源的平臺。試想如果法院可以從權(quán)威、穩(wěn)定的研究機(jī)構(gòu)或?qū)＜夜蚕砥脚_快速精準(zhǔn)匹配到相關(guān)外域法的專家來幫助其對雙方意見不一致的外域法內(nèi)容作出判斷，法官就不用在確認(rèn)外域法真?zhèn)魏涂尚派虾馁M(fèi)大量精力，這將大大降低法官濫用自由裁量權(quán)的動力，更好保障當(dāng)事人合法權(quán)益。

(四)上訴法院監(jiān)督不力

由于我國法院上訴審查不區(qū)分事實(shí)審與法律審，因此我國上訴法院對外國法的適用和解釋享有全面審查的權(quán)力，以防止和監(jiān)督下級法院發(fā)生錯誤和濫用職權(quán)。然而實(shí)踐中面對下級法院濫用自由裁量權(quán)，審查程序不規(guī)范等情況時，上訴法院卻鮮見其改判或是采取其他監(jiān)督措施。由于濫用行為得不到相應(yīng)的監(jiān)督和懲戒，初審法院在查證外域法遇到困難時便態(tài)度消極，繞道而行。如在“大浩化工株式會社(以下簡稱大浩化工)與被上訴人宇巖涂料株式會社(以下簡稱宇巖涂料)、內(nèi)奧特鋼株式會社(以下簡稱內(nèi)奧特鋼)買賣合同糾紛案”中，該案涉票據(jù)權(quán)利應(yīng)當(dāng)適用韓國票據(jù)法。大浩化工提供了大量韓國法律條文及中國政法大學(xué)出版社出版的含韓國票據(jù)法中文翻譯的《韓國商法》一書供法院參考使用，一審法院審查后以當(dāng)事人均未能提供確認(rèn)無誤的韓國相關(guān)法律原本及譯本，導(dǎo)致法院適用法律上存在重大困難為由不予采信。二審法院審理后即沒有主動收集資料，也沒有對上訴人提供的資料予以評價，而是直接將初審法院不予適用的理由一字不差的復(fù)制到判決書，這種審查方式很難讓人相信二審法院盡到了上訴審查監(jiān)督的職能，只會讓法官在查證和判斷外域法材料時缺乏敬畏、勤勉和審慎。

三、經(jīng)驗(yàn)借鑒:審查和確認(rèn)外域法程序的域外管窺

歐美發(fā)達(dá)國家在外域法查明制度方面研究多年，立法和實(shí)踐案例豐富。因此，本文選取了美國、英國和德國作為借鑒對象，英國和德國作為英美法系和大陸法系的傳統(tǒng)代表性國家，在外域法風(fēng)查明制度上積累了相當(dāng)豐富的立法和司法經(jīng)驗(yàn)，很多處理機(jī)制非常有借鑒意義。而美國作為一個普通法國家，卻放棄將“外國法”視為事實(shí)的傳統(tǒng)立場，這種轉(zhuǎn)變也非常值得我們研究。

(一)域外規(guī)定

1．美國

在美國，為順利解決越來越多的涉外民事案件，保護(hù)當(dāng)事人的合法利益，為在個案中實(shí)現(xiàn)公正的審判結(jié)果，查明外域法的程序正逐漸靈活化。1966年《聯(lián)邦民事程序規(guī)則》(Rule44．1of the Federal Rules of Civil Procedure)第44．1條規(guī)定:“當(dāng)事人若欲提出涉及外域法的問題，他需通過訴狀或其他合理的書面形式作出通知。法院在確定外域法內(nèi)容時，可以考慮任何相關(guān)資料或法律淵源，不論其是否由當(dāng)事人提供，亦不限于是否屬于《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》可采信的證據(jù)范圍。法院對外域法內(nèi)容的確定應(yīng)被視為對法律問題所作的裁決?！痹撘?guī)定轉(zhuǎn)變了美國法院對外域法性質(zhì)的認(rèn)定，從視外域法為事實(shí)變?yōu)榉?，從而改變了普通法將外域法?guī)視為“事實(shí)”的傳統(tǒng)〔18〕霍政欣．美國法院查明外國法之考察［J］．北京科技大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2007，(4):80．。從外域法審查的角度分析，該法律性質(zhì)變化產(chǎn)生的影響主要體現(xiàn)在以下兩方面:

