吳盛

破壞生產經營罪若干問題探析

吳盛

案情簡介

2013年5月，吳某帶領其游戲開發(fā)團隊與甲游戲運營公司（以下簡稱“甲公司”）合作開發(fā)A手機游戲，鄭某系吳某團隊中的一員。吳某、鄭某與甲公司簽訂勞動合同，由吳某擔任該游戲項目組負責人、研發(fā)總監(jiān)，鄭某負責客戶端源代碼的開發(fā)。同時，為順利開發(fā)游戲，吳某將其享有著作權的《C游戲引擎軟件》永久授權給甲公司使用。后吳某與甲公司約定A手機游戲著作權由甲公司享有，底層技術源代碼由雙方共有。項目產生利潤后，贏利由甲公司與吳某各獲得50%。同年6月，甲公司原始取得A游戲軟件著作權。

2013年11月，該A手機游戲已經開發(fā)到刪檔封測的階段(指游戲在初期運營選擇一部分群體進行游戲正式運營前的測試，此測試多為游戲調試、完善、相關BUG修復，測試賬號將會在正式運營前刪除，不做保留)，且甲公司已分別與丙公司簽訂授權運營協(xié)議；與丁公司簽訂發(fā)行推介協(xié)議。后吳某及鄭某等人因不滿甲公司將游戲的發(fā)行運營權銷售給其他公司而與甲公司發(fā)生糾紛，吳某遂攜帶A手機游戲的游戲代碼并帶領鄭某等游戲開發(fā)團隊全部人員從甲公司離職，共同至吳某新開設的乙公司繼續(xù)開發(fā)換皮手機游戲B。

2013年11月某日，鄭某在離職前為了泄憤將其在甲公司所使用的本地電腦硬盤格式化，刪除了開發(fā)A手機游戲的全部游戲代碼、開發(fā)環(huán)境及《C游戲引擎軟件》的源代碼等所有相關程序，并在甲公司的服務器中刪除了《C游戲引擎軟件》的源代碼、用A手機游戲的舊版本客戶端源代碼覆蓋了新版本。其中，《C游戲引擎軟件》的源代碼系在吳某的指示下刪除。

后在甲公司的多次要求下，鄭某將恢復代碼及編譯環(huán)境等的相關步驟以電子郵件的形式發(fā)給甲公司，但對部分內容進行過改動（如文件名、文件存放位置等）。甲公司根據鄭某提供的內容恢復出的代碼編譯不出任何可運行版本。最終導致甲公司因無法編譯運行游戲而不能繼續(xù)履行合同，造成甲公司經濟損失共計人民幣39萬余元（包括項目組人員的工資、公積金、社保金31萬余元及總外包成本8萬余元）。

2014年1月，甲公司至公安機關報案，公安機關于同月以破壞生產經營罪立案偵查。鄭某及吳某到案后，公安機關進行偵查實驗，鄭某在偵查實驗中嘗試根據其在電子郵件中所提供的內容恢復游戲代碼并編譯A手機游戲，其在第一次編譯時失敗，在第二次編譯過程中鄭某將多個其他文件覆蓋到了游戲源代碼文件中，并再次編譯上述游戲代碼，第二次編譯成功。

分歧焦點

對于本案吳某、鄭某行為的定性存在較大的爭議，主要有以下四種觀點：

本案應認定為破壞生產經營罪

從主觀上看，吳某及鄭某有破壞游戲繼續(xù)開發(fā)的故意，兩人因與甲公司產生糾紛而惡意離職，帶走了甲公司享有著作權的游戲代碼并用來開發(fā)換皮游戲。同時，為使其開發(fā)的換皮游戲搶占市場先機，將甲公司本地計算機及服務器內的全部游戲代碼進行刪除、破壞，拖延甲公司完成游戲開發(fā)的進程。

從客觀上看，吳某及鄭某破壞、刪除的游戲代碼是甲公司的主要生產經營內容，也是甲公司無法將游戲編譯成商業(yè)化版本的直接原因，使得甲公司無法按期履行協(xié)議。而甲公司作為游戲開發(fā)公司，已經遭受了生產經營的停滯及破壞，造成前期投入成本的損失。

本案系勞務糾紛，不構成刑事犯罪

首先，鄭某及吳某的行為所涉及的罪名包括破壞計算機信息系統(tǒng)罪、侵犯著作權罪及破壞生產經營罪等罪名。但證明鄭某及吳某違反國家規(guī)定并造成嚴重后果的證據不足，同時其行為屬于對作品的修改，而非復制、發(fā)行，故不構成破壞計算機信息系統(tǒng)罪或侵犯著作權罪。

