楊 松，李 帥

(遼寧大學法學院，遼寧 沈陽 110136)

大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新已經成為時代潮流，小型創(chuàng)業(yè)公司數(shù)量高速增長〔1〕國家工商行政管理局.2015年4月全國市場主體發(fā)展報告［EB/OL］.(2015-05-25)［2015-06-12］.http://www.saic.gov.cn/zwgk/tjzl.，但是，這些小型公司內部糾紛的發(fā)案率也同步增長，主要表現(xiàn)為公司股東之間，在重大決策中意見分歧明顯，互不相讓，導致公司癱瘓。學界把這類狀況稱為公司僵局(Corporate Deadlock)，通常指由于股東、董事發(fā)生激烈沖突，導致股東會或董事會無法有效召集，公司決策機構癱瘓，公司不能作出有效決議、嚴重影響公司經營的狀態(tài)〔2〕鄧麗.公司沒“死機”解散不必要［N］.人民法院報，2007-03-23(4).。

一、初創(chuàng)公司易發(fā)僵局的原因

梳理公司僵局的類型，有利于分析僵局的起因，一般來說，主要有以下幾種:第一，按對形成公司僵局是否違背法定或約定義務，可分為義務履行類僵局和經營意見分歧類僵局，前者由股東或董事違反公司章程或其他法定及約定義務引起，后者由經營方案人異議、發(fā)展建議對立或個人因素造成。第二，按公司僵局出現(xiàn)的層面，可分為決策類僵局和執(zhí)行類僵局，也可以稱為股東會僵局和董事會僵局;因股東可能兼任董事或經理，這兩種僵局的分歧對立在很多情況下同一，但對公司狀況的影響不一定相同。第三，按表決權行使結果，分為否決權僵局和表決權均等僵局。前者指公司章程在重大問題決策程序上設立了否決權，股東若行使否決權，公司決議則不能通過。后者按照表決的多數(shù)決原則，因對立雙方擁有相近的表決權，不能形成多數(shù)意見，無法作出公司決議〔3〕黃長營，譚泰青.公司僵局司法強制解散程序初探［J］.河北法學，2007，25(6):68.。第四，按引發(fā)僵局的原因的來源，可分為外因型僵局和內因型僵局。前者如股東間私人關系惡化;后者最常見，如經營理念不合、利益分配沖突、股權轉讓矛盾等。

以上分析，僅僅是外在的理解，而內在的原因可能涉及整個公司制度的某些設計:

1.公司的人合性是僵局基因。實證研究表明，公司僵局大多出現(xiàn)在有限責任公司，未上市且股東人數(shù)不多的股份有限公司中也出現(xiàn)過僵。甚至個別上市公司，由于控股股東互不相讓，進而出現(xiàn)組織兩個董事會的怪象。但上市公司由于資合性明顯，具有開放的股權交易市場，經營權與所有權分離，公司治理采用分權制衡，所以僵局不易出現(xiàn)，即使出現(xiàn)，董事或股東大多也可在公司內部盡快打破僵局。

透過表象看到，小公司更容易出現(xiàn)公司僵局。小公司往往是經營規(guī)模較小、股東人數(shù)較少，特別是人數(shù)問題，股東人數(shù)與僵局概率成反比，人數(shù)越少，概率超高。為什么?因為這類公司的股東，基于信用關系共同組建公司，信用是比資本更重要的公司資源，因此形成了公司的人合性特征。一旦股東之間失去信用，公司就失去了存在的根基，盡管經營狀況目前很好，利潤目前也很可觀，但會迅速積聚危機，內部之間很難有回旋余地。

人合性滋生出公司的封閉性，原股東潛在地排斥新股東加入，因此新股東加入、原股東退出往往設定了嚴苛的條件，公司資本基本沒有流通性。股東很難同意股份轉讓，股東在對外轉讓股權時須相互合作，而此時他們的合作關系已出現(xiàn)問題，對外轉讓股權的要求難以滿足;繼續(xù)經營的股東很難接受新的股東;因缺乏公開性，潛在股權受讓人很難了解到公司內部情況，很難下決心成為新股東，無法便捷作出受讓股權的決定?？赡艿臓顟B(tài)是，老股東想退出但不能退出，新股東想進入但不能進入，于是僵局形成了。