第一，外域法事項(xiàng)成為上級法院完全審查范圍。依據(jù)《聯(lián)邦民事程序規(guī)則》第44條第1 款，涉及外域法的事項(xiàng)為“法律問題”，如果關(guān)于外域法內(nèi)容的專家證言有錯誤，上訴法院可以對之進(jìn)行重新審查。換言之，若當(dāng)事人對初審法院采信的關(guān)于外域法內(nèi)容的專家意見持有異議，可以上訴〔19〕(2013)高民終字第1270 號，參見http://www．court．gov．cn/zgcpwsw/bj/ms/201401/t20140122_266536．htm．。

第二，外域法的查明程序更加靈活。《聯(lián)邦民事程序規(guī)則》第44條第1 款允許法院考慮任何類型的證據(jù)，僅加上了“相關(guān)性”的限定。法院在考慮有關(guān)外域法內(nèi)容的材料和證言時可以不受普通證據(jù)規(guī)則約束，法官可以考慮任何類型的證據(jù)，只要具備“相關(guān)性”即可〔20〕“民事程序咨詢委員會”明確表示:“普通的證據(jù)規(guī)則經(jīng)常是‘不適當(dāng)’的”。，無須依據(jù)《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》對其“可采性”予以審查。

2．德國

根據(jù)德國《民事訴訟法》(ZPO)第293條規(guī)定:“外國的現(xiàn)行法、習(xí)慣法和自治法規(guī)，僅限于法院所不知道的，應(yīng)予以證明。在調(diào)查這些法規(guī)時法院應(yīng)不以當(dāng)事人所提的證據(jù)為限;法院有使用其他調(diào)查方法并為使用的目的而發(fā)出必要的命令的權(quán)限。從立法層面看，這意味著德國法院在查明外域法時可以享有自由裁量權(quán)，排除了當(dāng)事人提交證據(jù)材料予以證明的辯論主義原則和當(dāng)事人自認(rèn)規(guī)則。

實(shí)踐中法院對于外域法資料審查和認(rèn)定也是穩(wěn)定性和靈活性兼具，不拘泥于民事訴訟法規(guī)定的證據(jù)手段和證據(jù)規(guī)則的事實(shí)查明方式。例如法院對于自身指定中立專家出具的外國法意見審查，德國學(xué)者Thomas Pfeiffer 認(rèn)為是否應(yīng)嚴(yán)格適用《民事訴訟法》(ZPO)規(guī)制，一切視案件所涉法律問題復(fù)雜程度而異，法院可以自行決定采用不拘形式的調(diào)查還是嚴(yán)格證據(jù)程序〔21〕比如適用《民事訴訟法》402條以下規(guī)定的嚴(yán)格證據(jù)規(guī)則。，若案件所涉問題非常復(fù)雜，或?qū)＜页鼍叩囊庖娨昧伺欣臀墨I(xiàn)，或需要專家出庭進(jìn)行口頭調(diào)查才能查明有關(guān)情況，此時就有必要通過嚴(yán)格證據(jù)程序提交正式的專家意見，適用有關(guān)鑒定人的證據(jù)規(guī)則〔22〕Stein/Jonas/Leipold，§293ZPO，Rn．44，參見［德］Thomas Pfeiffer．論外國法查明的查明方法［A］．王葆蒔譯．中國國際私法與比較法年刊(第14 卷)［C］．北京:北京大學(xué)出版社，2011．。如果案件所涉問題非常簡單，如成年年齡問題，則法院可以通過聽取咨詢意見查明外域法。但法院采信的外國法專家意見必須對外國法做出充分、全面和正確的描述，并應(yīng)當(dāng)列出任何可能的疑點(diǎn)和不確定之處，而這也是德國上訴法院審查法官是否按照法律規(guī)定行使自由裁量權(quán)問題的考量要求。

