芻議法理學話語中的米歇爾·?？?br/>——國內法學場域中的?？掠∠笾?/h1>
2015-04-09 04:26:39胡長兵
時代法學 2015年5期
胡長兵
(1.浙江大學法學院,浙江 杭州 310008;2.貴州省社會科學院,貴州 貴陽 550002)
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芻議法理學話語中的米歇爾·?？?br/>——國內法學場域中的?？掠∠笾?/p>
胡長兵
(1.浙江大學法學院,浙江 杭州 310008;2.貴州省社會科學院,貴州 貴陽 550002)
1990年代以來，因米歇爾·福柯學說的資源引介，國內法理學研究中，已然激發(fā)了一些積極的理論新思考，如譜系學方法論的試用、法律的治理化分析等。總體來看，盡管其間或有某些粗糙淺白處，這一學術路徑的趨向卻是值得進一步的張揚。
米歇爾·?？?；法律；權力；譜系學；治理
自1993年蘇力撰述《?？碌男塘P史研究及對法學的貢獻》一文以來，當代法國哲學名家米歇爾·福柯在國內法學界的譯介與傳播轉瞬已逾20年。這段期間里，對其學說的各類研究漸次伸展開來，收獲了一些較有新意的理論成果。
通覽現(xiàn)今涉足?？碌奈墨I，可以看到，?？滤枷胍讶粚χ髁鞯姆▽W理念形成了一些實質性的沖擊。在他的影響下，研究者們對理性、歷史、知識、權力、法律等這些基本范疇的傳統(tǒng)內涵產生了一定的質疑，進而依據(jù)法律素材對它們進行了重新的闡述。大體上，可以將這些因?？露碌睦碚撟儎忧樾螝w納為下列幾個一般性主題：(1)方法論的試用，如譜系學；(2)司法理性、歷史的進步的懷疑論；(3)權力的非中心化、多元性；(4)法律的治理化等。其中，因第二、三兩項于刑事法學領域中展開更多而已作他文，以下將著重梳理和解析歸類于法理學論說的余下二部分。
一、譜系學分析法的試練
傳承于尼采，譜系學是?？碌姆椒ㄕ摵诵闹唬荚凇瓣U明知識、話語、客體領域等事物之構成的一種歷史形式”，為此，它聚焦于歷史事件的獨特性，“確定偶然事件、細微偏差，或反之，去確定錯誤、錯估和那產生了現(xiàn)時的、對我們有用的東西的錯誤演算；揭示在我們所知和我們所是的東西的基底根本沒有真理和存在，有的只是偶然事件的外在性?！弊V系學的這一特質與結構主義截然相對，在后者那里，結構—事件二者間的對立關系一直無能調和或消除。人們認為，與沉寂但穩(wěn)固的深層結構(典型的如結構主義運動領軍人列維-斯特勞斯所尋覓的普遍心理結構)相比，事件是偶然的、非理性的東西，它不屬于也不可能屬于結構主義分析機制和活動的范圍，結構分析在根本上與歷史無涉。據(jù)此，人們“最終把事件和敘述事件的歷史貶為二流歷史，認為它講的都是小事，乃至微末瑣事，附帶事件……事實是，歷史上出現(xiàn)的一些焦點所涉及的既不是微末小事，也不是那種有條有理、明白無疑、適用于分析的完美結構?！?〔4〕[法]米歇爾·?？??？录痆M].杜小真編.上海：上海遠東出版社，1998.434.151.432.433.
或應提及的是，從思想演進的角度來看，實際上，?？略谇捌谝欢葘Ｗ⒌目脊艑W方法便是20世紀60年代中,其時巴黎文化圈流行的結構主義思潮的一個變種*就?？略缙谂c結構主義的牽聯(lián)，庫茲韋爾即言：“不管他是在探討瘋狂、疾病、罪過，還是性行為，他總是借助予新結構主義的對立和轉換來說明……?？芠即?？耛的大膽的而且經常是輝煌的真知灼見，曾使他贏得結構主義者所統(tǒng)治的時代的中樞地位”。[美]伊·庫茲韋爾.結構主義時代[M].尹大貽譯.上海：上海譯文出版社，1988.10-11.同時還應注意，?？聫目脊艑W向譜系學的跳轉，并不意味著全然的斷裂，而是一次緣于其學說的自我反思和更新所引發(fā)的方法論重心的偏移。在往后的研究中，他并未完全廢棄考古學，而是和譜系方法分工互補、各守其責。便如丹納赫等例解的，“?？聦v史的研究結合了考古學和譜系學方法。考古學方法指的是區(qū)分不同的話語秩序。這些話語秩序為思想觀念的表達制定各種條件，并提出一些命題和陳述以便人們理解他們所處的歷史時期。譜系學方法和權力的非話語機制關系更大，這些非話語機制決定了人們理解世界和在世上行動的方式。因此，構成學校課程(數(shù)學、科學或者文學課程)的各種話語是考古學方面研究的對象，而教室應該如何布置才能使老師能夠四處移動并監(jiān)視每個學生的行動這一問題則與譜系學方法更有關系?！盵澳]J.丹納赫等.理解福柯[M].劉瑾譯.北京：百花文藝出版社，2002.113.，而后者的缺陷也就意味著前者的某種理論的不滿*關于考古學是否存在方法論上的固有缺陷問題，人們仍有爭議，如戴維森的異議。阿諾德·戴維森.?？?、譜系學、倫理學[A].汪民安等.?？碌拿婵譡C].北京：文化藝術出版社，2001.213.。對事件概念的排除或是無力整合這一困境，正是促使?？聦W術中期轉向譜系學的關鍵緣由。對于事件，?？聫娬{，不能采用以符號場或能指結構域為參照的分析，而應求助戰(zhàn)術戰(zhàn)略發(fā)展、力量對比的譜系學術語為之?！皯搮⒄盏牟皇钦Z言和符號模式，而是戰(zhàn)爭和戰(zhàn)役模式。將我們卷入其中并決定我們去從事的歷史性是好戰(zhàn)的，它不是語言的。它是權力關系，不是意義關系?！睂Υ朔N意義上的歷史，“辯證法(作為矛盾邏輯)和符號學(作為交際結構)都無法分析沖突所固有的可理解性。辯證法將該可理解性合入黑格爾學說的框架，是一種回避始終危險和始終開放的現(xiàn)實的方式；而符號學則將該可理解性歸入平靜的、柏拉圖式的語言和對話形式，是一種回避沖突之激烈、血腥和致命性的方式。”〔4〕
(一)“依法收貸”案中的權力策略與技術
在法學場域里，福柯的譜系學業(yè)已生發(fā)了某些激勵，研究者借鑒該方法對一些法律論題進行了闡述。例如，趙曉力等關于一樁“依法收貸”案的探討。
這是一起發(fā)生于陜北農村的普通民事糾紛。案中，鎮(zhèn)信用社訴請鎮(zhèn)法庭下到一戶農家進行支農收貸，本村支書同時應邀作陪。期間經幾方論辯協(xié)商，農戶當場清繳了欠款。事后，鎮(zhèn)法庭以民事調解書作了案結。
對該案，趙曉力排除了法教義學式的“案件”或人類學田野調查意義上的“個案”等慣常路徑，而嘗試從“關系/事件”的角度切入。所謂關系/事件，即是上論譜系學的一個簡單面相形變。按趙曉力的界說，此案發(fā)之事件不宜視作一個獨立的封閉體，它由一系列復雜的關系構成，“但我們并不順勢將這些關系化約為凝固的結構，認為該事件不過是一些事先存在的結構和規(guī)則的反映或體現(xiàn)”，相應地，卻當以?？碌奶骄糠绞?，去“觀察人們如何在事件中展開各項策略，以及這些策略得以施展的條件是什么?！?〔6〕〔7〕趙曉力.關系/事件、行動策略和法律的敘事[A].王銘銘等.鄉(xiāng)土社會的秩序、公正與權威[C].北京：中國政法大學出版社，1997.521.536.538.529.
