胡長(zhǎng)兵

(1.浙江大學(xué)法學(xué)院,浙江 杭州 310008;2.貴州省社會(huì)科學(xué)院,貴州 貴陽 550002)

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芻議法理學(xué)話語中的米歇爾·?？?br/>——國(guó)內(nèi)法學(xué)場(chǎng)域中的福柯印象之二

胡長(zhǎng)兵

(1.浙江大學(xué)法學(xué)院,浙江 杭州 310008;2.貴州省社會(huì)科學(xué)院,貴州 貴陽 550002)

1990年代以來，因米歇爾·?？聦W(xué)說的資源引介，國(guó)內(nèi)法理學(xué)研究中，已然激發(fā)了一些積極的理論新思考，如譜系學(xué)方法論的試用、法律的治理化分析等?？傮w來看，盡管其間或有某些粗糙淺白處，這一學(xué)術(shù)路徑的趨向卻是值得進(jìn)一步的張揚(yáng)。

米歇爾·福柯；法律；權(quán)力；譜系學(xué)；治理

自1993年蘇力撰述《?？碌男塘P史研究及對(duì)法學(xué)的貢獻(xiàn)》一文以來，當(dāng)代法國(guó)哲學(xué)名家米歇爾·福柯在國(guó)內(nèi)法學(xué)界的譯介與傳播轉(zhuǎn)瞬已逾20年。這段期間里，對(duì)其學(xué)說的各類研究漸次伸展開來，收獲了一些較有新意的理論成果。

通覽現(xiàn)今涉足?？碌奈墨I(xiàn)，可以看到，?？滤枷胍讶粚?duì)主流的法學(xué)理念形成了一些實(shí)質(zhì)性的沖擊。在他的影響下，研究者們對(duì)理性、歷史、知識(shí)、權(quán)力、法律等這些基本范疇的傳統(tǒng)內(nèi)涵產(chǎn)生了一定的質(zhì)疑，進(jìn)而依據(jù)法律素材對(duì)它們進(jìn)行了重新的闡述。大體上，可以將這些因福柯而引致的理論變動(dòng)情形歸納為下列幾個(gè)一般性主題：(1)方法論的試用，如譜系學(xué)；(2)司法理性、歷史的進(jìn)步的懷疑論；(3)權(quán)力的非中心化、多元性；(4)法律的治理化等。其中，因第二、三兩項(xiàng)于刑事法學(xué)領(lǐng)域中展開更多而已作他文，以下將著重梳理和解析歸類于法理學(xué)論說的余下二部分。

一、譜系學(xué)分析法的試練

傳承于尼采，譜系學(xué)是?？碌姆椒ㄕ摵诵闹唬荚凇瓣U明知識(shí)、話語、客體領(lǐng)域等事物之構(gòu)成的一種歷史形式”，為此，它聚焦于歷史事件的獨(dú)特性，“確定偶然事件、細(xì)微偏差，或反之，去確定錯(cuò)誤、錯(cuò)估和那產(chǎn)生了現(xiàn)時(shí)的、對(duì)我們有用的東西的錯(cuò)誤演算；揭示在我們所知和我們所是的東西的基底根本沒有真理和存在，有的只是偶然事件的外在性。”譜系學(xué)的這一特質(zhì)與結(jié)構(gòu)主義截然相對(duì)，在后者那里，結(jié)構(gòu)—事件二者間的對(duì)立關(guān)系一直無能調(diào)和或消除。人們認(rèn)為，與沉寂但穩(wěn)固的深層結(jié)構(gòu)(典型的如結(jié)構(gòu)主義運(yùn)動(dòng)領(lǐng)軍人列維-斯特勞斯所尋覓的普遍心理結(jié)構(gòu))相比，事件是偶然的、非理性的東西，它不屬于也不可能屬于結(jié)構(gòu)主義分析機(jī)制和活動(dòng)的范圍，結(jié)構(gòu)分析在根本上與歷史無涉。據(jù)此，人們“最終把事件和敘述事件的歷史貶為二流歷史，認(rèn)為它講的都是小事，乃至微末瑣事，附帶事件……事實(shí)是，歷史上出現(xiàn)的一些焦點(diǎn)所涉及的既不是微末小事，也不是那種有條有理、明白無疑、適用于分析的完美結(jié)構(gòu)?！?〔4〕[法]米歇爾·?？??？录痆M].杜小真編.上海：上海遠(yuǎn)東出版社，1998.434.151.432.433.