3．英國

英國和其他歐洲國家相比總是獨(dú)樹一幟，由于深受“事實(shí)說”理論的影響，采用的由當(dāng)事人提交證據(jù)材料予以證明的辯論主義原則和當(dāng)事人自認(rèn)規(guī)則，英國法官對外域法信息沒有自由評估的權(quán)利，他們必須依據(jù)專家證人提供的證據(jù)材料對外國法查明相關(guān)問題作出決定，尤其在雙方當(dāng)事人對外域法內(nèi)容的證據(jù)達(dá)成一致的情況下更是嚴(yán)格適用。1920年英國頒布的《司法行政法》規(guī)定:“在查明外域法內(nèi)容時，任何涉及外域法證明效力的問題都將交由法官獨(dú)立決定，不在提交陪審團(tuán)審查決定?！薄?3〕Administration of Justice Act1920，10＆11Geo．5，See Supreme Court Act 1981．但法官的獨(dú)立審查認(rèn)定權(quán)范圍也僅以專家提交的證據(jù)材料為限，不能參考效力和正確性未經(jīng)專家證人認(rèn)可的證據(jù)材料，不能超越此范圍獨(dú)立研究。但在對于雙方提供的相互矛盾的專家意見，英國法院對于必須嚴(yán)格依據(jù)專家證據(jù)作出決定的硬性規(guī)則立場也正逐步軟化。在Bumper Corporation v． Commissioner of Metropolitan Police 案中，法庭認(rèn)為對于雙方當(dāng)事人提供的互相沖突的專家證據(jù)時，法官不應(yīng)該只是簡單的二者選其一，在評估和采納專家證據(jù)時，法官應(yīng)該和審查證明事實(shí)的普通證據(jù)有所區(qū)別，因?yàn)樽鳛榉ü僖蚕衤蓭熁驅(qū)＜乙粯泳邆浞蓩故斓姆杉寄?，可以審查確定專家證據(jù)的證明力。而對于雙方提供的專家意見一致，法院也可不受其約束，如果法院認(rèn)為專家證據(jù)明顯荒謬和不合邏輯，法官可以直接拒絕采信，只要法官有充分證據(jù)材料證明即可。對于不同來源的外域法證據(jù)材料，法官依據(jù)專家證據(jù)判定外域法內(nèi)容的規(guī)則也存在差異。如果外域法證據(jù)材料來自非普通法系國家，那么法官需嚴(yán)格依據(jù)專家意見〔24〕如在Morgan Grenfell Co Ltd v． Sace-Istituto Per I Servizi Assicurativi Del Commercio 案中，比如對于意大利信息披露原則的解讀，因與英國法的信息披露規(guī)則差異太大，英國法官在運(yùn)用自身法律技能空間小，必須嚴(yán)格依賴專家證據(jù)。，如果外域法證據(jù)材料來自英美法系國家，則法官對專家意見就不那么嚴(yán)格了〔25〕在MacMillan v．Bishopsgate 中，涉及《紐約統(tǒng)一商法典》(Uniform Commercial Code of New York)的認(rèn)定和解釋，法官相比Morgan 案發(fā)揮的余地更大。?？傊?，英國法官在確定域外法內(nèi)容時的決定權(quán)依然是螺螄殼里做道場，存在諸多限制，因?yàn)楫?dāng)事人還是可以通過控制外域法資料來限定法官的裁判范圍。

(二)規(guī)定分析

1．明確法官對外域法資料的自由裁量權(quán)

盡管各國對于外域法的性質(zhì)存在爭議，查明責(zé)任和途徑也各異，但是無論是英美法系國家還是大陸法系國家，在對外域法內(nèi)容進(jìn)行審查評估時，不論是當(dāng)事人提供還是法官依職權(quán)查明，不論是普通法系還是大陸法系國家，都承認(rèn)法官有權(quán)對外域法查明的資料進(jìn)行審核認(rèn)定，他們認(rèn)為評估外域法內(nèi)容為主觀性比較強(qiáng)的工作，外域法內(nèi)容必須經(jīng)過法院的審查和認(rèn)定方可適用，不同之處在于自由裁量權(quán)受到約束的程度。德國、荷蘭、比利時、法國和美國法官都沒被要求一定要依據(jù)提交法庭的外域法資料信息一致，然而在英國則堅持法官必須嚴(yán)格以專家證人呈交的證詞(信息)為依據(jù)確定外域法內(nèi)容〔26〕Carlos Esplugues，José Luis Lglesias＆Guillermo Palao．，Application of foreign law，European law publishers，2011，p．171．。

2．程序特殊化，靈活性強(qiáng)