2.公司的三合一治理結構是僵局誘因?！豆痉ā吩O立的治理結構本身是為了確保公司正常運轉，股東大會和董事會決策，經理層執(zhí)行，員工完成具體工作?？墒切」咎子眠@樣的結構，就象小孩穿上大人的衣服，大股東是董事長，二股東是總經理，三股東是財務總監(jiān)，四股東是監(jiān)事，大家都在董事會、經理層，總之全部股東都會直接參與公司的決策、執(zhí)行，同時也是普通員工，實質上公司權力很分散。這樣的董事、經理、監(jiān)事三合一體制，如果意見相近，很快就能夠形成政策，效率很高。但如果意見相左，就很難形成決策權威，因為公司的權力機關和執(zhí)行機關均由利益各方占據(jù)，相互制衡，各方勢均力敵、互不退讓，特別是公司股東表決權或其選出的董事人數(shù)對等化，就很難達到公司法或者章程規(guī)定的表決比例，決議難以通過導致公司僵局。

3.《公司法》法定資本制度是僵局催化劑。股東退出，除前述新老股東本身的原因，資本制度是又一道障礙，法律規(guī)定公司股東不得抽逃出資。法定資本原則雖然保護了公司和債權人的利益，但阻礙了意欲退出的股東，這個退出又是解決糾紛成本較低、社會效益較高的方式，卻很難實現(xiàn)。在運營過程中公司必須維持與注冊資本相當?shù)呢敭a，即公司資本非經法定程序不得任意增減。相當于公司一旦成立，資本就被凍結。而且通過法定程序要求公司收回股權的條件極為嚴格，很難適用，因為這是多數(shù)決，既然此時一般的事項也無法形成決議，那么股東通過減資程序退出更行不通〔4〕梁上上.公司僵局案的法律困境與路徑選擇——以新舊公司法對公司僵局的規(guī)范為中心展開［J］.浙江社會科學，2006，22(2):67.。

以上成因根源于公司的天然屬性和公司法的法定屬性，不可逆轉，因此解決公司僵局，不是要消除以上屬性，而是在僵局出現(xiàn)以后，面對這類屬性甚至利用這些屬性，化解矛盾和糾紛。

二、解決公司僵局問題的原則

(一)私力救濟優(yōu)先

公司僵局屬于公司內部糾紛，是公司自治的產物，若司法任意介入，必會造成公司治理結構失衡。若因商業(yè)判斷理念不同導致公司僵局，采取自力救濟就會更適合。優(yōu)先使用私力救濟方法，可能達成和解，能夠避免通過訴訟解散公司，對公司員工、股東、債權人和其他相關利益主體都比較有利，維護社會公共利益。我國現(xiàn)行《公司法》規(guī)定“通過其他途徑不能解決”，即確認了除司法強制解散以外的私力救濟為主的優(yōu)先地位，以窮盡內部救濟為前置程序，如公司內部可先行進行協(xié)商，召開股東會修改公司章程，自行和解，讓股東轉讓股權退出公司等，使司法介入成為一種例外。

(二)慎用解散判決

雖然破解公司僵局的目的之一是保護中小股東的利益，但決不能矯枉過正而縱容股東，只有在不解散公司，無法為股東提供足夠救濟時，方可考慮適用強制解散。公司是社會的經濟細胞和社會組織，存亡與興衰，涉及到就業(yè)、稅收、貸款償還、財富損益、社會和諧，所以公司僵局不僅僅是公司股東問題，而是社會問題，因此僵局處理必須考慮社會效益，能不解散的盡量不要解散，不能為了本問題的處理，減損社會正能量，更不能埋下禍根。當然，公司的秉性是追求利潤，不能讓公司承擔太多額外責任。例如，不能為了就業(yè)，一相情愿強迫股東犧牲利益，勉強維持，因為從長遠和整體來看，這樣做最終也是損害社會利益的。