或應(yīng)提及的是，從思想演進(jìn)的角度來看，實(shí)際上，福柯曾于前期一度專注的考古學(xué)方法便是20世紀(jì)60年代中,其時(shí)巴黎文化圈流行的結(jié)構(gòu)主義思潮的一個(gè)變種*就?？略缙谂c結(jié)構(gòu)主義的牽聯(lián)，庫茲韋爾即言：“不管他是在探討瘋狂、疾病、罪過，還是性行為，他總是借助予新結(jié)構(gòu)主義的對(duì)立和轉(zhuǎn)換來說明……?？芠即福柯]的大膽的而且經(jīng)常是輝煌的真知灼見，曾使他贏得結(jié)構(gòu)主義者所統(tǒng)治的時(shí)代的中樞地位”。[美]伊·庫茲韋爾.結(jié)構(gòu)主義時(shí)代[M].尹大貽譯.上海：上海譯文出版社，1988.10-11.同時(shí)還應(yīng)注意，福柯從考古學(xué)向譜系學(xué)的跳轉(zhuǎn)，并不意味著全然的斷裂，而是一次緣于其學(xué)說的自我反思和更新所引發(fā)的方法論重心的偏移。在往后的研究中，他并未完全廢棄考古學(xué)，而是和譜系方法分工互補(bǔ)、各守其責(zé)。便如丹納赫等例解的，“?？聦?duì)歷史的研究結(jié)合了考古學(xué)和譜系學(xué)方法。考古學(xué)方法指的是區(qū)分不同的話語秩序。這些話語秩序?yàn)樗枷胗^念的表達(dá)制定各種條件，并提出一些命題和陳述以便人們理解他們所處的歷史時(shí)期。譜系學(xué)方法和權(quán)力的非話語機(jī)制關(guān)系更大，這些非話語機(jī)制決定了人們理解世界和在世上行動(dòng)的方式。因此，構(gòu)成學(xué)校課程(數(shù)學(xué)、科學(xué)或者文學(xué)課程)的各種話語是考古學(xué)方面研究的對(duì)象，而教室應(yīng)該如何布置才能使老師能夠四處移動(dòng)并監(jiān)視每個(gè)學(xué)生的行動(dòng)這一問題則與譜系學(xué)方法更有關(guān)系?！盵澳]J.丹納赫等.理解福柯[M].劉瑾譯.北京：百花文藝出版社，2002.113.，而后者的缺陷也就意味著前者的某種理論的不滿*關(guān)于考古學(xué)是否存在方法論上的固有缺陷問題，人們?nèi)杂袪?zhēng)議，如戴維森的異議。阿諾德·戴維森.?？隆⒆V系學(xué)、倫理學(xué)[A].汪民安等.?？碌拿婵譡C].北京：文化藝術(shù)出版社，2001.213.。對(duì)事件概念的排除或是無力整合這一困境，正是促使福柯學(xué)術(shù)中期轉(zhuǎn)向譜系學(xué)的關(guān)鍵緣由。對(duì)于事件，?？聫?qiáng)調(diào)，不能采用以符號(hào)場(chǎng)或能指結(jié)構(gòu)域?yàn)閰⒄盏姆治?，而?yīng)求助戰(zhàn)術(shù)戰(zhàn)略發(fā)展、力量對(duì)比的譜系學(xué)術(shù)語為之。“應(yīng)該參照的不是語言和符號(hào)模式，而是戰(zhàn)爭(zhēng)和戰(zhàn)役模式。將我們卷入其中并決定我們?nèi)氖碌臍v史性是好戰(zhàn)的，它不是語言的。它是權(quán)力關(guān)系，不是意義關(guān)系?！睂?duì)此種意義上的歷史，“辯證法(作為矛盾邏輯)和符號(hào)學(xué)(作為交際結(jié)構(gòu))都無法分析沖突所固有的可理解性。辯證法將該可理解性合入黑格爾學(xué)說的框架，是一種回避始終危險(xiǎn)和始終開放的現(xiàn)實(shí)的方式；而符號(hào)學(xué)則將該可理解性歸入平靜的、柏拉圖式的語言和對(duì)話形式，是一種回避沖突之激烈、血腥和致命性的方式?！薄?〕

(一)“依法收貸”案中的權(quán)力策略與技術(shù)

在法學(xué)場(chǎng)域里，福柯的譜系學(xué)業(yè)已生發(fā)了某些激勵(lì)，研究者借鑒該方法對(duì)一些法律論題進(jìn)行了闡述。例如，趙曉力等關(guān)于一樁“依法收貸”案的探討。

這是一起發(fā)生于陜北農(nóng)村的普通民事糾紛。案中，鎮(zhèn)信用社訴請(qǐng)鎮(zhèn)法庭下到一戶農(nóng)家進(jìn)行支農(nóng)收貸，本村支書同時(shí)應(yīng)邀作陪。期間經(jīng)幾方論辯協(xié)商，農(nóng)戶當(dāng)場(chǎng)清繳了欠款。事后，鎮(zhèn)法庭以民事調(diào)解書作了案結(jié)。

對(duì)該案，趙曉力排除了法教義學(xué)式的“案件”或人類學(xué)田野調(diào)查意義上的“個(gè)案”等慣常路徑，而嘗試從“關(guān)系/事件”的角度切入。所謂關(guān)系/事件，即是上論譜系學(xué)的一個(gè)簡(jiǎn)單面相形變。按趙曉力的界說，此案發(fā)之事件不宜視作一個(gè)獨(dú)立的封閉體，它由一系列復(fù)雜的關(guān)系構(gòu)成，“但我們并不順勢(shì)將這些關(guān)系化約為凝固的結(jié)構(gòu)，認(rèn)為該事件不過是一些事先存在的結(jié)構(gòu)和規(guī)則的反映或體現(xiàn)”，相應(yīng)地，卻當(dāng)以?？碌奶骄糠绞?，去“觀察人們?nèi)绾卧谑录姓归_各項(xiàng)策略，以及這些策略得以施展的條件是什么?！?〔6〕〔7〕趙曉力.關(guān)系/事件、行動(dòng)策略和法律的敘事[A].王銘銘等.鄉(xiāng)土社會(huì)的秩序、公正與權(quán)威[C].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1997.521.536.538.529.

依此思路，他細(xì)致分析了與案各方的種種策略和技術(shù)，如：原告信用社對(duì)法庭的協(xié)助借用、被告農(nóng)戶的求情與拖延、居間人村支書的說情與私了建議、裁判者鎮(zhèn)庭長(zhǎng)對(duì)“農(nóng)家炕頭”空間格局中準(zhǔn)法庭式的氛圍營(yíng)造，以及事末，法庭有關(guān)案情復(fù)述的書面處置技術(shù)。就最后一項(xiàng)所涉及的作為官方定論的格式化載體，如調(diào)查筆錄、調(diào)解筆錄等數(shù)份法律文書而言，趙曉力發(fā)現(xiàn)，“本文所著力分析的各方的策略，在這種敘事方式中沒有得到任何反映”：如法庭與信用社間的“協(xié)作”關(guān)系被隱去，卷宗文字里是一種標(biāo)準(zhǔn)的原告—法官—被告的“等腰”三角形關(guān)系。經(jīng)此，法制的體系邏輯從而成就了對(duì)生活現(xiàn)實(shí)的技術(shù)涵攝與覆蓋，“法律就是在案卷樹作、整理、裝訂等等這樣的瑣事中完成了它的想象的統(tǒng)一性”〔6〕。