在審查和認(rèn)定外域法內(nèi)容過程中，既不同于確定單純事實(shí)的程序，也不同于確定法律的程序，從世界各國外域法查明程序考察發(fā)現(xiàn)，雖然各國外域法查明制度在理論、立法和實(shí)踐都各不相同，但在對待外域法查明的基本立場和態(tài)度卻比較相似，即外域法查明制度在訴訟程序上都得到特別對待，享受各種例外規(guī)定和特殊照顧，程序較為靈活。如在審查和認(rèn)定外域法內(nèi)容時，既非完全的辯論主義也非嚴(yán)格遵循司法認(rèn)知原則，遵循基本證據(jù)規(guī)則，但又不完全適用普通證據(jù)規(guī)則，甚至可以免受證據(jù)規(guī)則的束縛。這些做法的目的都是在本國程序法傳統(tǒng)與外域法查明制度規(guī)律之間尋求查明效率，確保外域法內(nèi)容正確性。

四、解決之道

理想的外域法查明制度首先應(yīng)該是有效率的制度，在實(shí)踐中能夠用合理的時間和金錢花費(fèi)來達(dá)到查明外域法目的的;其次，該制度應(yīng)該是公正的，使法官尤其是當(dāng)事人對其具有信任感，最終間接促成當(dāng)事人之間的爭議得到合理的解決〔27〕Sofie Geeroms，F(xiàn)oreign law in civil litigation:A comparative and Functional Analysis(Oxford :Oxford University Press，2003)，p．392，參見肖芳．論我國關(guān)于“外國法的查明”的立法［J］．武大國際法評論，2011，(1)．。從各國司法實(shí)踐來看，外域法查明和適用雖深受各國國內(nèi)不同法律傳統(tǒng)和文化影響，但幾乎都存在很多例外做法，以期在效率、公正和法律正確性層面達(dá)到平衡。具體到外域法查證困境的解決，除了考慮運(yùn)用證據(jù)規(guī)則，我們還需要充分考慮外域法性質(zhì)的特殊性〔28〕英國學(xué)者莫里斯說，外國雖然是一個事實(shí)問題，但它是一個特殊類型的事實(shí)問題。參見莫里斯．法律沖突論［M］．1984年英文版．38．轉(zhuǎn)引自韓德培．國際私法新論［M］．武漢:武漢大學(xué)出版社，1997．200．，即外域法即非單純的事實(shí)，也非絕對的法律。因此，筆者結(jié)合外域法查證制度的特點(diǎn)提出以下建議以供探討:

(一)區(qū)分不同外域法來源對應(yīng)相應(yīng)審查認(rèn)定程序

結(jié)合我國目前的民事訴訟制度和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，無論是當(dāng)事人提供還是法院依職權(quán)取得的外域法資料，都不可能保證充分客觀和準(zhǔn)確。在當(dāng)事人提供域外法的情況下，雙方當(dāng)事人由于利益立場的不同，一般存在著只提供對自己有利法律的傾向;而在法院依職權(quán)查明域外法的場合，法院雖然通過一定的途徑獲得了域外法，但由于法官不可能像熟悉本國法那樣熟悉域外法，故不能確保所取得的域外法的真實(shí)性和理解的正確性〔29〕萬鄂湘．中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法條文理解與適用［M］．北京:中國法制出版社，2011．81．。因此，為保障域外法內(nèi)容最大限度的客觀性，法院有必要對外域法資料進(jìn)行審查和質(zhì)證，以便于法官聽取雙方當(dāng)事人的意見，最終作出合理判斷。質(zhì)證的內(nèi)容應(yīng)包括該域外法內(nèi)容的真實(shí)性和有效性及有關(guān)成文法條文及判例理由的理解等。