(三)股東利益均量

所謂利益均量原則，指當事人之間發(fā)生利益沖突，須從公平、合理的角度出發(fā)，妥善處理各方當事人的利益需求，最終達到利益基本均衡。司法介入會重新分配當事人之間的利益，因而法官一定要審慎判決，一方面要預防大股東濫用多數(shù)決權力，另一方面要預防小股東濫用訴權，綜合考慮原有利益格局及裁判后重新分配的利益格局，協(xié)調各方利益并公平分配，綜合考慮公司本身、股東和公司相關利益人的權益。

三、具體方案的設計

(一)僵局條款擬訂指引

工商行政管理部門，作為預防性措施，可以要求公司制訂僵局解決條款，作為公司章程附件，與章程有同等法律效力。工商部門可以分類管理，如股東人數(shù)10人以下的公司，強制設立僵局解決條款;股東11～20人的公司，鼓勵設立僵局解決條款;倡導有限公司設立僵局解決條款。

僵局條款應該包含以下內容:第一，僵局具體事項，通常限于關涉企業(yè)管理和控制的較為根本性的問題，如人事安排、企業(yè)增資、股東退出、經營方向調整等。第二，僵局認定標準，可以選擇設立以下標準:表決標準，表決不能通過，視為僵局出現(xiàn);次數(shù)標準，某個關鍵事項被連續(xù)地在董事會或其他企業(yè)治理機構會議上提起一定次數(shù)，即被視為出現(xiàn)了僵局;時期標準，某重大事項決策在一定時期內不能解決，如某個決策在約定的3個月內不能解決，視為僵局出現(xiàn)。第三，僵局解決方式選擇，協(xié)商、調解、仲裁、司法都可能作為解決方式;其中協(xié)商解決具體規(guī)則，在不違背禁止性法律基礎上，可以自行確定，但必須簡單明了。第四，技術性規(guī)定，如詳細列舉股權的估價方法、調解人的選定等?？傊?，僵局條款應該詳細得當，否則過多的條款反而會束縛公司的正常運轉;調動法律顧問、行業(yè)協(xié)會、主管部門等資源，凝聚合力，幫助僵局預防和化解。

(二)僵局的第三方調解

基于僵局公司的人合性特征，調解有著解決僵局的不可替代的優(yōu)勢。2008年最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(二)》，強調注重調解，但實務中很少使用。調解可由人民調解員、法律服務機構、仲裁機構、行政機關、法院實施。人民調解員一般認為，公司法的相關問題很專業(yè)很復雜，他們很難勝任。行政機關認為，調解不是自己的主要職能，多一事不如少一事。法院認為，股東是生意人、經濟人，斤斤計較，調解很難成功。因此，司法統(tǒng)計表明，公司僵局案件進入調解的比例很低，基本上沒有。

應該看到，人合性是公司的深刻屬性。雖然它是造成僵局的根源，但是反過來，也可以作為調解資源利用。股東之間原有較好的朋友關系，只有彼此之間相互信任，才能成立公司。這種誠實信用義務高于章程義務，如果是后者，則股東只要履行了合同義務即可，不一定需要股東內心的誠信;如果是前者，則要求股東在經營的每個環(huán)節(jié)，不管贏利還是虧損，都要設身處地為其他股東著想，因此誠實信用的義務從法律義務上升到了道德義務。當然，我國《民法通則》和《合同法》都把誠實信用作為基本原則，也就是說，合同義務內在地包含誠實信用義務。但從實踐中看，無法強制一般民事主體承擔誠實信用義務，沒有哪個法庭根據(jù)誠實信用義務判決案件，除非某個糾紛處理缺乏具體的法律規(guī)則。