綜觀整個(gè)調(diào)解流程，趙曉力強(qiáng)調(diào)，處在當(dāng)事人視野中的并非什么普遍認(rèn)識(shí)中的法律，卻是一種“當(dāng)?shù)卣J(rèn)識(shí)和當(dāng)?shù)叵胂蟆敝械摹胺伞?。這一“活生生的法”不僅是吉爾茲術(shù)語意義上的地方性知識(shí)，更是福柯所謂的權(quán)力—知識(shí)。換言之，它的部署和展開更多的“是地方性知識(shí)內(nèi)部的分化、爭(zhēng)斗和征服這種更為日常性的關(guān)系”〔7〕。從而，這也是趙曉力起初棄置尋常研究方法的根本倚賴。

此外，就本案，另一作者強(qiáng)世功作了類似的分析。他試圖藉此考察“促使國(guó)家與社會(huì)互動(dòng)的民事調(diào)解制度作為一種權(quán)力機(jī)制是如何運(yùn)作的”，即國(guó)家法在一件普通的鄉(xiāng)俗社會(huì)之民事調(diào)解案的復(fù)雜權(quán)力關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中，是如何思考、判斷、謀劃，采取何種策略和技術(shù)的？一句話，“法律的宏大制度安排是如何在微觀的權(quán)力關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中作為一種技術(shù)進(jìn)行實(shí)踐的？”*〔9〕強(qiáng)世功.“法律”是如何實(shí)踐的[A].王銘銘等.鄉(xiāng)土社會(huì)的秩序、公正與權(quán)威[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1997.491.510.512.

文中，通過對(duì)“炕上開庭”場(chǎng)景的翔實(shí)白描，強(qiáng)世功著意解析了案中人情、常理與法律三者間交織勾連的諸種權(quán)力機(jī)制的構(gòu)造及其運(yùn)作，比如：此一特定調(diào)解現(xiàn)場(chǎng)對(duì)農(nóng)家主人與來訪客人的一種權(quán)力關(guān)系的開啟，及至其中鄉(xiāng)土秩序維系者的“人情”、“面子”機(jī)制的重要嵌入。由此，他能夠指出，“法律不僅是一種總體的戰(zhàn)略部署，同時(shí)它也要將此轉(zhuǎn)化為一套法律技術(shù)，諸如訊問技術(shù)、判斷技術(shù)、剪裁事實(shí)的技術(shù)、法律的敘事技術(shù)，案件的制作技術(shù)等”，同時(shí)，“法律還要利用種種鄉(xiāng)村社會(huì)的日常權(quán)力技術(shù)，諸如擺事實(shí)、講道理、一打一拉、說服誘導(dǎo)、欺詐脅迫、利用人情面子等?！弊罱K，強(qiáng)世功斷言，“法律與其說是一項(xiàng)被規(guī)定的制度，還不如說是一種被實(shí)踐的權(quán)力技術(shù)”〔9〕。

(二)譜系學(xué)觀照下的馬錫五審判

如若說上述“依法收貸”案是一個(gè)過于日常細(xì)微的論題，難以展示譜系學(xué)分析的犀利特質(zhì)，數(shù)年后，強(qiáng)世功在一項(xiàng)有關(guān)陜甘寧邊區(qū)調(diào)解制度的研究中則更較嫻熟地運(yùn)用了這一方法，主題事件的性質(zhì)也極為適恰，更加圈中于前引?？卵岳锏摹皻v史焦點(diǎn)”一語。

陜甘寧邊區(qū)時(shí)期，馬錫五審判方式及其標(biāo)志的人民調(diào)解是中國(guó)共產(chǎn)黨法律制度的主要傳統(tǒng)之一。大體上，對(duì)此一制度的解說存在二種流行的主張：“文化延伸論”認(rèn)為，馬錫五審判不過是中國(guó)傳統(tǒng)“無訟”思想的體現(xiàn)和延伸，共產(chǎn)黨的法律實(shí)踐繼受了古代法傳統(tǒng)?！拔幕瘮嗔颜摗眲t主張，這二者的性質(zhì)、目的等截然不同，人民調(diào)解成功地改變了調(diào)解功能，政治強(qiáng)烈地滲透其中，遮蔽了解決糾紛的主導(dǎo)效用，成為一種社會(huì)動(dòng)員的強(qiáng)大工具。進(jìn)而言之，這二套理論實(shí)際上建立在截然不同的研究方法上。前者采納文本分析法，以此將共產(chǎn)黨的調(diào)解制度區(qū)別于西方或蘇聯(lián)的法律而顯示法律文化的獨(dú)特性；后者則運(yùn)用功能主義，將調(diào)解看作是實(shí)現(xiàn)共產(chǎn)黨政治訴求的工具。

可是，在強(qiáng)世功看來，這二種觀點(diǎn)均無法達(dá)到理論目的。若“文化延伸論”無法細(xì)致區(qū)分共產(chǎn)黨的人民調(diào)解與傳統(tǒng)調(diào)解采取的不同策略和技術(shù)，“文化斷裂論”亦無法解釋為什么以“矛盾”和“斗爭(zhēng)”的哲學(xué)思想為核心的共產(chǎn)黨的意識(shí)形態(tài)，竟然會(huì)采取傳統(tǒng)儒家以和解為核心的調(diào)解手段？“事實(shí)上，意識(shí)形態(tài)中的‘斗爭(zhēng)’哲學(xué)不是體現(xiàn)在調(diào)解實(shí)踐中，而是體現(xiàn)在‘批斗’這樣的法律實(shí)踐中?！?強(qiáng)世功.權(quán)力的組織網(wǎng)絡(luò)與法律的治理化[J].北大法律評(píng)論,2000,(2):5.