1．對當(dāng)事人提供的域外法內(nèi)容的審查

實(shí)踐中，當(dāng)事人所提交文件來源途徑多樣，形式和質(zhì)量也參差不齊，因此，法院必須對這些文件的正確性進(jìn)行審核。

(1)審查外域法資料的相關(guān)性。當(dāng)事人提供的外域法信息內(nèi)容或?qū)＜乙庖姇仨毰c案件爭議解決所適用的法律密切相關(guān)。如果法院認(rèn)為該意見書或資料沒有 相關(guān)性”，則法院可以拒絕采信。如在日本管材株式會社案中〔30〕北京市高級人民法院(2008)高民終字第919 號。，法院認(rèn)為日本管材株式會社方面出具的香港陳慶輝大律師出具的《法律意見書》不能證明所要證明的問題，不能作為處理本案的依據(jù)。類似案例還有上海賽風(fēng)國際貿(mào)易有限公司、CANARA BANK 與中國工商銀行股份有限公司常州分行國際托收糾紛一案〔31〕(2008)蘇民三終字第0085 號，該案中，印度銀行提供了印度的1872年《證據(jù)法》的部分內(nèi)容、1908年《民事訴訟法典》部分內(nèi)容以及律師意見書，法院則認(rèn)為印度銀行提供的印度法律并非印度相關(guān)實(shí)體法，因而拒絕采納。。

(2)審查外域法資料的形式和來源的可靠性。①當(dāng)事人直接提供成文法規(guī)定的，應(yīng)審查其是否提供所適用外域法的法律原文并附上中文譯本;當(dāng)事人提供的外域法是判例法國家的，查證所附判例是否完整和有關(guān)判例的查明來源，以備檢索和查對;②通過專家證人或法律服務(wù)機(jī)構(gòu)出具的證明外域法內(nèi)容法律意見書的，要查看其出具專家身份證明，以供法院審查其專家資格和權(quán)威性;從有關(guān)的官方機(jī)構(gòu)處獲得協(xié)助，如通過我國駐外國使領(lǐng)館或外國駐我國使館;是否辦理公證、認(rèn)證或其他證明手續(xù);③當(dāng)事人提供外域法律，除了提供反映該外國相關(guān)法律規(guī)則的成文法律或判例外，還應(yīng)審查當(dāng)事人提供的如專家證人等有關(guān)外域法律規(guī)則的解釋和適用資料。

(3)對當(dāng)事人提供外域法證據(jù)資料的確認(rèn)。①一方當(dāng)事人提供外域法證據(jù)材料，另一方當(dāng)事人質(zhì)證后提出異議的，則提出異議的一方當(dāng)事人需要提供相反證據(jù)予以證明。②雙方當(dāng)事人提供的外域法資料不一致的:當(dāng)事人提供的外域法資料互相矛盾或者不同法律專家提供的法律意見相左時，法院應(yīng)引導(dǎo)雙方對外域法發(fā)表不同意見并進(jìn)行充分質(zhì)證和辯論，必要時可以要求專家證人出庭作證。如果仍然難以辨別真?zhèn)?，法院也可依職?quán)委托獨(dú)立專家出庭作證或者通過權(quán)威機(jī)關(guān)出版的法律著作對該外域法進(jìn)行對照審查，以最終確定外域法的內(nèi)容。③一方當(dāng)事人提供外域法，另一方當(dāng)事人未提出異議，但法院認(rèn)為當(dāng)事人所提供的外域法明顯錯誤的，或者觸及我國強(qiáng)制性規(guī)定或違法公序良俗的情況下，法院對此應(yīng)不予確認(rèn)。

(4)對法院依職權(quán)查明的外域法確認(rèn)程序。由于法院依職權(quán)查明外域法不存在立場偏好，因此，對于法院依職權(quán)提供的外域法內(nèi)容的客觀性予以信任，但法院需履行告知義務(wù)，將有關(guān)外域法內(nèi)容向雙方當(dāng)事人開示。一般情況下，法院依職權(quán)查明外域法的途徑都是經(jīng)過官方提供或是有關(guān)法律學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)提供的，處于訴訟成本和審判效率的考慮，在當(dāng)事人不能提出有力的反證的情況下，應(yīng)予以適用。

(二)對法官自由裁量權(quán)的制約

在確認(rèn)和采信外域法內(nèi)容時，法律已經(jīng)賦予法院一定的自由裁量權(quán)〔32〕沈涓．中國法院審理涉外(涉港澳臺)民商案件情況［A］．陳澤憲．國際法研究(第八卷)［C］．社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2013．347．。然而，從前述司法實(shí)踐中裁量權(quán)濫用的現(xiàn)象分析，需要處理好法律規(guī)定的“彈性”和審查程序的“可操作性”之間的關(guān)系，法官的“自由心證”不應(yīng)是毫無約束的自由，而應(yīng)該受到一定的制約，而心證公開規(guī)則就是約束之一。因此，法院在甄別和審查外域法內(nèi)容時，應(yīng)當(dāng)合理行使裁量權(quán)，不能簡單、隨意地認(rèn)定當(dāng)事人提供的外域法資料不充分或無法查明。同時法官應(yīng)該在判決書中說明采信或拒絕適用的理由，特別是要對不予采信外域法內(nèi)容的理由作出具體的說明。