從主體上看，股東原來的關系都很好，甚至可以說親如一家。如果是關系不好，也就不會一起創(chuàng)建公司了。創(chuàng)建公司時通常是基于兩點:第一，認為對方很講義氣，第二，對方有能力，跟他合作是靠得住的，是可以賺錢的。股東沒有預想到會出現(xiàn)合作糾紛，過分相信友誼，甚至不愿意想像他們之間發(fā)生糾紛這種可能性，誰有這種懷疑，就是對朋友關系的褻瀆;如果有人提出要商量一些糾紛的處理方式，以后好辦，他們說不，認為不可能產生什么糾紛，或者認為，如果有糾紛，但肯定能夠在友誼的基礎上解決。這正是應了一句俗語:不是冤家不聚頭。僵局糾紛一般發(fā)生在好朋友之間，糾紛發(fā)生后，當事人往往說，對方不是個好東西，原來我對他那么好，幾十年的好朋友，甚至是出生入死的過命兄弟，現(xiàn)在居然這樣來對待我。因此，這種糾紛對當事人的傷害是比較重的，因為他對這個糾紛的發(fā)生根本沒有思想準備，而現(xiàn)實與理想中的關系形成一種極大的反差，所以他們往往很傷心，不僅是經濟的損失，而且是感情的傷害，在處理糾紛時，開始可能還是和氣一團，但一旦撕破臉皮，則可能痛恨交加、氣勢洶洶、反目成仇。

針對這類糾紛，引導股東之間找回信用和友誼，是行之有效的。股東糾紛一般根源于信用危機，那么化解糾紛最好的辦法是重建信用。隨著公司業(yè)務的擴展、利益的增加、溝通機會的減少，股東之間的隔閡會越來越多。例如，在某項決策上一個股東固執(zhí)己見，勉強通過了決議，但不幸的是按這個決策經營失敗，其他股東對提案人的經營能力甚至品德產生了懷疑，怨聲載道。這時調解人應該引導其他股東整體地看待提案人，應該對市場風險的出現(xiàn)有寬容擔當，應該對決策不當承擔次要責任。雖然生意失敗，但不能把風險判斷能力與個人品格、朋友忠誠度、企業(yè)忠誠度混為一談。也不要過分相信第三人的流言蜚語，不要給流言生長空間，要看到提案人的優(yōu)點和過去的貢獻。對確實不講誠信的股東、不肯認錯的股東，調解人要嚴肅指出其缺點，鼓勵此類向其他股東認錯，要求其主動責任，重新樹立自己在股東中的信用形象。

當然經濟理性主宰下，重溫純粹的友誼，不可能解決糾紛。因此，必須設計當事人都接受的處理規(guī)則。例如，如果決定通過內部股份轉讓解決僵局，可以參照國際上的一些通行方式:第一，俄羅斯輪盤(Russian roulette)。在調解人主持下，僵局雙方的一方給另一方通知，通知中應標明其給予合作企業(yè)一半權益的現(xiàn)金收購價的估值，通知接收方可以選擇按此價格收購對方的權益，或向對方出售自己的權益，估價高者取得收購權。第二，德克薩斯槍戰(zhàn)(Texas shoot-out)。各方向調解人提交一份密封的現(xiàn)金收購標書，標明其愿意收購對方權益的出價。密封標書同時公開揭標，出價最高者勝出，勝標者必須購買對方股份，且輸標者必須轉讓。第三，荷蘭式拍賣(Dutch auction)。各方送交一份密封標書，標明各自愿意出售其權益的最低價格。出價高者勝出，勝標者按輸標者標書所標明的價格，買下輸標者的權益。第四，多項選擇程序(Multi-choice procedure)，僵局條款可以事先約定多個選擇，在僵局無法得到解決時，必須協(xié)商選定其中一個選項，然后由調解人主持實施。第五，冷卻/調解(Cooling-off/Mediation)，僵局條款規(guī)定，各方應協(xié)商達成解決方案;各方如未能協(xié)調出爭議解決方案，公司解散。第六，阻遏方式(Deterrence approach)，條款通常規(guī)定，只有在一方通知另一方，明確告知對方發(fā)生了僵局事件，才被視作僵局事件發(fā)生了。同時規(guī)定由第三方評估企業(yè)半數(shù)權益的“公允市值”，估值一旦確定，發(fā)出通知一方必須以公允價格的125%收購對方的權益，或以公允價格的75%出售自己的權益〔5〕高海菁.僵局條款概述［EB/OL］.［2007-01-23］.http://www.tjsflaw.com/oresearch.asp?id=119.。