基于上述疑問，強(qiáng)世功主張，對(duì)陜甘寧邊區(qū)調(diào)解制度的研究，應(yīng)引入一些新分析工具，如?？碌淖V系學(xué)等。依此，不應(yīng)將該制度作為普遍性的法律實(shí)踐來處理，無論是作為體現(xiàn)文化傳統(tǒng)的普遍性抑或制度構(gòu)造的普遍性，而應(yīng)作為一個(gè)獨(dú)特性的“歷史事件”來對(duì)待，盡管其后生發(fā)了普遍的體制效果。一方面，對(duì)這種具備特殊性的“事件”的分析不可采取一個(gè)簡(jiǎn)單的化約主義的理解，將事件解釋為一系列更宏大要素的產(chǎn)物或結(jié)果。比如，“文化延伸論”將其理解為歷史、文化的產(chǎn)物，而“文化斷裂論”則解釋成政治意識(shí)形態(tài)的效應(yīng)。另一方面，也不能以一種孤立的方法來觀察，毋寧說應(yīng)采取的是一種“關(guān)系/事件”分析法，“將事件和圍繞事件、構(gòu)成事件的一系列權(quán)力關(guān)系結(jié)合起來分析，這種方法具備了?？伦V系學(xué)的某種特征”*〔13〕強(qiáng)世功.權(quán)力的組織網(wǎng)絡(luò)與法律的治理化[J].北大法律評(píng)論,2000,(2):6.44.。這就是說，“對(duì)事件所屬的網(wǎng)絡(luò)和層次加以區(qū)分，同時(shí)要重構(gòu)將諸事件聯(lián)系在一起并促使它們相生相成的紐帶?！?[法]米歇爾·?？?福柯集[M].杜小真編.上海：上海遠(yuǎn)東出版社，1998.432.正是通過對(duì)權(quán)力關(guān)系的分析，使得事件與總體權(quán)力關(guān)系的配置發(fā)生了種種復(fù)雜的關(guān)聯(lián)。

強(qiáng)世功指出，在形式層面，馬錫五審判方式和傳統(tǒng)民間調(diào)解并沒有顯明的區(qū)別。如二者都是到案發(fā)地解決問題，都采取說理、批評(píng)教育的方法等。問題的要害是，在陜甘寧邊區(qū)時(shí)期，馬錫五審判方式不再是一種簡(jiǎn)單的司法技術(shù)，而是共產(chǎn)黨、國(guó)民黨爭(zhēng)奪合法性的一次政治實(shí)踐，是共產(chǎn)黨貫徹其政策和政治原則的一套普遍使用的組織技術(shù)。在此過程中，“進(jìn)步”、“革命”等馬克思主義話語為久遠(yuǎn)卻出身卑微的司法調(diào)解技術(shù)打上了七彩的霞光，使其往昔的血統(tǒng)被斬?cái)?、遺忘了。以福柯的譜系學(xué)措辭風(fēng)格，強(qiáng)世功總結(jié)道，

在這里，共產(chǎn)黨找到了自己的區(qū)別于所有舊司法的新的司法形象……這的確是一個(gè)前所未有的發(fā)現(xiàn)，一個(gè)全新的發(fā)明，一種全新的實(shí)踐……歷史突然被激活了，它發(fā)生了斷裂、折疊、分岔和重組，各種各樣的權(quán)力技術(shù)和權(quán)力關(guān)系……展開了搏斗、廝殺，圍繞司法調(diào)解的種種話語正是這戰(zhàn)場(chǎng)上的吶喊聲……最終，一門古老的司法技藝被一種新的權(quán)力關(guān)系所捕獲和馴服，被一種新的意識(shí)形態(tài)所籠罩和消弭，被一種新的文化傳統(tǒng)所吸納和消化〔13〕。

二、法律的治理化

?？碌膶W(xué)術(shù)生涯分為三個(gè)階段，即考古學(xué)、譜系學(xué)和倫理學(xué)時(shí)期。后二個(gè)分期間夾著一個(gè)不甚明顯的過渡期，這期間里，?？绿骄苛宋鞣浇鐣?huì)里的治理問題。在一定程度上，這也是他企圖在譜系學(xué)的權(quán)力與倫理學(xué)的主體這一組對(duì)抗性的范疇間所作的一個(gè)試驗(yàn)性、摸索性的鏈接。丹納赫等便曾指出，與治理術(shù)“密不可分的是?？聦?duì)于權(quán)力及其實(shí)踐和所謂‘主體形成’過程之間的聯(lián)系這一更普通的關(guān)注。”*[澳]J.丹納赫等.理解?？耓M].劉瑾譯.北京：百花文藝出版社，2002.95.

(一)治理的形成

據(jù)戈丹的考證，治理(Gouvernance)“這個(gè)詞從13世紀(jì)起就在法國(guó)階段性地流行過”*[法]讓-皮埃爾·戈丹.何謂治理[M].鐘震宇譯.北京：社科文獻(xiàn)出版社，2010.4.。其后的演化中，語義逐漸限定為：“由制度、程序、分析、反思以及使得這種特殊然而復(fù)雜的權(quán)力形式得以實(shí)施的計(jì)算和手法組成的總體，其目標(biāo)是人口，其主要知識(shí)形式是政治經(jīng)濟(jì)學(xué)，其根本的技術(shù)工具是安全配置?！?〔18〕〔19〕〔20〕米歇爾·?？?治理術(shù)[A].汪民安等.現(xiàn)代性基本讀本(下)[C].鄭州：河南大學(xué)出版社，2005.396.386.387.391.392.按福柯的這一解義，治理可謂是一種霍克海默工具理性意義上的政治管理形式。