依此思路，他細致分析了與案各方的種種策略和技術，如：原告信用社對法庭的協(xié)助借用、被告農戶的求情與拖延、居間人村支書的說情與私了建議、裁判者鎮(zhèn)庭長對“農家炕頭”空間格局中準法庭式的氛圍營造，以及事末，法庭有關案情復述的書面處置技術。就最后一項所涉及的作為官方定論的格式化載體，如調查筆錄、調解筆錄等數(shù)份法律文書而言，趙曉力發(fā)現(xiàn)，“本文所著力分析的各方的策略，在這種敘事方式中沒有得到任何反映”：如法庭與信用社間的“協(xié)作”關系被隱去，卷宗文字里是一種標準的原告—法官—被告的“等腰”三角形關系。經此，法制的體系邏輯從而成就了對生活現(xiàn)實的技術涵攝與覆蓋，“法律就是在案卷樹作、整理、裝訂等等這樣的瑣事中完成了它的想象的統(tǒng)一性”〔6〕。
綜觀整個調解流程，趙曉力強調，處在當事人視野中的并非什么普遍認識中的法律，卻是一種“當?shù)卣J識和當?shù)叵胂蟆敝械摹胺伞薄＿@一“活生生的法”不僅是吉爾茲術語意義上的地方性知識，更是?？滤^的權力—知識。換言之，它的部署和展開更多的“是地方性知識內部的分化、爭斗和征服這種更為日常性的關系”〔7〕。從而，這也是趙曉力起初棄置尋常研究方法的根本倚賴。
此外，就本案，另一作者強世功作了類似的分析。他試圖藉此考察“促使國家與社會互動的民事調解制度作為一種權力機制是如何運作的”，即國家法在一件普通的鄉(xiāng)俗社會之民事調解案的復雜權力關系網絡中，是如何思考、判斷、謀劃，采取何種策略和技術的？一句話，“法律的宏大制度安排是如何在微觀的權力關系網絡中作為一種技術進行實踐的？”*〔9〕強世功.“法律”是如何實踐的[A].王銘銘等.鄉(xiāng)土社會的秩序、公正與權威[M].北京：中國政法大學出版社，1997.491.510.512.
文中，通過對“炕上開庭”場景的翔實白描，強世功著意解析了案中人情、常理與法律三者間交織勾連的諸種權力機制的構造及其運作，比如：此一特定調解現(xiàn)場對農家主人與來訪客人的一種權力關系的開啟，及至其中鄉(xiāng)土秩序維系者的“人情”、“面子”機制的重要嵌入。由此，他能夠指出，“法律不僅是一種總體的戰(zhàn)略部署，同時它也要將此轉化為一套法律技術，諸如訊問技術、判斷技術、剪裁事實的技術、法律的敘事技術，案件的制作技術等”，同時，“法律還要利用種種鄉(xiāng)村社會的日常權力技術，諸如擺事實、講道理、一打一拉、說服誘導、欺詐脅迫、利用人情面子等?！弊罱K，強世功斷言，“法律與其說是一項被規(guī)定的制度，還不如說是一種被實踐的權力技術”〔9〕。
(二)譜系學觀照下的馬錫五審判
如若說上述“依法收貸”案是一個過于日常細微的論題，難以展示譜系學分析的犀利特質，數(shù)年后，強世功在一項有關陜甘寧邊區(qū)調解制度的研究中則更較嫻熟地運用了這一方法，主題事件的性質也極為適恰，更加圈中于前引福柯言里的“歷史焦點”一語。
陜甘寧邊區(qū)時期，馬錫五審判方式及其標志的人民調解是中國共產黨法律制度的主要傳統(tǒng)之一。大體上，對此一制度的解說存在二種流行的主張：“文化延伸論”認為，馬錫五審判不過是中國傳統(tǒng)“無訟”思想的體現(xiàn)和延伸，共產黨的法律實踐繼受了古代法傳統(tǒng)?！拔幕瘮嗔颜摗眲t主張，這二者的性質、目的等截然不同，人民調解成功地改變了調解功能，政治強烈地滲透其中，遮蔽了解決糾紛的主導效用，成為一種社會動員的強大工具。進而言之，這二套理論實際上建立在截然不同的研究方法上。前者采納文本分析法，以此將共產黨的調解制度區(qū)別于西方或蘇聯(lián)的法律而顯示法律文化的獨特性；后者則運用功能主義，將調解看作是實現(xiàn)共產黨政治訴求的工具。
可是，在強世功看來，這二種觀點均無法達到理論目的。若“文化延伸論”無法細致區(qū)分共產黨的人民調解與傳統(tǒng)調解采取的不同策略和技術，“文化斷裂論”亦無法解釋為什么以“矛盾”和“斗爭”的哲學思想為核心的共產黨的意識形態(tài)，竟然會采取傳統(tǒng)儒家以和解為核心的調解手段？“事實上，意識形態(tài)中的‘斗爭’哲學不是體現(xiàn)在調解實踐中，而是體現(xiàn)在‘批斗’這樣的法律實踐中?！?強世功.權力的組織網絡與法律的治理化[J].北大法律評論,2000,(2):5.
基于上述疑問，強世功主張，對陜甘寧邊區(qū)調解制度的研究，應引入一些新分析工具，如福柯的譜系學等。依此，不應將該制度作為普遍性的法律實踐來處理，無論是作為體現(xiàn)文化傳統(tǒng)的普遍性抑或制度構造的普遍性，而應作為一個獨特性的“歷史事件”來對待，盡管其后生發(fā)了普遍的體制效果。一方面，對這種具備特殊性的“事件”的分析不可采取一個簡單的化約主義的理解，將事件解釋為一系列更宏大要素的產物或結果。比如，“文化延伸論”將其理解為歷史、文化的產物，而“文化斷裂論”則解釋成政治意識形態(tài)的效應。另一方面，也不能以一種孤立的方法來觀察，毋寧說應采取的是一種“關系/事件”分析法，“將事件和圍繞事件、構成事件的一系列權力關系結合起來分析，這種方法具備了?？伦V系學的某種特征”*〔13〕強世功.權力的組織網絡與法律的治理化[J].北大法律評論,2000,(2):6.44.。這就是說，“對事件所屬的網絡和層次加以區(qū)分，同時要重構將諸事件聯(lián)系在一起并促使它們相生相成的紐帶?！?[法]米歇爾·福柯.?？录痆M].杜小真編.上海：上海遠東出版社，1998.432.正是通過對權力關系的分析，使得事件與總體權力關系的配置發(fā)生了種種復雜的關聯(lián)。
強世功指出，在形式層面，馬錫五審判方式和傳統(tǒng)民間調解并沒有顯明的區(qū)別。如二者都是到案發(fā)地解決問題，都采取說理、批評教育的方法等。問題的要害是，在陜甘寧邊區(qū)時期，馬錫五審判方式不再是一種簡單的司法技術，而是共產黨、國民黨爭奪合法性的一次政治實踐，是共產黨貫徹其政策和政治原則的一套普遍使用的組織技術。在此過程中，“進步”、“革命”等馬克思主義話語為久遠卻出身卑微的司法調解技術打上了七彩的霞光，使其往昔的血統(tǒng)被斬斷、遺忘了。以福柯的譜系學措辭風格，強世功總結道，
在這里，共產黨找到了自己的區(qū)別于所有舊司法的新的司法形象……這的確是一個前所未有的發(fā)現(xiàn)，一個全新的發(fā)明，一種全新的實踐……歷史突然被激活了，它發(fā)生了斷裂、折疊、分岔和重組，各種各樣的權力技術和權力關系……展開了搏斗、廝殺，圍繞司法調解的種種話語正是這戰(zhàn)場上的吶喊聲……最終，一門古老的司法技藝被一種新的權力關系所捕獲和馴服，被一種新的意識形態(tài)所籠罩和消弭，被一種新的文化傳統(tǒng)所吸納和消化〔13〕。
二、法律的治理化
?？碌膶W術生涯分為三個階段，即考古學、譜系學和倫理學時期。后二個分期間夾著一個不甚明顯的過渡期，這期間里，?？绿骄苛宋鞣浇鐣锏闹卫韱栴}。在一定程度上，這也是他企圖在譜系學的權力與倫理學的主體這一組對抗性的范疇間所作的一個試驗性、摸索性的鏈接。丹納赫等便曾指出，與治理術“密不可分的是?？聦τ跈嗔捌鋵嵺`和所謂‘主體形成’過程之間的聯(lián)系這一更普通的關注?！?[澳]J.丹納赫等.理解?？耓M].劉瑾譯.北京：百花文藝出版社，2002.95.