(三)僵局訴訟程序的完善

2005年《公司法》修訂之前，我國法律幾乎未對實際大量存在的公司僵局作出應對，法官在處理案件時無法可依，只好以不予受理或駁回起訴結案。

新《公司法》是我國首次在法律上設置公司僵局救濟，第183條規(guī)定:“公司經營管理發(fā)生嚴重困難，繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權百分之十以上的股東，可以請求人民法院解散公司。”2008年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(二)》對《公司法》解決僵局的規(guī)定作了兩項修改:第一，確定了訴訟主體。股東提起解散公司訴訟應當以公司為被告，將其他股東變更為第三人。第二，規(guī)范了解散事由。公司持續(xù)兩年以上無法召開股東會或者股東大會，公司經營管理發(fā)生嚴重困難的;股東表決時無法達到法定或者公司章程規(guī)定的比例，持續(xù)兩年以上不能做出有效的股東會或者股東大會決議，公司經營管理發(fā)生嚴重困難的;公司董事長期沖突，且無法通過股東會或者股東大會解決，公司經營管理發(fā)生嚴重困難的;經營管理發(fā)生其他嚴重困難，公司繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到重大損失的情形;股東以知情權、利潤分配請求權等權益受到損害，或者公司虧損、財產不足以償還全部債務，以及公司被吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照未進行清算等為由，提起解散公司訴訟的，人民法院不予受理。

立法解決僵局存在諸多問題:(1)不足全部股權1/10的股東得不到司法救濟。(2)公司解散事由中界定不明，如“嚴重困難”、“重大損失”、“其他途徑”語焉不詳。(3)將“通過其他途徑不能解決”作為法院受理的前置性條件，卻未明確“其他途徑”的具體指代，且如何去證明“已通過”也有問題〔6〕湯兵生.公司解散訴訟的現(xiàn)實困境與司法對策［J］.東方法學，2011，4(4):114.。正是以上立法模糊，增加了公司僵局解決的障礙，因此在程序上必須解決以上問題。

1.賦予不足全部股權1/10的股東訴權

按照公司設立的趨利本性，應該允許小股東通過訴訟保護自己的利益。假如占公司股份5%的股東，覺得繼續(xù)在公司投資沒有前途，或者想撤資投資更好的公司，法理上應該允許，這也是資本流動性的要求?！豆痉ā返牧⒎ㄒ鈭D中，認為絕大多數(shù)股份支持的決策，應該是最有利于公司的決策;公司的最優(yōu)決策對每個股東都是有利的;小股東沒有能力造成公司僵局，沒有必要統(tǒng)籌到公司僵局層面考慮。這里存在著誤解，最優(yōu)決策也許能夠使股東獲取50%增值，但如果撤資投到更好的項目，就可能獲取100%增值;有些小股東是經營技術入股，例如職業(yè)經理人，沒有為公司實際投入資本，但因經營能力突出，公司聘請為總經理，公司給予5%的股份，這個總經理也能夠造成公司僵局;有些小股東資本投入少，但基于個人因素，在公司有影響力或者破壞力，能夠造成公司僵局。既然小股東可能造成僵局，不能因為他是小股東，就對現(xiàn)實的僵局視而不見。因此必須賦予不足10%股份的小股東以訴權。

基于公司多數(shù)決原則、多數(shù)股份利益、平衡原則和預防訴權濫用，可以增加一條:賦予不足全部股權十分之一的股東，其他股東既不同意按市場價收購，也不配合轉讓，導致公司經營管理發(fā)生嚴重困難的，可以提起股權轉讓之訴;法院判決其他股東按市場價的90%受讓股份，或者同意向股東以外的人轉讓股權。

2.界定“嚴重困難”