其次，對于不構成破壞生產經營罪的原因主要有以下幾點：

第一，就侵犯對象而言，破壞生產經營罪的對象必須是與生產經營正?；顒佑兄苯勇?lián)系的，并且是正在使用中的各種設備和工具。如果是毀壞閑置不用的生產經營設備或用具，或者是非生產性的設備和用具，均不構成本罪。鄭某及吳某所破壞的是計算機程序，而非傳統(tǒng)意義上的財物或設備及工具，不能成為該罪的侵犯對象，也難以作為公私財物認定損失。

第二，就刪除行為而言，吳某享有鄭某所刪除的引擎代碼的著作權，此行為不適宜以刑事犯罪評價，而鄭某用舊版本的客戶端源代碼覆蓋新版本的行為實質是刪除了其職務勞動成果，即使鄭某沒有實施這個替換行為，最新版本的游戲仍并非是商業(yè)化的版本，需要繼續(xù)編譯開發(fā)，鄭某等程序員的離職也會對公司下一步生產經營造成損害，但此種行為顯然不能以破壞生產經營罪來認定。

第三，就因果關系而言，刪除行為并沒有直接導致生產經營的破壞。鄭某所刪除的任何文件都是可以恢復的，不會導致游戲無法繼續(xù)編譯運行，鄭某在偵查試驗中也確實完成了代碼的恢復及游戲的運行，甲公司并沒有遭受生產經營的破壞。而吳某享有《C游戲引擎軟件》的著作權，在與甲公司終止合作時，其要求鄭某刪除該軟件源代碼的行為系正當合法的處理，不構成犯罪。

第四，就損害后果而言，本案沒有達到立案標準。破壞生產經營罪要求造成公私財物損失5000元以上，但甲公司并沒有直接的公私財物損失，也沒有因違約支付賠償，且人力及外包的費用不能作為成本的支出，故沒有達到人民幣5000元的立案標準，不構成破壞生產經營罪。

鄭某的行為構成破壞生產經營罪，吳某的行為不構成犯罪

首先，破壞生產經營罪所侵犯的對象的本質是與生產經營有著密切聯(lián)系并正在使用的事物，而不僅僅限于有形的設備及工具。本案中，鄭某刪除了所有的游戲代碼及編譯環(huán)境，其中服務器上的客戶端源代碼正是使得A手機游戲正常編譯運行的最核心部分，應當可以成為破壞生產經營罪的侵犯對象，而吳某指使其刪除的引擎代碼并不影響游戲的編譯，且其不屬于侵犯對象。

其次，破壞生產經營罪的客觀行為是毀壞生產經營關鍵性條件的所有行為，而導致的結果是此種毀壞難以逆轉，或需要花費大量人力物力進行恢復，使得生產經營受到嚴重的損失或阻礙。本案中，甲公司的技術人員無法根據鄭某所發(fā)的電子郵件的內容將被替換的客戶端源代碼完全復原，由于代碼的整體性，導致無法編譯出任何一個可運行的版本，且偵查實驗中鄭某本人亦在做了改動后才完成游戲的運行。對于突然遭遇鄭某等人離職的甲公司而言，鄭某的刪除行為已經達到了生產經營被破壞的后果。

最后，公私財物的損失是因生產經營被破壞而最終造成的損失，包括有形物品的毀損及無形財產的損失，因此當然包括成本的投入。本案中，鄭某在偵查實驗中的恢復行為實質上是退賠行為，不能抵消已經遭受的損失，且其只是讓游戲可以編譯運行，與被替換之前的版本依舊有所出入。甲公司為開發(fā)游戲而前期投入的人力工資及外包費用可以作為成本損失，已經達到了立案標準。

本案應認定為故意毀壞財物罪

破壞生產經營罪的行為對象是用于生產經營的機器設備，而本案中的犯罪對象并不是用于生產經營的機器設備，而是生產經營的產品，作為智力成果，具有財產性利益，可以被評價為“財物”，故本案應認定為故意毀壞財物罪。具體財產損失的計算應以評估鑒定的價值為準。

法理評析

吳某的行為定性

筆者認為，本案中，吳某因與甲公司發(fā)生糾紛而在離職時帶走A手機游戲的游戲代碼，并指示鄭某刪除《C游戲引擎軟件》源代碼的行為，不應認定為犯罪，理由如下：

首先，按照吳某與甲公司的約定，A手機游戲著作權由甲公司享有，底層技術源代碼由雙方共有，那么吳某在離職時就可以帶走A手機游戲源代碼。至于其新開設公司繼續(xù)開發(fā)換皮手機游戲B的行為，是否涉嫌侵犯知識產權犯罪，不在本文中展開討論。

其次，《C游戲引擎軟件》系用于手機游戲的開發(fā)，吳某對該軟件享有著作權。其將該軟件的源代碼刪除并不影響甲公司對該軟件的繼續(xù)使用，甲公司仍可依據吳某的授權繼續(xù)使用該軟件，因此也不影響A手機游戲的開發(fā)利用。