(一)治理的形成
據(jù)戈丹的考證，治理(Gouvernance)“這個詞從13世紀起就在法國階段性地流行過”*[法]讓-皮埃爾·戈丹.何謂治理[M].鐘震宇譯.北京：社科文獻出版社，2010.4.。其后的演化中，語義逐漸限定為：“由制度、程序、分析、反思以及使得這種特殊然而復雜的權力形式得以實施的計算和手法組成的總體，其目標是人口，其主要知識形式是政治經濟學，其根本的技術工具是安全配置?！?〔18〕〔19〕〔20〕米歇爾·福柯.治理術[A].汪民安等.現(xiàn)代性基本讀本(下)[C].鄭州：河南大學出版社，2005.396.386.387.391.392.按福柯的這一解義，治理可謂是一種霍克海默工具理性意義上的政治管理形式。
?？轮赋觯?6世紀起，西歐社會里關于“治理藝術”的政治著述日漸盛行，治理作為一個普遍性問題爆發(fā)出來。這囊括著下列諸領域的廣泛主題：斯多葛主義的自我治理、基督教的靈魂治理、兒童的管理與教學法，以及君主對國家的治理等。也即，“如何統(tǒng)治孩子，如何統(tǒng)治窮人和乞丐，如何統(tǒng)治一個家庭和一所房子，如何統(tǒng)治軍隊，如何統(tǒng)治不同的群體、城市和國家，如何統(tǒng)治一個人自己的身體，如何統(tǒng)治一個人自己的心靈。”“如何統(tǒng)治……這是15或16世紀的基本問題之一?！?米歇爾·福柯.什么是批判？[A].詹姆斯·施密特.啟蒙運動與現(xiàn)代性[C].徐向東等譯.上海：上海人民出版社，2005.389.此處，雖無原文對照，但按時下的流行理解，“統(tǒng)治”一語似應譯做“治理”。參見后文的分析。就此而言，在馬基雅維里的《君主論》的歷史盛名中，人們可略見一斑。
不過，雖然《君主論》以其關于君主—王國關系的經典論述彰顯了有關治理的時代訴求，但其后卻很少被認同。人們批評馬基雅維里僅僅關注君主的個人利益，缺乏對治理術內在理性的探究。在他那里，君主相對于其君權，具有唯一的、外在的因而是超越的關系，二者間沒有本質的、自然的或法律的聯(lián)系。權力主旨就是強化君權，然則“具備保持君權的能力并不等于掌握了治理的藝術?！薄?8〕
和馬基雅維里的恣意權謀論相悖，人們企圖構建一種理性的治理觀。它包括下面三個要點：第一，主體的泛化。治理者不獨限于君主，還指教士、法官、教師等，他們不僅治理國家，還“治理”家庭、靈魂、兒童、宗教，治理實踐的“多樣性和內在性徹底把它們和馬基雅維里的君主的超越的唯一性區(qū)別了開來”。分類學上，治理術至少可概括為三種相互承接的基本形態(tài)：自我治理、家庭治理，以及管理國家。在此，?？聫娬{，“盡管關于君主的學說和關于主權的法律理論總想在君主的權力和其他權力形式之間劃一條界限，在治理藝術中，任務卻變成同時在向上和向下兩個方向建立連續(xù)性?！币簿褪钦f，以家庭治理這一主題為基準，上行的是君主教學法，下行的則是治安問題。第二，對象的變更。按照馬基雅維里和傳統(tǒng)公法理論，主權、君主權力不對事行使，它的首要對象是領土與居民，但治理關注的卻是領土上的種種事務，它純粹是對“事”的一種處理，領土只是載體。就此差異，德皇腓特烈二世曾在《反馬基雅維里》里以俄、荷兩者作了比較：俄國面積巨大但國力貧瘠，荷蘭領土狹小卻國度強盛，這便是源自事務治理上的能力差異。第三，目的論的置換。于此，主權和治理間的重要區(qū)分再次凸顯出來。主權的終極目標是公共的、普遍的善，達致這一目標的手段是對法的遵循，“法律和主權絕對不可分割”。而治理，問題卻非施法于人，而是處理事情，亦即運用策略而非法律，或將法律也視作一種策略，以某種方式籌謀事務而使得如此這般的目標經一些特定手段得以達成。因此，如果說主權的目的、手段內在于法律形態(tài)的話，治理的終極目標則存身于其所管理的事務中?！爸卫淼墓ぞ卟辉偈欠?，而是一系列多種形式的手法。從治理的角度看，重要的不是法律”〔19〕。相關地，表征統(tǒng)治者形象的，不再是強權暴力，也非傳統(tǒng)正義公平的知識，而是關乎事務處理的手段—目的的技術理性能力。
福柯認為，17世紀前后，治理藝術找到了它的第一個具體化形式，這是圍繞著國家理性的主題組織起來的：和自然一樣，國家有其自身的理性形式，故應依憑此種內在，而非自然法、神法或睿智原則等從事治理。換言之，治理“不是在超驗的規(guī)則、宇宙論的模型或一種哲學—道德的理想中尋求奠定自己的基礎，而必須在構成國家的特定現(xiàn)實的東西中尋找自己理性的原則?！薄?0〕自那以來，及至當代的變遷歷程，?？律醵爬ǖ剑爸卫硇g進入政治領域標志著現(xiàn)代國家的開端”，“對我們的現(xiàn)代性，也就是我們的現(xiàn)實來說，重要的不是社會的國家化，而是國家的治理化?！?[法]米歇爾·福柯.安全、領土與人口[M].錢翰等譯.上海：上海人民出版社，2010.142，92.關于治理，戈丹的一項研究結論和?？骂愃?。近代以來，與Gouvernement(統(tǒng)治、政府，英文Governement)概念的等級化權力、垂直統(tǒng)一指揮關系等集權觀相對，Gouvernance(治理，英文Governance)理念專注于公共行為的實際挑戰(zhàn)及其具體的關鍵問題，諸如計算人力物力、測量財富流轉、編制國家概況一覽表等。由前者到后者的歷史主導地位之流轉，標示了政府管理的一種實用主義思想傾向，即“以唯意志論和最高主權論為主要特征的傳統(tǒng)‘統(tǒng)治’方法更加轉向實證方法和實踐知識”。[法]讓-皮埃爾·戈丹.何謂治理[M].鐘震宇譯.北京：社科文獻出版社，2010.16.
(二)革命時期的法律與治理
?？玛P于治理問題的論述已為研究者們所關注，特別是其間與法律的權變關聯(lián)。通過其論點的參引，在對1930～1950年間國內革命時期婚姻問題的考察中，朱曉東得以指出，“革命以來的婚姻和婦女解放法令的功能，不在于揭示某種可重復的價值，而在于完成某種不可重復的一時的工作任務。法律的這種強烈的手段屬性，使其日益與治理、策略成為孿生姐妹?！?〔23〕朱曉東.通過婚姻的治理[J].北大法律評論,2001,(2):385.更一般地，法律的治理化表現(xiàn)為，
法律不是消極地為社會的一般行動者提供相對平等的舞臺和背景，而是作為某些“更加平等”的演員手中的道具，積極地參加一幕幕革命活劇的演出。它或是一份就職演說稿(“憲法就是把革命勝利的成果鞏固下來”)，或是一部好教材(“新婚姻法是一部用社會主義思想處理婚姻家庭關系的好教材”)，或是一把摩西式的分水寶劍(劃分敵我)。道具被直接施加在less equal的演員的身體之上〔23〕。
前文在討論福柯譜系學的影響時，曾涉及強世功關于陜甘寧邊區(qū)調解制度的研究，不過，對他來說，其最終目標卻是通過這一案例的歷史考察來解答有關中國法律新傳統(tǒng)的法律治理化問題，“在此，法律的目的既不是通過審判來實現(xiàn)社會正義，也不僅是通過調解來平息糾紛，而是在解決問題的過程中貫徹黨的路線、方針和政策，實現(xiàn)共產黨改造社會、治理社會的目的?！?〔25〕強世功.權力的組織網絡與法律的治理化[J].北大法律評論,2000,(2):7.47-48.
