吳萍

試用期規(guī)范用工 遠(yuǎn)離職場(chǎng)陷阱

吳萍

欄目合作：四川省勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁院

試用期是勞資雙方打量彼此的一個(gè)窗口，是用人單位和勞動(dòng)者相互考察適應(yīng)的時(shí)間。勞資雙方合法約定試用期，用人單位能防范試用期管理中存在的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)，勞動(dòng)者也能在試用期間依法保障自己的合法權(quán)益不受傷害，同時(shí)也是勞資雙方從法律角度維權(quán)的重要依據(jù)。

案例簡(jiǎn)介：

2015年4月4日，陳某與四川省某集團(tuán)有限責(zé)任公司簽訂《勞動(dòng)合同》，雙方約定合同期限自2015年4月2日至2018年4月1日止，并約定試用期3個(gè)月，試用期工資2600元/月，轉(zhuǎn)正后工資3000元/月。2015年6月，公司通知陳某：協(xié)議變更試用期為6個(gè)月。2015年8月28日陳某未通過(guò)公司的競(jìng)聘上崗，公司決定不予聘用，并于9月1日口頭通知陳某。后陳某繼續(xù)上班至9月7日。2015年9月29日，四川省某集團(tuán)有限責(zé)任公司以陳某試用期不符合公司錄用條件且考核不合格，并存在無(wú)故累計(jì)曠工14日（9月8日至9月23日期間），擾亂公司正常工作程序等嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度的情形，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》及公司相關(guān)制度規(guī)定，解除了與陳某的勞動(dòng)關(guān)系，并向其發(fā)出《解除勞動(dòng)關(guān)系通知書》。陳某遂提起勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁，要求公司支付9月1日至7日的工資、違法解除勞動(dòng)合同賠償金、違法延長(zhǎng)試用期賠償金等共計(jì)9526.16元；要求公司出具離職證明等。

在四川省勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)的主持下，雙方在自愿的基礎(chǔ)上達(dá)成調(diào)解協(xié)議：四川省某集團(tuán)有限責(zé)任公司支付陳某工資、賠償金共計(jì)6000元；雙方辦結(jié)工作交接，四川省某集團(tuán)有限責(zé)任公司為陳某出具解除勞動(dòng)合同關(guān)系證明，并為其辦理社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系等的轉(zhuǎn)移手續(xù)。

雖然該案最終以調(diào)解的方式結(jié)案，但是由該案也引發(fā)了一些思考：如何合法約定試用期？試用期管理中應(yīng)防范哪些風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)？

《勞動(dòng)合同法》第十九條的規(guī)定，勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿一年的，試用期不得超過(guò)一個(gè)月；勞動(dòng)合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過(guò)二個(gè)月；三年以上固定期限和無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過(guò)六個(gè)月。同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同期限不滿三個(gè)月的，不得約定試用期。試用期包含在勞動(dòng)合同期限內(nèi)。勞動(dòng)合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動(dòng)合同期限。

《勞動(dòng)合同法》關(guān)于試用期的規(guī)定包含在第十九條和第八十三條，內(nèi)容少，再加上很多用人單位認(rèn)為新員工一般勞資糾紛較少等原因，經(jīng)常在試用期處理方面違反法律強(qiáng)制性規(guī)定。試用期常出現(xiàn)的違法情形主要包括∶(1)約定的試用期超過(guò)法定標(biāo)準(zhǔn)；(2)試用期屆滿后，用人單位以不合格為由延長(zhǎng)試用期；(3)升職時(shí)再次約定試用期；(4)再次入職時(shí)再次約定試用期；(5)簽訂一份試用期合同，轉(zhuǎn)正后再簽所謂的正式勞動(dòng)合同。

試用期管理中風(fēng)險(xiǎn)防范的意見(jiàn)和建議：

書面約定試用期：《勞動(dòng)合同法》規(guī)定試用期包含在勞動(dòng)合同期限內(nèi)。也就是說(shuō)，沒(méi)有勞動(dòng)合同就不存在試用期。所以，用人單位應(yīng)與勞動(dòng)者書面約定試用期，口頭約定的試用期等于無(wú)試用期的約定。

嚴(yán)守試用期期限的規(guī)定：試用期期限必須嚴(yán)格按照法律規(guī)定進(jìn)行約定，超期約定屬違法行為，違法約定的試用期已經(jīng)履行的，超期履行的期間用人單位要以試用期滿月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者支付賠償金。

不能重復(fù)約定試用期：同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期。重復(fù)試用亦屬違法約定試用期，同樣面臨向勞動(dòng)者依法支付賠償金的法律風(fēng)險(xiǎn)。

不能單獨(dú)訂立試用期合同：?jiǎn)为?dú)的試用合同會(huì)被認(rèn)定為一份正式勞動(dòng)合同，勞動(dòng)合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動(dòng)合同期限。

試用期應(yīng)當(dāng)依法參加社保：試用期包含在勞動(dòng)合同期限內(nèi)，用人單位應(yīng)當(dāng)自用工之日起三十日內(nèi)為其職工向社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)申請(qǐng)辦理社會(huì)保險(xiǎn)登記。用人單位應(yīng)當(dāng)自行申報(bào)、按時(shí)足額繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。

試用期不能隨意解雇：《勞動(dòng)合同法》第三十九條規(guī)定員工在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同。所以，用人單位應(yīng)當(dāng)與員工事先約定具體的錄用條件。而且按原勞動(dòng)部的規(guī)定，以員工不符合錄用條件解雇的決定須在試用期內(nèi)做出，超過(guò)試用期就不能再以這個(gè)理由解雇了，否則屬違法解雇。

不要隨便延長(zhǎng)試用期：試用期最長(zhǎng)限制為6個(gè)月，且與勞動(dòng)合同期限掛鉤。因此，再怎么延長(zhǎng)都不可能超過(guò)6個(gè)月，否則違法。如果約定的試用期履行完畢，再與勞動(dòng)者約定延長(zhǎng)試用期，還可能觸犯“同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期”的強(qiáng)制性規(guī)定。至于在試用期內(nèi)通過(guò)變更期限方式延長(zhǎng)可不可行，需考慮當(dāng)?shù)厮痉▽?shí)踐的做法。

注意試用期解雇的限制：《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，在試用期中，除勞動(dòng)者有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動(dòng)合同。即使試用期進(jìn)行經(jīng)濟(jì)性裁員或者以客觀情況發(fā)生重大變化解雇都是存在法律風(fēng)險(xiǎn)的。