(三)建立權(quán)威與公正的的外域法查明平臺

外域法查證困難的深層次的原因還是缺乏權(quán)威、穩(wěn)定和公正的外域法查明機(jī)構(gòu)，無論是當(dāng)事人提供外域法的來源，還是法院審查甄別外域法內(nèi)容時，都需要外域法專家?guī)椭?。因此，為確保專家證人出具意見的權(quán)威性和公正性，最有效的就是建立一個權(quán)威、公正和專門的外域法查明平臺。目前，中國內(nèi)地逐步建立了三個法律查明機(jī)構(gòu)，即最高人民法院設(shè)在中國政法大學(xué)的“外域法查明研究中心”、中國法學(xué)會設(shè)在西南政法大學(xué)的“中國—東盟法律研究中心”以及設(shè)在深圳前海以查明港澳臺法律見長的首個民間外域法查明機(jī)構(gòu)—“藍(lán)海法律查明平臺”。目前這些平臺都是剛剛成立運(yùn)行，如果這些外域法查明咨詢服務(wù)機(jī)構(gòu)和智庫能對協(xié)助法官查明相關(guān)法律問題，對外域法內(nèi)容的真?zhèn)巫鞒鰴?quán)威認(rèn)定，就可以大大降低法院認(rèn)定外域法真?zhèn)魏馁M(fèi)的資源和精力，降低查明成本，提高審判質(zhì)效，增加查明結(jié)果的正確性和可信度。

(四)發(fā)布指導(dǎo)案例，指引司法適用

依法準(zhǔn)確查明和適用外域法律，關(guān)乎我國涉外案件裁判國際公信力。針對法院審查和認(rèn)定外域法資料時存在的程序混亂，裁判標(biāo)準(zhǔn)不一，自由裁量權(quán)濫用的問題，筆者認(rèn)為，在我國目前查證條件缺乏，法官水平和職業(yè)化不高的現(xiàn)實(shí)困境情況下，最高人民法院可以采用發(fā)布指導(dǎo)性案例的方法，對外域法審查和認(rèn)定工作統(tǒng)一法律適用和裁判尺度，解決法律適用的不確定性。司法實(shí)踐證明，案例指導(dǎo)具有較強(qiáng)的針對性、直觀性和比照性，容易被審判人員理解和接受，這種指導(dǎo)方式可以取得較好的效果〔33〕吳之翔．傳承與發(fā)展:法律適用法的折衷式路徑［J］．山東審判，2012，(1)．。

(五)加強(qiáng)法官外域法知識培訓(xùn)

我國外域法查明模式賦予法官在外域法查明事項(xiàng)上極大的權(quán)力，包括主動收集外域法證據(jù)材料和決定外域法內(nèi)容是否可以采信作為裁判依據(jù)的權(quán)力。法官對外域法內(nèi)容真?zhèn)蔚呐袛?，一方面憑借自己的學(xué)識經(jīng)驗(yàn)和其他證據(jù)材料，另一方面借助雙方當(dāng)事人對外域法證明材料的評價、質(zhì)疑和辯論，從而獲得心證〔34〕張永泉．民事證據(jù)采信制度研究［M］．北京:中國人民大學(xué)出版社，2003．204．。法官的學(xué)識、能力和外域法知識在查證外域法過程中就顯得至關(guān)重要。而我國法官當(dāng)前涉外審判水平、知識和能力相對不足，尤其遇到查證和判斷英美法系法律和案例時更是力不從心，因此有必要加強(qiáng)法官相關(guān)知識培訓(xùn)。如深圳中院專門派出法官赴香港大學(xué)學(xué)習(xí)普通法，法官對比較法的學(xué)習(xí)和研究能幫助他們對有關(guān)的外域法有一個平衡的考慮，防止相信片面和有偏見的信息。