福柯指出，自16世紀(jì)起，西歐社會(huì)里關(guān)于“治理藝術(shù)”的政治著述日漸盛行，治理作為一個(gè)普遍性問題爆發(fā)出來。這囊括著下列諸領(lǐng)域的廣泛主題：斯多葛主義的自我治理、基督教的靈魂治理、兒童的管理與教學(xué)法，以及君主對(duì)國(guó)家的治理等。也即，“如何統(tǒng)治孩子，如何統(tǒng)治窮人和乞丐，如何統(tǒng)治一個(gè)家庭和一所房子，如何統(tǒng)治軍隊(duì)，如何統(tǒng)治不同的群體、城市和國(guó)家，如何統(tǒng)治一個(gè)人自己的身體，如何統(tǒng)治一個(gè)人自己的心靈?！薄叭绾谓y(tǒng)治……這是15或16世紀(jì)的基本問題之一?！?米歇爾·?？?什么是批判？[A].詹姆斯·施密特.啟蒙運(yùn)動(dòng)與現(xiàn)代性[C].徐向東等譯.上海：上海人民出版社，2005.389.此處，雖無原文對(duì)照，但按時(shí)下的流行理解，“統(tǒng)治”一語似應(yīng)譯做“治理”。參見后文的分析。就此而言，在馬基雅維里的《君主論》的歷史盛名中，人們可略見一斑。

不過，雖然《君主論》以其關(guān)于君主—王國(guó)關(guān)系的經(jīng)典論述彰顯了有關(guān)治理的時(shí)代訴求，但其后卻很少被認(rèn)同。人們批評(píng)馬基雅維里僅僅關(guān)注君主的個(gè)人利益，缺乏對(duì)治理術(shù)內(nèi)在理性的探究。在他那里，君主相對(duì)于其君權(quán)，具有唯一的、外在的因而是超越的關(guān)系，二者間沒有本質(zhì)的、自然的或法律的聯(lián)系。權(quán)力主旨就是強(qiáng)化君權(quán)，然則“具備保持君權(quán)的能力并不等于掌握了治理的藝術(shù)?！薄?8〕

和馬基雅維里的恣意權(quán)謀論相悖，人們企圖構(gòu)建一種理性的治理觀。它包括下面三個(gè)要點(diǎn)：第一，主體的泛化。治理者不獨(dú)限于君主，還指教士、法官、教師等，他們不僅治理國(guó)家，還“治理”家庭、靈魂、兒童、宗教，治理實(shí)踐的“多樣性和內(nèi)在性徹底把它們和馬基雅維里的君主的超越的唯一性區(qū)別了開來”。分類學(xué)上，治理術(shù)至少可概括為三種相互承接的基本形態(tài)：自我治理、家庭治理，以及管理國(guó)家。在此，?？聫?qiáng)調(diào)，“盡管關(guān)于君主的學(xué)說和關(guān)于主權(quán)的法律理論總想在君主的權(quán)力和其他權(quán)力形式之間劃一條界限，在治理藝術(shù)中，任務(wù)卻變成同時(shí)在向上和向下兩個(gè)方向建立連續(xù)性。”也就是說，以家庭治理這一主題為基準(zhǔn)，上行的是君主教學(xué)法，下行的則是治安問題。第二，對(duì)象的變更。按照馬基雅維里和傳統(tǒng)公法理論，主權(quán)、君主權(quán)力不對(duì)事行使，它的首要對(duì)象是領(lǐng)土與居民，但治理關(guān)注的卻是領(lǐng)土上的種種事務(wù)，它純粹是對(duì)“事”的一種處理，領(lǐng)土只是載體。就此差異，德皇腓特烈二世曾在《反馬基雅維里》里以俄、荷兩者作了比較：俄國(guó)面積巨大但國(guó)力貧瘠，荷蘭領(lǐng)土狹小卻國(guó)度強(qiáng)盛，這便是源自事務(wù)治理上的能力差異。第三，目的論的置換。于此，主權(quán)和治理間的重要區(qū)分再次凸顯出來。主權(quán)的終極目標(biāo)是公共的、普遍的善，達(dá)致這一目標(biāo)的手段是對(duì)法的遵循，“法律和主權(quán)絕對(duì)不可分割”。而治理，問題卻非施法于人，而是處理事情，亦即運(yùn)用策略而非法律，或?qū)⒎梢惨曌饕环N策略，以某種方式籌謀事務(wù)而使得如此這般的目標(biāo)經(jīng)一些特定手段得以達(dá)成。因此，如果說主權(quán)的目的、手段內(nèi)在于法律形態(tài)的話，治理的終極目標(biāo)則存身于其所管理的事務(wù)中?！爸卫淼墓ぞ卟辉偈欠?，而是一系列多種形式的手法。從治理的角度看，重要的不是法律”〔19〕。相關(guān)地，表征統(tǒng)治者形象的，不再是強(qiáng)權(quán)暴力，也非傳統(tǒng)正義公平的知識(shí)，而是關(guān)乎事務(wù)處理的手段—目的的技術(shù)理性能力。

?？抡J(rèn)為，17世紀(jì)前后，治理藝術(shù)找到了它的第一個(gè)具體化形式，這是圍繞著國(guó)家理性的主題組織起來的：和自然一樣，國(guó)家有其自身的理性形式，故應(yīng)依憑此種內(nèi)在，而非自然法、神法或睿智原則等從事治理。換言之，治理“不是在超驗(yàn)的規(guī)則、宇宙論的模型或一種哲學(xué)—道德的理想中尋求奠定自己的基礎(chǔ)，而必須在構(gòu)成國(guó)家的特定現(xiàn)實(shí)的東西中尋找自己理性的原則。”〔20〕自那以來，及至當(dāng)代的變遷歷程，福柯甚而概括到，“治理術(shù)進(jìn)入政治領(lǐng)域標(biāo)志著現(xiàn)代國(guó)家的開端”，“對(duì)我們的現(xiàn)代性，也就是我們的現(xiàn)實(shí)來說，重要的不是社會(huì)的國(guó)家化，而是國(guó)家的治理化?！?[法]米歇爾·福柯.安全、領(lǐng)土與人口[M].錢翰等譯.上海：上海人民出版社，2010.142，92.關(guān)于治理，戈丹的一項(xiàng)研究結(jié)論和福柯類似。近代以來，與Gouvernement(統(tǒng)治、政府，英文Governement)概念的等級(jí)化權(quán)力、垂直統(tǒng)一指揮關(guān)系等集權(quán)觀相對(duì)，Gouvernance(治理，英文Governance)理念專注于公共行為的實(shí)際挑戰(zhàn)及其具體的關(guān)鍵問題，諸如計(jì)算人力物力、測(cè)量財(cái)富流轉(zhuǎn)、編制國(guó)家概況一覽表等。由前者到后者的歷史主導(dǎo)地位之流轉(zhuǎn)，標(biāo)示了政府管理的一種實(shí)用主義思想傾向，即“以唯意志論和最高主權(quán)論為主要特征的傳統(tǒng)‘統(tǒng)治’方法更加轉(zhuǎn)向?qū)嵶C方法和實(shí)踐知識(shí)”。[法]讓-皮埃爾·戈丹.何謂治理[M].鐘震宇譯.北京：社科文獻(xiàn)出版社，2010.16.