鄭某的行為定性

1.破壞生產經營罪的行為對象問題

我國刑法第二百七十六條規(guī)定，由于泄憤報復或者其他個人目的，毀壞機器設備、殘害耕畜或者以其他方法破壞生產經營的，構成破壞生產經營罪。區(qū)分破壞生產經營罪與故意毀壞財物罪的關鍵，就在于行為對象。故意毀壞財物罪中的行為對象是公私財物，而破壞生產經營罪中，筆者認為，行為人破壞生產經營活動的行為對象是用于生產經營活動和與生產經營活動密切聯(lián)系的生產資料、生產工具、生產對象以及生產工藝等，不應僅僅局限于設備、用具和耕畜。其行為對象既可以是圖紙等有形物，也可以是智力成果等無形物；既可以是正在生產經營中使用的（即處于在生產經營中被使用狀態(tài)，包括正在被操作、運用和暫停待用），也可以是正準備投入使用，但由于行為人的破壞無法如期投入使用的。

上述案例中，鄭某的行為對象是A游戲軟件，該軟件雖未正式運營，但已開發(fā)到刪檔封測階段，即已投入初期運營，與甲公司的生產經營活動有密切聯(lián)系，可以認定為破壞生產經營罪中的行為對象，而非一般的公私財物。

2.破壞生產經營罪的破壞方法問題

根據刑法第二百七十六條的規(guī)定,破壞生產經營的方式是“毀壞機器設備、殘害耕畜或者其他方法”，這種例示法的規(guī)定方式使得理論界對“其他方法”含義的理解產生了不同的看法。

第一種觀點，張明楷教授認為，按照體系解釋的同類規(guī)則，當刑法分則條文在列舉了具有確定構成要件要素之后，后面使用“等”、“其他”等概念時，對于“等”、“其他”必須做出與所列舉的要素性質相同的解釋。因此這里的其他方法僅限于與前面列舉的“毀壞機器設備、殘害耕畜”性質相同、作用相當的方法。

第二種觀點，在王金彪主編的《新刑法通論》中提到，破壞的方法多種多樣，只要足以使生產經營活動遭到干擾破壞，甚至無法進行，或者使已經進行的生產歸于失敗即可。

筆者同意第二種觀點。隨著我國經濟社會發(fā)展，生產經營方式趨于多樣化，法條中原來的列舉已經不具有代表性，“其他方法”應該包括使得生產經營難以繼續(xù)的各種方法，而不僅限于以物理性手段毀壞生產資料。上述案例中，鄭某在甲公司的服務器中用A手機游戲的舊版本客戶端源代碼覆蓋了新版本，致使甲公司最終無法編譯運行該游戲、將其正式投入運營，可見鄭某的行為足以對甲公司的生產經營造成破壞。

3.破壞生產經營罪的損失認定問題

破壞生產經營罪的立案追訴標準包括“造成公私財物損失五千元以上”的情形，對上述案例中財物損失的認定也存在不同觀點：一是以前期投入的成本作為損失進行認定；二是以后期恢復的費用作為損失進行認定；三是以財物本身的價值作為損失進行認定。

破壞生產經營罪中的財物損失，是指生產經營活動無法進行所帶來的利潤、收益等減少，或者與生產經營活動無法進行有直接因果聯(lián)系的毀壞機器設備等財物的損害。本案中，A手機游戲未正式運營，因此不存在直接的利潤、收益減少，那么，本案中是否存在與生產經營活動無法進行有直接因果聯(lián)系的毀壞機器設備等財物的損害呢？筆者認為，鄭某對A手機游戲軟件的破壞導致甲公司無法運營該游戲進行生產經營活動，所以A手機游戲軟件與生產經營活動無法進行有直接因果聯(lián)系，但對A手機游戲軟件的損失認定存在一定障礙。首先，不應以前期開發(fā)投入成本作為損失進行認定，因為無論生產還是經營，成本與收益并不相等，多數是收益大于成本，也存在收益小于成本甚至虧本的情況出現(xiàn)。其次，對A手機游戲本身的價值也無法通過一般估價鑒定部門進行鑒定。最后，通過偵查試驗可以發(fā)現(xiàn)，A手機游戲軟件事實上是具有可恢復性的，在本案中甲公司為恢復A手機游戲軟件使其可以被正式投入經營所產生的花費，可以被認定為甲公司由于鄭某破壞行為所產生的經營性財物損失。由于在現(xiàn)有案例材料中未產生該筆費用，所以本案不能以破壞生產經營罪對鄭某定罪處罰。如果甲公司存在恢復A手機游戲軟件的財產損失，如聘請第三方公司進行恢復編譯等的費用，達到了法律規(guī)定的構罪標準，那么，鄭某主觀上出于泄憤的目的，故意實施了破壞A公司生產經營活動的行為，就可以被認定為破壞生產經營罪。

（吳盛，上海交通大學凱原法學院2013級法學碩士研究生。）