列舉“嚴重困難”事項:(1)公司持續(xù)兩年以上無法召開股東會或者股東大會;(2)股東表決時無法達到法定或者公司章程規(guī)定的比例，持續(xù)兩年以上不能做出有效的股東會或者股東大會決議;(3)公司董事長期沖突，且無法通過股東會或者股東大會解決。第(3)項實際上是兜底條款，“長期”可以理解為一年以上。

3.界定“重大損失”

建議標準:非市場原因，公司營業(yè)總額或純利潤年度同比下降20%。

4.取消“其他途徑”及其證明方式的前置條件

“其他途徑”包括協(xié)商、人民調解、仲裁調解、行政調解、行政裁決、仲裁裁決。僵局出現(xiàn)過程中及以后，股東出于自身利益，肯定會協(xié)商，甚至請第三方調解，因此強制設立“其他途徑”前置，似乎多此一舉。實務中，股東提交已經“通過其他途徑不能解決”的證明，也很少適用。在倡導立案登記制的趨勢下，保留這個前置程序，不符合民事訴訟精神，因為公司僵局發(fā)案率比勞動訴訟的要低得多。

5.法院指定臨時監(jiān)管人

美國大多數(shù)州的法律采用這一措施，當公司事務陷入僵局時，法院可指定一位或多位監(jiān)管人管理公司業(yè)務和事務。通過債權人或股東提出申請，法院任命，產生監(jiān)管人。適用情形是:(1)股東會僵局導致未能選舉董事繼任人;(2)董事會僵局對公司正在或者可能造成無法挽回的損失;(3)公司已經停止營業(yè)但沒有采取措施解散。任命監(jiān)管人可以激勵股東、董事盡快緩和關系，收回經營管理權，避免公司財產無謂的減少、滅失，盡快幫助公司恢復正常營運狀態(tài)。臨時董事可由股東任命，法院也可根據(jù)當事人的請求，指定臨時董事到公司，保證公司能夠持續(xù)運營，并敦促爭議方相互諒解。他們參與董事會會議，行使表決權，一旦打破僵局，就被解除職責〔7〕陽東輝.論建立我國的公司僵局臨時董事救濟制度［J］.湖南師范大學社會科學學報，2010，54(2):57.。臨時董事的任職條件為其與公司和股東無任何利害關系，且應是正直無私、中立的。這一方式靈活簡便，但僅適于董事會僵局。且臨時董事職權有限，并不像臨時監(jiān)管人那樣行使董事會所有權力。美國《特拉華州普通公司法》的規(guī)定較為詳細。

6.確立法院“直接司法管理權”

這是法院直接運用自由裁量權而創(chuàng)設解散之外的有針對性的靈活補救措施。這一方式受到不少學者批評，卻又在美國被某些州法院采用，打破了公司自治原則。法院可命令變更公司章程，變更、撤銷公司決議，對公司相關訴訟行為進行指導、禁止，規(guī)定購買股權的價格，甚至罷免董事、高管等。這有利于化解各方的激烈矛盾，但實際僵局各方是否愿意運用此種方式、是否配合法院處置，仍有不確定性。而法院自由裁量權的運用，也對法官的素質提出了較高要求。其實，第三方介入和直接司法管理都是由司法管理取代當事人管理，不太解決根本問題，因而極少使用〔8〕鮑為民.美國法上的公司僵局處理制度及其啟示［J］.法商研究，2005，36(3):130.。

四、結論

大眾創(chuàng)業(yè)，萬眾創(chuàng)新，小型的有限責任公司是比較合適的企業(yè)形式。此類公司會呈現(xiàn)爆發(fā)式增長，公司僵局發(fā)案數(shù)量必然同步增長。最高人民法院可以向國家工商行政管理總局提出司法建議，倡導企業(yè)擬訂公司僵局解決條款;可以向國家司法部提出司法建議，引導建立行業(yè)調解組織，制訂公司僵局調解辦法;可以通過司法解釋，完善公司僵局審判程序?？傊?，人民法院在公司僵局化解中，應該承擔關鍵作用，為“雙創(chuàng)”開辟道路。