(二)革命時(shí)期的法律與治理

福柯關(guān)于治理問題的論述已為研究者們所關(guān)注，特別是其間與法律的權(quán)變關(guān)聯(lián)。通過其論點(diǎn)的參引，在對(duì)1930～1950年間國(guó)內(nèi)革命時(shí)期婚姻問題的考察中，朱曉東得以指出，“革命以來的婚姻和婦女解放法令的功能，不在于揭示某種可重復(fù)的價(jià)值，而在于完成某種不可重復(fù)的一時(shí)的工作任務(wù)。法律的這種強(qiáng)烈的手段屬性，使其日益與治理、策略成為孿生姐妹?！?〔23〕朱曉東.通過婚姻的治理[J].北大法律評(píng)論,2001,(2):385.更一般地，法律的治理化表現(xiàn)為，

法律不是消極地為社會(huì)的一般行動(dòng)者提供相對(duì)平等的舞臺(tái)和背景，而是作為某些“更加平等”的演員手中的道具，積極地參加一幕幕革命活劇的演出。它或是一份就職演說稿(“憲法就是把革命勝利的成果鞏固下來”)，或是一部好教材(“新婚姻法是一部用社會(huì)主義思想處理婚姻家庭關(guān)系的好教材”)，或是一把摩西式的分水寶劍(劃分?jǐn)澄?。道具被直接施加在less equal的演員的身體之上〔23〕。

前文在討論?？伦V系學(xué)的影響時(shí)，曾涉及強(qiáng)世功關(guān)于陜甘寧邊區(qū)調(diào)解制度的研究，不過，對(duì)他來說，其最終目標(biāo)卻是通過這一案例的歷史考察來解答有關(guān)中國(guó)法律新傳統(tǒng)的法律治理化問題，“在此，法律的目的既不是通過審判來實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義，也不僅是通過調(diào)解來平息糾紛，而是在解決問題的過程中貫徹黨的路線、方針和政策，實(shí)現(xiàn)共產(chǎn)黨改造社會(huì)、治理社會(huì)的目的?！?〔25〕強(qiáng)世功.權(quán)力的組織網(wǎng)絡(luò)與法律的治理化[J].北大法律評(píng)論,2000,(2):7.47-48.

強(qiáng)世功指出，面對(duì)作為標(biāo)準(zhǔn)模型的西方法治理論，現(xiàn)今中國(guó)的法律制度很難獲得令人滿意的闡釋，無論跨文化比較、功能主義或法律社會(huì)學(xué)等。而一種新的可能性就在于福柯治理論的視角。

按照強(qiáng)世功，在陜甘寧邊區(qū)時(shí)期，馬錫五審判方式作為一種偶然的司法實(shí)踐之所以取得巨大的成功，并成為共產(chǎn)黨法律制度的象征，關(guān)鍵在于它已成為一項(xiàng)可用的社會(huì)治理技術(shù)。通過司法調(diào)解，共產(chǎn)黨將自己的政治意識(shí)形態(tài)有效地傳達(dá)給了廣大民眾。據(jù)此，法律溢出自身領(lǐng)域，功能與作用發(fā)生轉(zhuǎn)化，浸入了整個(gè)社會(huì)的治理實(shí)踐中，法律的治理化構(gòu)成了中國(guó)法律的新傳統(tǒng)。之所謂“新”，在于它既不是古代法的繼承，也非對(duì)蘇聯(lián)馬克思主義法律的模仿，或西方法的拋棄，而是此三者的全盤重組。

這一法律治理化的新原則體現(xiàn)在下述三方面：第一，司法作為政治載體。當(dāng)馬錫五方式被理解為共產(chǎn)黨“人民民主”的法律表現(xiàn)形式時(shí)，政治與司法間便構(gòu)建了一種新關(guān)系。法律不是通過審判這種獨(dú)立的、職業(yè)理性的技術(shù)來捍衛(wèi)民主政治成果，而是將權(quán)力利益的爭(zhēng)奪直接帶到法律實(shí)踐中。“法律就是政治……這正是我們司法的邏輯，法律不能成為約束政治恣意的工具，法律必須是貫徹政治意圖的工具?！薄?5〕第二，司法作為改造社會(huì)的工具。與邏輯轉(zhuǎn)化相關(guān)，法的功能也發(fā)生了置換。在“批判舊司法、改變舊作風(fēng)”中，革命的法院樹立了新形象。它既不像西方化的國(guó)民黨舊司法那樣宣稱是正義的裁判者，也不像傳統(tǒng)衙門所展示的至尊君權(quán)，而是在“打擊敵人，教育人民”中，成為社會(huì)改造的工具。第三，司法機(jī)構(gòu)的一體化。源于審判機(jī)關(guān)的日益治理化，法院與司法行政、公安間的職能分工和相互獨(dú)立性逐漸消隱，以致最終和公安、檢察部門一體化，都被統(tǒng)稱為“人民司法”。