強世功指出，面對作為標準模型的西方法治理論，現(xiàn)今中國的法律制度很難獲得令人滿意的闡釋，無論跨文化比較、功能主義或法律社會學等。而一種新的可能性就在于?？轮卫碚摰囊暯?。
按照強世功，在陜甘寧邊區(qū)時期，馬錫五審判方式作為一種偶然的司法實踐之所以取得巨大的成功，并成為共產黨法律制度的象征，關鍵在于它已成為一項可用的社會治理技術。通過司法調解，共產黨將自己的政治意識形態(tài)有效地傳達給了廣大民眾。據(jù)此，法律溢出自身領域，功能與作用發(fā)生轉化，浸入了整個社會的治理實踐中，法律的治理化構成了中國法律的新傳統(tǒng)。之所謂“新”，在于它既不是古代法的繼承，也非對蘇聯(lián)馬克思主義法律的模仿，或西方法的拋棄，而是此三者的全盤重組。
這一法律治理化的新原則體現(xiàn)在下述三方面：第一，司法作為政治載體。當馬錫五方式被理解為共產黨“人民民主”的法律表現(xiàn)形式時，政治與司法間便構建了一種新關系。法律不是通過審判這種獨立的、職業(yè)理性的技術來捍衛(wèi)民主政治成果，而是將權力利益的爭奪直接帶到法律實踐中。“法律就是政治……這正是我們司法的邏輯，法律不能成為約束政治恣意的工具，法律必須是貫徹政治意圖的工具?！薄?5〕第二，司法作為改造社會的工具。與邏輯轉化相關，法的功能也發(fā)生了置換。在“批判舊司法、改變舊作風”中，革命的法院樹立了新形象。它既不像西方化的國民黨舊司法那樣宣稱是正義的裁判者，也不像傳統(tǒng)衙門所展示的至尊君權，而是在“打擊敵人，教育人民”中，成為社會改造的工具。第三，司法機構的一體化。源于審判機關的日益治理化，法院與司法行政、公安間的職能分工和相互獨立性逐漸消隱，以致最終和公安、檢察部門一體化，都被統(tǒng)稱為“人民司法”。
經過以上的諸解讀，在強世功看來，20世紀的中國，政治系統(tǒng)從傳統(tǒng)權威主義轉向激進的“全能主義”，以現(xiàn)代化為目標的國家治理構成了理性化過程中的惟一向度，從西方移植的或是傳統(tǒng)里發(fā)現(xiàn)的那些法律技術，輕而易舉地為國家治理所馴服。如若說西方法律傳統(tǒng)因其多元理性淵源的內在張力，如市民社會的發(fā)達、自由主義觀念的強大等，而締造了節(jié)制性治理的品格，全能國家的治理目標及其技術則形塑出中國法律的新傳統(tǒng)。不過，循此而伴生的消極后果卻是，法律最終無以獲得獨立于政治、道德和經濟的內在性，無能構建出自主性的現(xiàn)代法治。
三、關于?？略捳Z援引的簡評
依照論題和習常的寫作架構，本文還應就國內法理學界關于?？碌恼w評價，以及其理論與方法資源的引介、借鑒所激發(fā)的總體影響等進行必要的概述，但因另文業(yè)已作了相關的處理，且基本情況大致近似，區(qū)別只在于那里考察的是刑法學領域，這里不再重復。以下，將僅對以上二節(jié)的所述內容給出簡要的討論。
(一)譜系方法論的試用
在尼采那里，系譜學典范性地展示于《論道德的譜系》中。書中，他力圖探究“我們道德偏見的起源”。按照尼采，其時流行的善惡、好壞等倫理觀肇始于一種平民庸眾的怨恨式“非我”否定、虛偽與怯懦心理。然而，行為善惡與否，應依據(jù)對生命權力感的增強來判定，“所有高貴的道德都產生于一種凱旋式的自我肯定”，譬如：騎士—貴族鐘愛的“戰(zhàn)斗、冒險、狩獵、跳舞、比賽等等所有強壯的、自由的、愉快的行動”，以及對征服、權勢的渴求。據(jù)尼采的歷史考證，“事實上，只是在貴族的價值判斷衰落的時候”，以上庸眾們所發(fā)明的奴隸道德“才越來越被強加于人的良知”*[德]尼采.論道德的譜系[M].周紅譯.北京：三聯(lián)書店，1992.21.18.12.，價值自此逆轉了。
承繼于尼采，?？乱浴赌岵?、譜系學、歷史》一文對譜系學進行了理論化的歸納和闡釋*福柯在譜系學的理論化中，補救了尼采的一些明顯弱點。即如拉什所評，“正是通過權力代替奴隸階級，?？虏疟苊饬四岵勺V系學的貴族特質以及尼采方法論上的個人主義印記?！彼箍铺亍だ?譜系學與身體：?？?德勒茲/尼采[A].汪民安等.福柯的面孔[C].北京：文化藝術出版社，2001.439.。核心是：作為一種歷史方法論的譜系學，主張“一切事物背后……不是什么無日期的、本質性的秘密，而是事物沒有本質，或其本質是用完全不同的形象一點點制造出來的這一秘密”，因此，它拒斥傳統(tǒng)神學或現(xiàn)代歷史哲學對理想意義和無限目的論的元歷史展開，而“致力于昭顯我們所經歷的一切非連續(xù)性”。福柯強調，譜系學“必須成為一種區(qū)別、分布、散播間距和邊緣，并使它們發(fā)生作用的犀利的目光——一種解散性目光……消解那種被認為統(tǒng)治著歷史的人類存在的統(tǒng)一性?！?[法]米歇爾·?？??？录痆M].杜小真編.上海：上海遠東出版社，1998.148.163.156.
就上論的譜系學, 程春明曾多美譽，“福柯思想的視角和其獨特的研究方法讓我們真正了解到什么是法學和法律思想所辯護和論證的現(xiàn)代性和正當性存在的另一種偉大的思想維度”，“這種非正規(guī)的反思主體和規(guī)范的學術路徑是另外一種可能的偉大法律思想路徑”*程春明.認真對待福柯[J].法治論叢,2006,(3):12.。不過，這種維度、路徑的可能挪用卻非輕易，尤其在國內非/反體制學術的言路尚未完全開放的氛圍下。例而言之，此一情形明顯地體現(xiàn)于前文強世功等的研究中，尼采-?？伦V系學的激進鋒芒、極端顛覆性業(yè)已隱沒難再。
在前述“依法收貸”案、馬錫五審判方式等論題的研討里，通過譜系學的資源外引，趙曉力、強世功等期圖新創(chuàng)“關系/事件”范疇來檢視當代轉型中國背景下國家法、習慣法間的沖突、合作與轉化的復雜性。其主要的構想包括：澄清組織法律運作場景的權力關系網絡，審察其間策略與技術的互動等。
然則，撇開細節(jié)的描摹、術語的借用不論，從總體上看，他們的類譜系學分析與常規(guī)的法社會學模式，如對“活法”、“行動中的法”等的著重，區(qū)別難說顯著。以趙曉力對收貸案里居間人村支書的一項典型剖析為例，據(jù)他主張，“追問村支書究竟代表誰的利益可能是沒有意義的……而要在關系的變動不居的格局中、在權力的生產性實踐中理解村支書的位置”*趙曉力.關系/事件、行動策略和法律的敘事[A].王銘銘等.鄉(xiāng)土社會的秩序、公正與權威[C].北京：中國政法大學出版社，1997.533.。關于此一論點的表達，若將句中的“權力”一詞替換成法社會學常用的“習慣、慣例”等措辭，顯然不能說整個判斷便祛除了任何的學理意義。
或許更重要的是，上述作者們的研究結論一般照舊地歸向中庸，欠缺了激情的反常識的新學理洞見。譬如事件范疇，按照?？?，“世界是無數(shù)糾結纏繞的事件……我們在無數(shù)流逝的事件中生活，并無原初的坐標”*[法]米歇爾·?？?福柯集[M].杜小真編.上海：上海遠東出版社，1998.158.，但對趙曉力等的“關系/事件”來說，這一反歷史連續(xù)性的本體論承諾應是無法接受，且其文中也未見顯露。當然，對此倒是不宜苛求。畢竟，尼采-?？伦V系學的反實在論世界觀、真理視角論與歷史斷裂說等，其批判性意味終究過濃了些。
(二)法律的治理化
以一貫的著述風格，福柯宣稱，“我們生活在一個治理術的時代”*[法]米歇爾·?？?安全、領土與人口[M].錢翰等譯.上海：上海人民出版社，2010.92.。而當下，面對全球化趨勢下的新千年，“考慮到這個權力世界的全新性、多中心性、不確定性和模糊性”，戈丹認為，一個關于治理的整體概念，已“在2001年‘9·11’事件后成為焦點議題”*[法]讓-皮埃爾·戈丹.何謂治理[M].鐘震宇譯.北京：社科文獻出版社，2010.16.。
盡管治理已成為時尚的學術主題，我們仍當注意其欲負載的某種說理的效力限度。舉例來說，如前文里強世功有關陜甘寧邊區(qū)調解及其代表的中國法律新傳統(tǒng)的論證。
在孜孜尋覓近代化的20世紀中國，法的治理化或工具化，不單是全能主義的意識形態(tài)、政治制度與實踐操作等表象，應當說強世功僅僅揭橥了法律新傳統(tǒng)的淵源之一。設若在人民民主的司法邏輯中，像強世功所甄別出的價值一元化，“法律就是政治……在司法過程中……隨機的政治權力策略取代了法律知識的推理和判斷”*強世功.權力的組織網絡與法律的治理化[J].北大法律評論,2000,(2):47.，那是緣于人治目標的惟一本性：統(tǒng)治秩序利益至上，一切以其為旨歸。相反地，一個自由人的聯(lián)合體卻以其天然固有的諸基礎價值的內在張力——自由、民主、平等、法治等的沖突與協(xié)整——而被展開和標識。
因此，這里可以簡明地指出，數(shù)千年傳統(tǒng)人治的頑固慣習，輔之以舶來的西方理性主義的技術迷信，乃是中國法律新傳統(tǒng)之疑問的根底：一種鴉片戰(zhàn)爭受創(chuàng)后文明修補性的“中學為體、西學為用”論的20世紀新版本。在最深層的集權思想基本未變的狀況下，進而雜糅了域外引入的科學主義、工具理性訴求。這樣，前近代的相較滯后的儒家文化脈絡之現(xiàn)代傳承，因霍克海默所診察的啟蒙自我背反的辯證法之疊加而愈益強化了。
On Michel Foucault in the Jurisprudential Discourse—The Second Foucault’s Impression in the Domestic Law
HU Chang-bing
(1.LawSchoolofZhejiangUniversity,Hangzhou,Zhejiang310008,China; 2.GuizhouAcademyofSocialSciences,Guiyang,Guizhou550002,China)
The introduction of Michel Foucault’s theory has inspired some positive theoretical effect on the domestic study of jurisprudence since 1990s, such as trial of genealogy method and analysis of legal governance. On the whole, although it has some rough or plain, the academic trend is worthy of further promotion.