經(jīng)過以上的諸解讀，在強(qiáng)世功看來，20世紀(jì)的中國(guó)，政治系統(tǒng)從傳統(tǒng)權(quán)威主義轉(zhuǎn)向激進(jìn)的“全能主義”，以現(xiàn)代化為目標(biāo)的國(guó)家治理構(gòu)成了理性化過程中的惟一向度，從西方移植的或是傳統(tǒng)里發(fā)現(xiàn)的那些法律技術(shù)，輕而易舉地為國(guó)家治理所馴服。如若說西方法律傳統(tǒng)因其多元理性淵源的內(nèi)在張力，如市民社會(huì)的發(fā)達(dá)、自由主義觀念的強(qiáng)大等，而締造了節(jié)制性治理的品格，全能國(guó)家的治理目標(biāo)及其技術(shù)則形塑出中國(guó)法律的新傳統(tǒng)。不過，循此而伴生的消極后果卻是，法律最終無以獲得獨(dú)立于政治、道德和經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在性，無能構(gòu)建出自主性的現(xiàn)代法治。

三、關(guān)于?？略捳Z援引的簡(jiǎn)評(píng)

依照論題和習(xí)常的寫作架構(gòu)，本文還應(yīng)就國(guó)內(nèi)法理學(xué)界關(guān)于?？碌恼w評(píng)價(jià)，以及其理論與方法資源的引介、借鑒所激發(fā)的總體影響等進(jìn)行必要的概述，但因另文業(yè)已作了相關(guān)的處理，且基本情況大致近似，區(qū)別只在于那里考察的是刑法學(xué)領(lǐng)域，這里不再重復(fù)。以下，將僅對(duì)以上二節(jié)的所述內(nèi)容給出簡(jiǎn)要的討論。

(一)譜系方法論的試用

在尼采那里，系譜學(xué)典范性地展示于《論道德的譜系》中。書中，他力圖探究“我們道德偏見的起源”。按照尼采，其時(shí)流行的善惡、好壞等倫理觀肇始于一種平民庸眾的怨恨式“非我”否定、虛偽與怯懦心理。然而，行為善惡與否，應(yīng)依據(jù)對(duì)生命權(quán)力感的增強(qiáng)來判定，“所有高貴的道德都產(chǎn)生于一種凱旋式的自我肯定”，譬如：騎士—貴族鐘愛的“戰(zhàn)斗、冒險(xiǎn)、狩獵、跳舞、比賽等等所有強(qiáng)壯的、自由的、愉快的行動(dòng)”，以及對(duì)征服、權(quán)勢(shì)的渴求。據(jù)尼采的歷史考證，“事實(shí)上，只是在貴族的價(jià)值判斷衰落的時(shí)候”，以上庸眾們所發(fā)明的奴隸道德“才越來越被強(qiáng)加于人的良知”*[德]尼采.論道德的譜系[M].周紅譯.北京：三聯(lián)書店，1992.21.18.12.，價(jià)值自此逆轉(zhuǎn)了。

承繼于尼采，福柯以《尼采、譜系學(xué)、歷史》一文對(duì)譜系學(xué)進(jìn)行了理論化的歸納和闡釋*?？略谧V系學(xué)的理論化中，補(bǔ)救了尼采的一些明顯弱點(diǎn)。即如拉什所評(píng)，“正是通過權(quán)力代替奴隸階級(jí)，?？虏疟苊饬四岵勺V系學(xué)的貴族特質(zhì)以及尼采方法論上的個(gè)人主義印記?！彼箍铺亍だ?譜系學(xué)與身體：?？?德勒茲/尼采[A].汪民安等.?？碌拿婵譡C].北京：文化藝術(shù)出版社，2001.439.。核心是：作為一種歷史方法論的譜系學(xué)，主張“一切事物背后……不是什么無日期的、本質(zhì)性的秘密，而是事物沒有本質(zhì)，或其本質(zhì)是用完全不同的形象一點(diǎn)點(diǎn)制造出來的這一秘密”，因此，它拒斥傳統(tǒng)神學(xué)或現(xiàn)代歷史哲學(xué)對(duì)理想意義和無限目的論的元?dú)v史展開，而“致力于昭顯我們所經(jīng)歷的一切非連續(xù)性”。福柯強(qiáng)調(diào)，譜系學(xué)“必須成為一種區(qū)別、分布、散播間距和邊緣，并使它們發(fā)生作用的犀利的目光——一種解散性目光……消解那種被認(rèn)為統(tǒng)治著歷史的人類存在的統(tǒng)一性?！?[法]米歇爾·?？??？录痆M].杜小真編.上海：上海遠(yuǎn)東出版社，1998.148.163.156.

就上論的譜系學(xué), 程春明曾多美譽(yù)，“?？滤枷氲囊暯呛推洫?dú)特的研究方法讓我們真正了解到什么是法學(xué)和法律思想所辯護(hù)和論證的現(xiàn)代性和正當(dāng)性存在的另一種偉大的思想維度”，“這種非正規(guī)的反思主體和規(guī)范的學(xué)術(shù)路徑是另外一種可能的偉大法律思想路徑”*程春明.認(rèn)真對(duì)待?？耓J].法治論叢,2006,(3):12.。不過，這種維度、路徑的可能挪用卻非輕易，尤其在國(guó)內(nèi)非/反體制學(xué)術(shù)的言路尚未完全開放的氛圍下。例而言之，此一情形明顯地體現(xiàn)于前文強(qiáng)世功等的研究中，尼采-?？伦V系學(xué)的激進(jìn)鋒芒、極端顛覆性業(yè)已隱沒難再。

在前述“依法收貸”案、馬錫五審判方式等論題的研討里，通過譜系學(xué)的資源外引，趙曉力、強(qiáng)世功等期圖新創(chuàng)“關(guān)系/事件”范疇來檢視當(dāng)代轉(zhuǎn)型中國(guó)背景下國(guó)家法、習(xí)慣法間的沖突、合作與轉(zhuǎn)化的復(fù)雜性。其主要的構(gòu)想包括：澄清組織法律運(yùn)作場(chǎng)景的權(quán)力關(guān)系網(wǎng)絡(luò)，審察其間策略與技術(shù)的互動(dòng)等。