Michel Foucault; law; power; genealogy; governance
2015-05-26
本文系貴州省哲學社會科學規(guī)劃課題“人之終結的法律蘊涵——米歇爾·福柯法哲學的若干研究”(編號12GZZC01)研究成果之一。
胡長兵，男，浙江大學法學院博士后，貴州省社會科學院副研究員，主要研究方向：法哲學。
DF0
A
1672-769X(2015)05-0035-07
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胡長兵
(1.浙江大學法學院,浙江 杭州 310008;2.貴州省社會科學院,貴州 貴陽 550002)
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芻議法理學話語中的米歇爾·?？?br/>——國內法學場域中的?？掠∠笾?/p>
胡長兵
(1.浙江大學法學院,浙江 杭州 310008;2.貴州省社會科學院,貴州 貴陽 550002)
1990年代以來，因米歇爾·福柯學說的資源引介，國內法理學研究中，已然激發(fā)了一些積極的理論新思考，如譜系學方法論的試用、法律的治理化分析等。總體來看，盡管其間或有某些粗糙淺白處，這一學術路徑的趨向卻是值得進一步的張揚。
米歇爾·?？?；法律；權力；譜系學；治理
自1993年蘇力撰述《?？碌男塘P史研究及對法學的貢獻》一文以來，當代法國哲學名家米歇爾·福柯在國內法學界的譯介與傳播轉瞬已逾20年。這段期間里，對其學說的各類研究漸次伸展開來，收獲了一些較有新意的理論成果。
通覽現(xiàn)今涉足?？碌奈墨I，可以看到，?？滤枷胍讶粚χ髁鞯姆▽W理念形成了一些實質性的沖擊。在他的影響下，研究者們對理性、歷史、知識、權力、法律等這些基本范疇的傳統(tǒng)內涵產生了一定的質疑，進而依據(jù)法律素材對它們進行了重新的闡述。大體上，可以將這些因?？露碌睦碚撟儎忧樾螝w納為下列幾個一般性主題：(1)方法論的試用，如譜系學；(2)司法理性、歷史的進步的懷疑論；(3)權力的非中心化、多元性；(4)法律的治理化等。其中，因第二、三兩項于刑事法學領域中展開更多而已作他文，以下將著重梳理和解析歸類于法理學論說的余下二部分。
一、譜系學分析法的試練
傳承于尼采，譜系學是?？碌姆椒ㄕ摵诵闹唬荚凇瓣U明知識、話語、客體領域等事物之構成的一種歷史形式”，為此，它聚焦于歷史事件的獨特性，“確定偶然事件、細微偏差，或反之，去確定錯誤、錯估和那產生了現(xiàn)時的、對我們有用的東西的錯誤演算；揭示在我們所知和我們所是的東西的基底根本沒有真理和存在，有的只是偶然事件的外在性?！弊V系學的這一特質與結構主義截然相對，在后者那里，結構—事件二者間的對立關系一直無能調和或消除。人們認為，與沉寂但穩(wěn)固的深層結構(典型的如結構主義運動領軍人列維-斯特勞斯所尋覓的普遍心理結構)相比，事件是偶然的、非理性的東西，它不屬于也不可能屬于結構主義分析機制和活動的范圍，結構分析在根本上與歷史無涉。據(jù)此，人們“最終把事件和敘述事件的歷史貶為二流歷史，認為它講的都是小事，乃至微末瑣事，附帶事件……事實是，歷史上出現(xiàn)的一些焦點所涉及的既不是微末小事，也不是那種有條有理、明白無疑、適用于分析的完美結構?！?〔4〕[法]米歇爾·?？??？录痆M].杜小真編.上海：上海遠東出版社，1998.434.151.432.433.
或應提及的是，從思想演進的角度來看，實際上，?？略谇捌谝欢葘Ｗ⒌目脊艑W方法便是20世紀60年代中,其時巴黎文化圈流行的結構主義思潮的一個變種*就?？略缙谂c結構主義的牽聯(lián)，庫茲韋爾即言：“不管他是在探討瘋狂、疾病、罪過，還是性行為，他總是借助予新結構主義的對立和轉換來說明……?？芠即?？耛的大膽的而且經常是輝煌的真知灼見，曾使他贏得結構主義者所統(tǒng)治的時代的中樞地位”。[美]伊·庫茲韋爾.結構主義時代[M].尹大貽譯.上海：上海譯文出版社，1988.10-11.同時還應注意，?？聫目脊艑W向譜系學的跳轉，并不意味著全然的斷裂，而是一次緣于其學說的自我反思和更新所引發(fā)的方法論重心的偏移。在往后的研究中，他并未完全廢棄考古學，而是和譜系方法分工互補、各守其責。便如丹納赫等例解的，“?？聦v史的研究結合了考古學和譜系學方法。考古學方法指的是區(qū)分不同的話語秩序。這些話語秩序為思想觀念的表達制定各種條件，并提出一些命題和陳述以便人們理解他們所處的歷史時期。譜系學方法和權力的非話語機制關系更大，這些非話語機制決定了人們理解世界和在世上行動的方式。因此，構成學校課程(數(shù)學、科學或者文學課程)的各種話語是考古學方面研究的對象，而教室應該如何布置才能使老師能夠四處移動并監(jiān)視每個學生的行動這一問題則與譜系學方法更有關系?！盵澳]J.丹納赫等.理解福柯[M].劉瑾譯.北京：百花文藝出版社，2002.113.，而后者的缺陷也就意味著前者的某種理論的不滿*關于考古學是否存在方法論上的固有缺陷問題，人們仍有爭議，如戴維森的異議。阿諾德·戴維森.?？?、譜系學、倫理學[A].汪民安等.?？碌拿婵譡C].北京：文化藝術出版社，2001.213.。對事件概念的排除或是無力整合這一困境，正是促使?？聦W術中期轉向譜系學的關鍵緣由。對于事件，?？聫娬{，不能采用以符號場或能指結構域為參照的分析，而應求助戰(zhàn)術戰(zhàn)略發(fā)展、力量對比的譜系學術語為之?！皯搮⒄盏牟皇钦Z言和符號模式，而是戰(zhàn)爭和戰(zhàn)役模式。將我們卷入其中并決定我們去從事的歷史性是好戰(zhàn)的，它不是語言的。它是權力關系，不是意義關系?！睂Υ朔N意義上的歷史，“辯證法(作為矛盾邏輯)和符號學(作為交際結構)都無法分析沖突所固有的可理解性。辯證法將該可理解性合入黑格爾學說的框架，是一種回避始終危險和始終開放的現(xiàn)實的方式；而符號學則將該可理解性歸入平靜的、柏拉圖式的語言和對話形式，是一種回避沖突之激烈、血腥和致命性的方式。”〔4〕
(一)“依法收貸”案中的權力策略與技術
在法學場域里，福柯的譜系學業(yè)已生發(fā)了某些激勵，研究者借鑒該方法對一些法律論題進行了闡述。例如，趙曉力等關于一樁“依法收貸”案的探討。
這是一起發(fā)生于陜北農村的普通民事糾紛。案中，鎮(zhèn)信用社訴請鎮(zhèn)法庭下到一戶農家進行支農收貸，本村支書同時應邀作陪。期間經幾方論辯協(xié)商，農戶當場清繳了欠款。事后，鎮(zhèn)法庭以民事調解書作了案結。
對該案，趙曉力排除了法教義學式的“案件”或人類學田野調查意義上的“個案”等慣常路徑，而嘗試從“關系/事件”的角度切入。所謂關系/事件，即是上論譜系學的一個簡單面相形變。按趙曉力的界說，此案發(fā)之事件不宜視作一個獨立的封閉體，它由一系列復雜的關系構成，“但我們并不順勢將這些關系化約為凝固的結構，認為該事件不過是一些事先存在的結構和規(guī)則的反映或體現(xiàn)”，相應地，卻當以?？碌奶骄糠绞?，去“觀察人們如何在事件中展開各項策略，以及這些策略得以施展的條件是什么?！?〔6〕〔7〕趙曉力.關系/事件、行動策略和法律的敘事[A].王銘銘等.鄉(xiāng)土社會的秩序、公正與權威[C].北京：中國政法大學出版社，1997.521.536.538.529.
依此思路，他細致分析了與案各方的種種策略和技術，如：原告信用社對法庭的協(xié)助借用、被告農戶的求情與拖延、居間人村支書的說情與私了建議、裁判者鎮(zhèn)庭長對“農家炕頭”空間格局中準法庭式的氛圍營造，以及事末，法庭有關案情復述的書面處置技術。就最后一項所涉及的作為官方定論的格式化載體，如調查筆錄、調解筆錄等數(shù)份法律文書而言，趙曉力發(fā)現(xiàn)，“本文所著力分析的各方的策略，在這種敘事方式中沒有得到任何反映”：如法庭與信用社間的“協(xié)作”關系被隱去，卷宗文字里是一種標準的原告—法官—被告的“等腰”三角形關系。經此，法制的體系邏輯從而成就了對生活現(xiàn)實的技術涵攝與覆蓋，“法律就是在案卷樹作、整理、裝訂等等這樣的瑣事中完成了它的想象的統(tǒng)一性”〔6〕。
綜觀整個調解流程，趙曉力強調，處在當事人視野中的并非什么普遍認識中的法律，卻是一種“當?shù)卣J識和當?shù)叵胂蟆敝械摹胺伞薄＿@一“活生生的法”不僅是吉爾茲術語意義上的地方性知識，更是?？滤^的權力—知識。換言之，它的部署和展開更多的“是地方性知識內部的分化、爭斗和征服這種更為日常性的關系”〔7〕。從而，這也是趙曉力起初棄置尋常研究方法的根本倚賴。
此外，就本案，另一作者強世功作了類似的分析。他試圖藉此考察“促使國家與社會互動的民事調解制度作為一種權力機制是如何運作的”，即國家法在一件普通的鄉(xiāng)俗社會之民事調解案的復雜權力關系網絡中，是如何思考、判斷、謀劃，采取何種策略和技術的？一句話，“法律的宏大制度安排是如何在微觀的權力關系網絡中作為一種技術進行實踐的？”*〔9〕強世功.“法律”是如何實踐的[A].王銘銘等.鄉(xiāng)土社會的秩序、公正與權威[M].北京：中國政法大學出版社，1997.491.510.512.