然則，撇開細(xì)節(jié)的描摹、術(shù)語的借用不論，從總體上看，他們的類譜系學(xué)分析與常規(guī)的法社會(huì)學(xué)模式，如對(duì)“活法”、“行動(dòng)中的法”等的著重，區(qū)別難說顯著。以趙曉力對(duì)收貸案里居間人村支書的一項(xiàng)典型剖析為例，據(jù)他主張，“追問村支書究竟代表誰的利益可能是沒有意義的……而要在關(guān)系的變動(dòng)不居的格局中、在權(quán)力的生產(chǎn)性實(shí)踐中理解村支書的位置”*趙曉力.關(guān)系/事件、行動(dòng)策略和法律的敘事[A].王銘銘等.鄉(xiāng)土社會(huì)的秩序、公正與權(quán)威[C].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1997.533.。關(guān)于此一論點(diǎn)的表達(dá)，若將句中的“權(quán)力”一詞替換成法社會(huì)學(xué)常用的“習(xí)慣、慣例”等措辭，顯然不能說整個(gè)判斷便祛除了任何的學(xué)理意義。

或許更重要的是，上述作者們的研究結(jié)論一般照舊地歸向中庸，欠缺了激情的反常識(shí)的新學(xué)理洞見。譬如事件范疇，按照?？拢笆澜缡菬o數(shù)糾結(jié)纏繞的事件……我們?cè)跓o數(shù)流逝的事件中生活，并無原初的坐標(biāo)”*[法]米歇爾·?？?福柯集[M].杜小真編.上海：上海遠(yuǎn)東出版社，1998.158.，但對(duì)趙曉力等的“關(guān)系/事件”來說，這一反歷史連續(xù)性的本體論承諾應(yīng)是無法接受，且其文中也未見顯露。當(dāng)然，對(duì)此倒是不宜苛求。畢竟，尼采-?？伦V系學(xué)的反實(shí)在論世界觀、真理視角論與歷史斷裂說等，其批判性意味終究過濃了些。

(二)法律的治理化

以一貫的著述風(fēng)格，?？滦Q，“我們生活在一個(gè)治理術(shù)的時(shí)代”*[法]米歇爾·?？?安全、領(lǐng)土與人口[M].錢翰等譯.上海：上海人民出版社，2010.92.。而當(dāng)下，面對(duì)全球化趨勢(shì)下的新千年，“考慮到這個(gè)權(quán)力世界的全新性、多中心性、不確定性和模糊性”，戈丹認(rèn)為，一個(gè)關(guān)于治理的整體概念，已“在2001年‘9·11’事件后成為焦點(diǎn)議題”*[法]讓-皮埃爾·戈丹.何謂治理[M].鐘震宇譯.北京：社科文獻(xiàn)出版社，2010.16.。

盡管治理已成為時(shí)尚的學(xué)術(shù)主題，我們?nèi)援?dāng)注意其欲負(fù)載的某種說理的效力限度。舉例來說，如前文里強(qiáng)世功有關(guān)陜甘寧邊區(qū)調(diào)解及其代表的中國(guó)法律新傳統(tǒng)的論證。

在孜孜尋覓近代化的20世紀(jì)中國(guó)，法的治理化或工具化，不單是全能主義的意識(shí)形態(tài)、政治制度與實(shí)踐操作等表象，應(yīng)當(dāng)說強(qiáng)世功僅僅揭橥了法律新傳統(tǒng)的淵源之一。設(shè)若在人民民主的司法邏輯中，像強(qiáng)世功所甄別出的價(jià)值一元化，“法律就是政治……在司法過程中……隨機(jī)的政治權(quán)力策略取代了法律知識(shí)的推理和判斷”*強(qiáng)世功.權(quán)力的組織網(wǎng)絡(luò)與法律的治理化[J].北大法律評(píng)論,2000,(2):47.，那是緣于人治目標(biāo)的惟一本性：統(tǒng)治秩序利益至上，一切以其為旨?xì)w。相反地，一個(gè)自由人的聯(lián)合體卻以其天然固有的諸基礎(chǔ)價(jià)值的內(nèi)在張力——自由、民主、平等、法治等的沖突與協(xié)整——而被展開和標(biāo)識(shí)。

因此，這里可以簡(jiǎn)明地指出，數(shù)千年傳統(tǒng)人治的頑固慣習(xí)，輔之以舶來的西方理性主義的技術(shù)迷信，乃是中國(guó)法律新傳統(tǒng)之疑問的根底：一種鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)受創(chuàng)后文明修補(bǔ)性的“中學(xué)為體、西學(xué)為用”論的20世紀(jì)新版本。在最深層的集權(quán)思想基本未變的狀況下，進(jìn)而雜糅了域外引入的科學(xué)主義、工具理性訴求。這樣，前近代的相較滯后的儒家文化脈絡(luò)之現(xiàn)代傳承，因霍克海默所診察的啟蒙自我背反的辯證法之疊加而愈益強(qiáng)化了。

On Michel Foucault in the Jurisprudential Discourse—The Second Foucault’s Impression in the Domestic Law

HU Chang-bing

(1.LawSchoolofZhejiangUniversity,Hangzhou,Zhejiang310008,China; 2.GuizhouAcademyofSocialSciences,Guiyang,Guizhou550002,China)

The introduction of Michel Foucault’s theory has inspired some positive theoretical effect on the domestic study of jurisprudence since 1990s, such as trial of genealogy method and analysis of legal governance. On the whole, although it has some rough or plain, the academic trend is worthy of further promotion.

Michel Foucault; law; power; genealogy; governance

2015-05-26

本文系貴州省哲學(xué)社會(huì)科學(xué)規(guī)劃課題“人之終結(jié)的法律蘊(yùn)涵——米歇爾·?？路ㄕ軐W(xué)的若干研究”(編號(hào)12GZZC01)研究成果之一。

胡長(zhǎng)兵，男，浙江大學(xué)法學(xué)院博士后，貴州省社會(huì)科學(xué)院副研究員，主要研究方向：法哲學(xué)。

DF0

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1672-769X(2015)05-0035-07