文中，通過對“炕上開庭”場景的翔實白描，強世功著意解析了案中人情、常理與法律三者間交織勾連的諸種權力機制的構造及其運作，比如：此一特定調解現(xiàn)場對農家主人與來訪客人的一種權力關系的開啟，及至其中鄉(xiāng)土秩序維系者的“人情”、“面子”機制的重要嵌入。由此，他能夠指出，“法律不僅是一種總體的戰(zhàn)略部署，同時它也要將此轉化為一套法律技術，諸如訊問技術、判斷技術、剪裁事實的技術、法律的敘事技術，案件的制作技術等”，同時，“法律還要利用種種鄉(xiāng)村社會的日常權力技術，諸如擺事實、講道理、一打一拉、說服誘導、欺詐脅迫、利用人情面子等?！弊罱K，強世功斷言，“法律與其說是一項被規(guī)定的制度，還不如說是一種被實踐的權力技術”〔9〕。
(二)譜系學觀照下的馬錫五審判
如若說上述“依法收貸”案是一個過于日常細微的論題，難以展示譜系學分析的犀利特質，數(shù)年后，強世功在一項有關陜甘寧邊區(qū)調解制度的研究中則更較嫻熟地運用了這一方法，主題事件的性質也極為適恰，更加圈中于前引福柯言里的“歷史焦點”一語。
陜甘寧邊區(qū)時期，馬錫五審判方式及其標志的人民調解是中國共產黨法律制度的主要傳統(tǒng)之一。大體上，對此一制度的解說存在二種流行的主張：“文化延伸論”認為，馬錫五審判不過是中國傳統(tǒng)“無訟”思想的體現(xiàn)和延伸，共產黨的法律實踐繼受了古代法傳統(tǒng)?！拔幕瘮嗔颜摗眲t主張，這二者的性質、目的等截然不同，人民調解成功地改變了調解功能，政治強烈地滲透其中，遮蔽了解決糾紛的主導效用，成為一種社會動員的強大工具。進而言之，這二套理論實際上建立在截然不同的研究方法上。前者采納文本分析法，以此將共產黨的調解制度區(qū)別于西方或蘇聯(lián)的法律而顯示法律文化的獨特性；后者則運用功能主義，將調解看作是實現(xiàn)共產黨政治訴求的工具。
可是，在強世功看來，這二種觀點均無法達到理論目的。若“文化延伸論”無法細致區(qū)分共產黨的人民調解與傳統(tǒng)調解采取的不同策略和技術，“文化斷裂論”亦無法解釋為什么以“矛盾”和“斗爭”的哲學思想為核心的共產黨的意識形態(tài)，竟然會采取傳統(tǒng)儒家以和解為核心的調解手段？“事實上，意識形態(tài)中的‘斗爭’哲學不是體現(xiàn)在調解實踐中，而是體現(xiàn)在‘批斗’這樣的法律實踐中?！?強世功.權力的組織網絡與法律的治理化[J].北大法律評論,2000,(2):5.
基于上述疑問，強世功主張，對陜甘寧邊區(qū)調解制度的研究，應引入一些新分析工具，如福柯的譜系學等。依此，不應將該制度作為普遍性的法律實踐來處理，無論是作為體現(xiàn)文化傳統(tǒng)的普遍性抑或制度構造的普遍性，而應作為一個獨特性的“歷史事件”來對待，盡管其后生發(fā)了普遍的體制效果。一方面，對這種具備特殊性的“事件”的分析不可采取一個簡單的化約主義的理解，將事件解釋為一系列更宏大要素的產物或結果。比如，“文化延伸論”將其理解為歷史、文化的產物，而“文化斷裂論”則解釋成政治意識形態(tài)的效應。另一方面，也不能以一種孤立的方法來觀察，毋寧說應采取的是一種“關系/事件”分析法，“將事件和圍繞事件、構成事件的一系列權力關系結合起來分析，這種方法具備了?？伦V系學的某種特征”*〔13〕強世功.權力的組織網絡與法律的治理化[J].北大法律評論,2000,(2):6.44.。這就是說，“對事件所屬的網絡和層次加以區(qū)分，同時要重構將諸事件聯(lián)系在一起并促使它們相生相成的紐帶?！?[法]米歇爾·福柯.?？录痆M].杜小真編.上海：上海遠東出版社，1998.432.正是通過對權力關系的分析，使得事件與總體權力關系的配置發(fā)生了種種復雜的關聯(lián)。
強世功指出，在形式層面，馬錫五審判方式和傳統(tǒng)民間調解并沒有顯明的區(qū)別。如二者都是到案發(fā)地解決問題，都采取說理、批評教育的方法等。問題的要害是，在陜甘寧邊區(qū)時期，馬錫五審判方式不再是一種簡單的司法技術，而是共產黨、國民黨爭奪合法性的一次政治實踐，是共產黨貫徹其政策和政治原則的一套普遍使用的組織技術。在此過程中，“進步”、“革命”等馬克思主義話語為久遠卻出身卑微的司法調解技術打上了七彩的霞光，使其往昔的血統(tǒng)被斬斷、遺忘了。以福柯的譜系學措辭風格，強世功總結道，
在這里，共產黨找到了自己的區(qū)別于所有舊司法的新的司法形象……這的確是一個前所未有的發(fā)現(xiàn)，一個全新的發(fā)明，一種全新的實踐……歷史突然被激活了，它發(fā)生了斷裂、折疊、分岔和重組，各種各樣的權力技術和權力關系……展開了搏斗、廝殺，圍繞司法調解的種種話語正是這戰(zhàn)場上的吶喊聲……最終，一門古老的司法技藝被一種新的權力關系所捕獲和馴服，被一種新的意識形態(tài)所籠罩和消弭，被一種新的文化傳統(tǒng)所吸納和消化〔13〕。
二、法律的治理化
?？碌膶W術生涯分為三個階段，即考古學、譜系學和倫理學時期。后二個分期間夾著一個不甚明顯的過渡期，這期間里，?？绿骄苛宋鞣浇鐣锏闹卫韱栴}。在一定程度上，這也是他企圖在譜系學的權力與倫理學的主體這一組對抗性的范疇間所作的一個試驗性、摸索性的鏈接。丹納赫等便曾指出，與治理術“密不可分的是?？聦τ跈嗔捌鋵嵺`和所謂‘主體形成’過程之間的聯(lián)系這一更普通的關注?！?[澳]J.丹納赫等.理解?？耓M].劉瑾譯.北京：百花文藝出版社，2002.95.
(一)治理的形成
據(jù)戈丹的考證，治理(Gouvernance)“這個詞從13世紀起就在法國階段性地流行過”*[法]讓-皮埃爾·戈丹.何謂治理[M].鐘震宇譯.北京：社科文獻出版社，2010.4.。其后的演化中，語義逐漸限定為：“由制度、程序、分析、反思以及使得這種特殊然而復雜的權力形式得以實施的計算和手法組成的總體，其目標是人口，其主要知識形式是政治經濟學，其根本的技術工具是安全配置?！?〔18〕〔19〕〔20〕米歇爾·福柯.治理術[A].汪民安等.現(xiàn)代性基本讀本(下)[C].鄭州：河南大學出版社，2005.396.386.387.391.392.按福柯的這一解義，治理可謂是一種霍克海默工具理性意義上的政治管理形式。
?？轮赋觯?6世紀起，西歐社會里關于“治理藝術”的政治著述日漸盛行，治理作為一個普遍性問題爆發(fā)出來。這囊括著下列諸領域的廣泛主題：斯多葛主義的自我治理、基督教的靈魂治理、兒童的管理與教學法，以及君主對國家的治理等。也即，“如何統(tǒng)治孩子，如何統(tǒng)治窮人和乞丐，如何統(tǒng)治一個家庭和一所房子，如何統(tǒng)治軍隊，如何統(tǒng)治不同的群體、城市和國家，如何統(tǒng)治一個人自己的身體，如何統(tǒng)治一個人自己的心靈。”“如何統(tǒng)治……這是15或16世紀的基本問題之一?！?米歇爾·福柯.什么是批判？[A].詹姆斯·施密特.啟蒙運動與現(xiàn)代性[C].徐向東等譯.上海：上海人民出版社，2005.389.此處，雖無原文對照，但按時下的流行理解，“統(tǒng)治”一語似應譯做“治理”。參見后文的分析。就此而言，在馬基雅維里的《君主論》的歷史盛名中，人們可略見一斑。
不過，雖然《君主論》以其關于君主—王國關系的經典論述彰顯了有關治理的時代訴求，但其后卻很少被認同。人們批評馬基雅維里僅僅關注君主的個人利益，缺乏對治理術內在理性的探究。在他那里，君主相對于其君權，具有唯一的、外在的因而是超越的關系，二者間沒有本質的、自然的或法律的聯(lián)系。權力主旨就是強化君權，然則“具備保持君權的能力并不等于掌握了治理的藝術?！薄?8〕
和馬基雅維里的恣意權謀論相悖，人們企圖構建一種理性的治理觀。它包括下面三個要點：第一，主體的泛化。治理者不獨限于君主，還指教士、法官、教師等，他們不僅治理國家，還“治理”家庭、靈魂、兒童、宗教，治理實踐的“多樣性和內在性徹底把它們和馬基雅維里的君主的超越的唯一性區(qū)別了開來”。分類學上，治理術至少可概括為三種相互承接的基本形態(tài)：自我治理、家庭治理，以及管理國家。在此，?？聫娬{，“盡管關于君主的學說和關于主權的法律理論總想在君主的權力和其他權力形式之間劃一條界限，在治理藝術中，任務卻變成同時在向上和向下兩個方向建立連續(xù)性?！币簿褪钦f，以家庭治理這一主題為基準，上行的是君主教學法，下行的則是治安問題。第二，對象的變更。按照馬基雅維里和傳統(tǒng)公法理論，主權、君主權力不對事行使，它的首要對象是領土與居民，但治理關注的卻是領土上的種種事務，它純粹是對“事”的一種處理，領土只是載體。就此差異，德皇腓特烈二世曾在《反馬基雅維里》里以俄、荷兩者作了比較：俄國面積巨大但國力貧瘠，荷蘭領土狹小卻國度強盛，這便是源自事務治理上的能力差異。第三，目的論的置換。于此，主權和治理間的重要區(qū)分再次凸顯出來。主權的終極目標是公共的、普遍的善，達致這一目標的手段是對法的遵循，“法律和主權絕對不可分割”。而治理，問題卻非施法于人，而是處理事情，亦即運用策略而非法律，或將法律也視作一種策略，以某種方式籌謀事務而使得如此這般的目標經一些特定手段得以達成。因此，如果說主權的目的、手段內在于法律形態(tài)的話，治理的終極目標則存身于其所管理的事務中?！爸卫淼墓ぞ卟辉偈欠?，而是一系列多種形式的手法。從治理的角度看，重要的不是法律”〔19〕。相關地，表征統(tǒng)治者形象的，不再是強權暴力，也非傳統(tǒng)正義公平的知識，而是關乎事務處理的手段—目的的技術理性能力。
福柯認為，17世紀前后，治理藝術找到了它的第一個具體化形式，這是圍繞著國家理性的主題組織起來的：和自然一樣，國家有其自身的理性形式，故應依憑此種內在，而非自然法、神法或睿智原則等從事治理。換言之，治理“不是在超驗的規(guī)則、宇宙論的模型或一種哲學—道德的理想中尋求奠定自己的基礎，而必須在構成國家的特定現(xiàn)實的東西中尋找自己理性的原則?！薄?0〕自那以來，及至當代的變遷歷程，?？律醵爬ǖ剑爸卫硇g進入政治領域標志著現(xiàn)代國家的開端”，“對我們的現(xiàn)代性，也就是我們的現(xiàn)實來說，重要的不是社會的國家化，而是國家的治理化?！?[法]米歇爾·福柯.安全、領土與人口[M].錢翰等譯.上海：上海人民出版社，2010.142，92.關于治理，戈丹的一項研究結論和?？骂愃?。近代以來，與Gouvernement(統(tǒng)治、政府，英文Governement)概念的等級化權力、垂直統(tǒng)一指揮關系等集權觀相對，Gouvernance(治理，英文Governance)理念專注于公共行為的實際挑戰(zhàn)及其具體的關鍵問題，諸如計算人力物力、測量財富流轉、編制國家概況一覽表等。由前者到后者的歷史主導地位之流轉，標示了政府管理的一種實用主義思想傾向，即“以唯意志論和最高主權論為主要特征的傳統(tǒng)‘統(tǒng)治’方法更加轉向實證方法和實踐知識”。[法]讓-皮埃爾·戈丹.何謂治理[M].鐘震宇譯.北京：社科文獻出版社，2010.16.
(二)革命時期的法律與治理
?？玛P于治理問題的論述已為研究者們所關注，特別是其間與法律的權變關聯(lián)。通過其論點的參引，在對1930～1950年間國內革命時期婚姻問題的考察中，朱曉東得以指出，“革命以來的婚姻和婦女解放法令的功能，不在于揭示某種可重復的價值，而在于完成某種不可重復的一時的工作任務。法律的這種強烈的手段屬性，使其日益與治理、策略成為孿生姐妹?！?〔23〕朱曉東.通過婚姻的治理[J].北大法律評論,2001,(2):385.更一般地，法律的治理化表現(xiàn)為，
法律不是消極地為社會的一般行動者提供相對平等的舞臺和背景，而是作為某些“更加平等”的演員手中的道具，積極地參加一幕幕革命活劇的演出。它或是一份就職演說稿(“憲法就是把革命勝利的成果鞏固下來”)，或是一部好教材(“新婚姻法是一部用社會主義思想處理婚姻家庭關系的好教材”)，或是一把摩西式的分水寶劍(劃分敵我)。道具被直接施加在less equal的演員的身體之上〔23〕。
前文在討論福柯譜系學的影響時，曾涉及強世功關于陜甘寧邊區(qū)調解制度的研究，不過，對他來說，其最終目標卻是通過這一案例的歷史考察來解答有關中國法律新傳統(tǒng)的法律治理化問題，“在此，法律的目的既不是通過審判來實現(xiàn)社會正義，也不僅是通過調解來平息糾紛，而是在解決問題的過程中貫徹黨的路線、方針和政策，實現(xiàn)共產黨改造社會、治理社會的目的?！?〔25〕強世功.權力的組織網絡與法律的治理化[J].北大法律評論,2000,(2):7.47-48.
強世功指出，面對作為標準模型的西方法治理論，現(xiàn)今中國的法律制度很難獲得令人滿意的闡釋，無論跨文化比較、功能主義或法律社會學等。而一種新的可能性就在于?？轮卫碚摰囊暯?。
按照強世功，在陜甘寧邊區(qū)時期，馬錫五審判方式作為一種偶然的司法實踐之所以取得巨大的成功，并成為共產黨法律制度的象征，關鍵在于它已成為一項可用的社會治理技術。通過司法調解，共產黨將自己的政治意識形態(tài)有效地傳達給了廣大民眾。據(jù)此，法律溢出自身領域，功能與作用發(fā)生轉化，浸入了整個社會的治理實踐中，法律的治理化構成了中國法律的新傳統(tǒng)。之所謂“新”，在于它既不是古代法的繼承，也非對蘇聯(lián)馬克思主義法律的模仿，或西方法的拋棄，而是此三者的全盤重組。
這一法律治理化的新原則體現(xiàn)在下述三方面：第一，司法作為政治載體。當馬錫五方式被理解為共產黨“人民民主”的法律表現(xiàn)形式時，政治與司法間便構建了一種新關系。法律不是通過審判這種獨立的、職業(yè)理性的技術來捍衛(wèi)民主政治成果，而是將權力利益的爭奪直接帶到法律實踐中。“法律就是政治……這正是我們司法的邏輯，法律不能成為約束政治恣意的工具，法律必須是貫徹政治意圖的工具?！薄?5〕第二，司法作為改造社會的工具。與邏輯轉化相關，法的功能也發(fā)生了置換。在“批判舊司法、改變舊作風”中，革命的法院樹立了新形象。它既不像西方化的國民黨舊司法那樣宣稱是正義的裁判者，也不像傳統(tǒng)衙門所展示的至尊君權，而是在“打擊敵人，教育人民”中，成為社會改造的工具。第三，司法機構的一體化。源于審判機關的日益治理化，法院與司法行政、公安間的職能分工和相互獨立性逐漸消隱，以致最終和公安、檢察部門一體化，都被統(tǒng)稱為“人民司法”。
經過以上的諸解讀，在強世功看來，20世紀的中國，政治系統(tǒng)從傳統(tǒng)權威主義轉向激進的“全能主義”，以現(xiàn)代化為目標的國家治理構成了理性化過程中的惟一向度，從西方移植的或是傳統(tǒng)里發(fā)現(xiàn)的那些法律技術，輕而易舉地為國家治理所馴服。如若說西方法律傳統(tǒng)因其多元理性淵源的內在張力，如市民社會的發(fā)達、自由主義觀念的強大等，而締造了節(jié)制性治理的品格，全能國家的治理目標及其技術則形塑出中國法律的新傳統(tǒng)。不過，循此而伴生的消極后果卻是，法律最終無以獲得獨立于政治、道德和經濟的內在性，無能構建出自主性的現(xiàn)代法治。
三、關于?？略捳Z援引的簡評
依照論題和習常的寫作架構，本文還應就國內法理學界關于?？碌恼w評價，以及其理論與方法資源的引介、借鑒所激發(fā)的總體影響等進行必要的概述，但因另文業(yè)已作了相關的處理，且基本情況大致近似，區(qū)別只在于那里考察的是刑法學領域，這里不再重復。以下，將僅對以上二節(jié)的所述內容給出簡要的討論。
(一)譜系方法論的試用
在尼采那里，系譜學典范性地展示于《論道德的譜系》中。書中，他力圖探究“我們道德偏見的起源”。按照尼采，其時流行的善惡、好壞等倫理觀肇始于一種平民庸眾的怨恨式“非我”否定、虛偽與怯懦心理。然而，行為善惡與否，應依據(jù)對生命權力感的增強來判定，“所有高貴的道德都產生于一種凱旋式的自我肯定”，譬如：騎士—貴族鐘愛的“戰(zhàn)斗、冒險、狩獵、跳舞、比賽等等所有強壯的、自由的、愉快的行動”，以及對征服、權勢的渴求。據(jù)尼采的歷史考證，“事實上，只是在貴族的價值判斷衰落的時候”，以上庸眾們所發(fā)明的奴隸道德“才越來越被強加于人的良知”*[德]尼采.論道德的譜系[M].周紅譯.北京：三聯(lián)書店，1992.21.18.12.，價值自此逆轉了。
承繼于尼采，?？乱浴赌岵?、譜系學、歷史》一文對譜系學進行了理論化的歸納和闡釋*福柯在譜系學的理論化中，補救了尼采的一些明顯弱點。即如拉什所評，“正是通過權力代替奴隸階級，?？虏疟苊饬四岵勺V系學的貴族特質以及尼采方法論上的個人主義印記?！彼箍铺亍だ?譜系學與身體：?？?德勒茲/尼采[A].汪民安等.福柯的面孔[C].北京：文化藝術出版社，2001.439.。核心是：作為一種歷史方法論的譜系學，主張“一切事物背后……不是什么無日期的、本質性的秘密，而是事物沒有本質，或其本質是用完全不同的形象一點點制造出來的這一秘密”，因此，它拒斥傳統(tǒng)神學或現(xiàn)代歷史哲學對理想意義和無限目的論的元歷史展開，而“致力于昭顯我們所經歷的一切非連續(xù)性”。福柯強調，譜系學“必須成為一種區(qū)別、分布、散播間距和邊緣，并使它們發(fā)生作用的犀利的目光——一種解散性目光……消解那種被認為統(tǒng)治著歷史的人類存在的統(tǒng)一性?！?[法]米歇爾·?？??？录痆M].杜小真編.上海：上海遠東出版社，1998.148.163.156.
就上論的譜系學, 程春明曾多美譽，“福柯思想的視角和其獨特的研究方法讓我們真正了解到什么是法學和法律思想所辯護和論證的現(xiàn)代性和正當性存在的另一種偉大的思想維度”，“這種非正規(guī)的反思主體和規(guī)范的學術路徑是另外一種可能的偉大法律思想路徑”*程春明.認真對待福柯[J].法治論叢,2006,(3):12.。不過，這種維度、路徑的可能挪用卻非輕易，尤其在國內非/反體制學術的言路尚未完全開放的氛圍下。例而言之，此一情形明顯地體現(xiàn)于前文強世功等的研究中，尼采-?？伦V系學的激進鋒芒、極端顛覆性業(yè)已隱沒難再。
在前述“依法收貸”案、馬錫五審判方式等論題的研討里，通過譜系學的資源外引，趙曉力、強世功等期圖新創(chuàng)“關系/事件”范疇來檢視當代轉型中國背景下國家法、習慣法間的沖突、合作與轉化的復雜性。其主要的構想包括：澄清組織法律運作場景的權力關系網絡，審察其間策略與技術的互動等。
然則，撇開細節(jié)的描摹、術語的借用不論，從總體上看，他們的類譜系學分析與常規(guī)的法社會學模式，如對“活法”、“行動中的法”等的著重，區(qū)別難說顯著。以趙曉力對收貸案里居間人村支書的一項典型剖析為例，據(jù)他主張，“追問村支書究竟代表誰的利益可能是沒有意義的……而要在關系的變動不居的格局中、在權力的生產性實踐中理解村支書的位置”*趙曉力.關系/事件、行動策略和法律的敘事[A].王銘銘等.鄉(xiāng)土社會的秩序、公正與權威[C].北京：中國政法大學出版社，1997.533.。關于此一論點的表達，若將句中的“權力”一詞替換成法社會學常用的“習慣、慣例”等措辭，顯然不能說整個判斷便祛除了任何的學理意義。
或許更重要的是，上述作者們的研究結論一般照舊地歸向中庸，欠缺了激情的反常識的新學理洞見。譬如事件范疇，按照?？?，“世界是無數(shù)糾結纏繞的事件……我們在無數(shù)流逝的事件中生活，并無原初的坐標”*[法]米歇爾·?？?福柯集[M].杜小真編.上海：上海遠東出版社，1998.158.，但對趙曉力等的“關系/事件”來說，這一反歷史連續(xù)性的本體論承諾應是無法接受，且其文中也未見顯露。當然，對此倒是不宜苛求。畢竟，尼采-?？伦V系學的反實在論世界觀、真理視角論與歷史斷裂說等，其批判性意味終究過濃了些。
(二)法律的治理化
以一貫的著述風格，福柯宣稱，“我們生活在一個治理術的時代”*[法]米歇爾·?？?安全、領土與人口[M].錢翰等譯.上海：上海人民出版社，2010.92.。而當下，面對全球化趨勢下的新千年，“考慮到這個權力世界的全新性、多中心性、不確定性和模糊性”，戈丹認為，一個關于治理的整體概念，已“在2001年‘9·11’事件后成為焦點議題”*[法]讓-皮埃爾·戈丹.何謂治理[M].鐘震宇譯.北京：社科文獻出版社，2010.16.。
盡管治理已成為時尚的學術主題，我們仍當注意其欲負載的某種說理的效力限度。舉例來說，如前文里強世功有關陜甘寧邊區(qū)調解及其代表的中國法律新傳統(tǒng)的論證。
在孜孜尋覓近代化的20世紀中國，法的治理化或工具化，不單是全能主義的意識形態(tài)、政治制度與實踐操作等表象，應當說強世功僅僅揭橥了法律新傳統(tǒng)的淵源之一。設若在人民民主的司法邏輯中，像強世功所甄別出的價值一元化，“法律就是政治……在司法過程中……隨機的政治權力策略取代了法律知識的推理和判斷”*強世功.權力的組織網絡與法律的治理化[J].北大法律評論,2000,(2):47.，那是緣于人治目標的惟一本性：統(tǒng)治秩序利益至上，一切以其為旨歸。相反地，一個自由人的聯(lián)合體卻以其天然固有的諸基礎價值的內在張力——自由、民主、平等、法治等的沖突與協(xié)整——而被展開和標識。
因此，這里可以簡明地指出，數(shù)千年傳統(tǒng)人治的頑固慣習，輔之以舶來的西方理性主義的技術迷信，乃是中國法律新傳統(tǒng)之疑問的根底：一種鴉片戰(zhàn)爭受創(chuàng)后文明修補性的“中學為體、西學為用”論的20世紀新版本。在最深層的集權思想基本未變的狀況下，進而雜糅了域外引入的科學主義、工具理性訴求。這樣，前近代的相較滯后的儒家文化脈絡之現(xiàn)代傳承，因霍克海默所診察的啟蒙自我背反的辯證法之疊加而愈益強化了。
On Michel Foucault in the Jurisprudential Discourse—The Second Foucault’s Impression in the Domestic Law
HU Chang-bing
(1.LawSchoolofZhejiangUniversity,Hangzhou,Zhejiang310008,China; 2.GuizhouAcademyofSocialSciences,Guiyang,Guizhou550002,China)
The introduction of Michel Foucault’s theory has inspired some positive theoretical effect on the domestic study of jurisprudence since 1990s, such as trial of genealogy method and analysis of legal governance. On the whole, although it has some rough or plain, the academic trend is worthy of further promotion.
Michel Foucault; law; power; genealogy; governance
2015-05-26
本文系貴州省哲學社會科學規(guī)劃課題“人之終結的法律蘊涵——米歇爾·福柯法哲學的若干研究”(編號12GZZC01)研究成果之一。
胡長兵，男，浙江大學法學院博士后，貴州省社會科學院副研究員，主要研究方向：法哲學。
DF0
A
1672-769X(2015)05-0035-07
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