秦宗文

刑事和解是新世紀(jì)以來刑事司法領(lǐng)域受到持續(xù)關(guān)注的問題，筆者在中國知網(wǎng)上以“刑事和解”為主題詞進(jìn)行檢索，從2002年至2012年刑事訴訟法修改之前有關(guān)刑事和解的論文共1632篇，刑事訴訟法修改之后至2014年6月，則有1106篇。對一個研究主題的關(guān)注持續(xù)這么長時間，產(chǎn)生如此數(shù)量龐大的研究成果，這在刑事司法領(lǐng)域中是頗為少見的。理論上說，以長達(dá)十年的討論和實(shí)務(wù)探索為基礎(chǔ)，刑事訴訟法確立的刑事和解制度應(yīng)當(dāng)相對完善，可以較好地應(yīng)對實(shí)務(wù)問題并充分發(fā)揮其制度價值，刑事訴訟法修改后多達(dá)千余篇的論文應(yīng)當(dāng)對這一新制度的利弊得失進(jìn)行了深入的探討，但仔細(xì)分析可以發(fā)現(xiàn)，情況并不如預(yù)期?？疾煨滦淌略V訟法確立的刑事和解制度的利弊得失的最佳依據(jù)應(yīng)該是刑事訴訟法修改后的司法實(shí)踐，讓事實(shí)來說話，但遺憾的是新刑事訴訟法修改后討論刑事和解的論文基本上集中于文本分析，所用的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)也多為修法前的過去時，這直接導(dǎo)致相關(guān)討論脫離現(xiàn)實(shí)，說服力不足。本文試圖彌補(bǔ)這一缺憾，以新的實(shí)踐材料為基礎(chǔ)對刑事和解制度進(jìn)行解析，并由此說明，刑事和解無論是制度自身還是實(shí)踐情況，都與預(yù)設(shè)有相當(dāng)差距。

一、新刑事訴訟法實(shí)施后刑事和解實(shí)踐的新變化

2012年刑事訴訟法的修改結(jié)束了各地自行其是的探索，使刑事和解進(jìn)入了較為統(tǒng)一、規(guī)范運(yùn)作的新時期。當(dāng)前，司法實(shí)踐中的刑事和解呈以下主要特點(diǎn):

(一)刑事和解適用率明顯下降

在新刑事訴訟法實(shí)施前較長時期內(nèi)，刑事和解雖然在理論和實(shí)務(wù)中關(guān)注度頗高，但實(shí)踐中真正適用的案件比例并不高。截至2009年年底，全國檢察機(jī)關(guān)共有2098個公訴部門試行刑事和解制度，占全國公訴部門的55．75%，辦理當(dāng)事人和解案件29109件，占全部起訴案件的3．88%。①童建明主編:《新刑事訴訟法理解與適用》，北京:中國檢察出版社，2012年，第262頁。與此同時，我國每年刑事案件中法定刑在三年以下的案件數(shù)量占案件總量約60%左右，其中有被害人的案件又占較大比例?？梢哉f，刑事和解的適用率尚有較大的上升空間。近年來，一些地方積極探索推進(jìn)刑事和解，刑事和解的案件數(shù)量不斷增多，占全部案件的比例上升較快。如某市看守所未決羈押的人數(shù)在實(shí)行刑事和解后降低約30%，監(jiān)管秩序明顯好轉(zhuǎn)。②宋英輝等:《我國刑事和解實(shí)證分析》，《中國法學(xué)》2008年第5期。筆者調(diào)研的X市Y縣基層檢察機(jī)關(guān)在刑事訴訟法修改前的5年中，經(jīng)過積極嘗試，公訴部門通過刑事和解共成功處理681件刑事案件，涉及犯罪嫌疑人802人，接近刑事案件總量的一半。這與前文全國統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示的和解案件量形成了鮮明對比。根據(jù)筆者在J省調(diào)研情況看，刑事訴訟法修改前多地的刑事和解案件量都處于上升趨勢。

新刑事訴訟法實(shí)施一年多來，這種上升趨勢意外逆轉(zhuǎn)。如Y縣基層檢察院2012年通過刑事和解處理案件143件，涉及犯罪嫌疑人199人，而在2013年只有20件26人，案件量下降86%。Z市L區(qū)檢察院2012年通過刑事和解處理案件20件，2013年僅有11件，下降45%。刑事和解案件量下降的事實(shí)在筆者與其他檢察機(jī)關(guān)人員交流時也得到了進(jìn)一步的證實(shí)，只是各地下降幅度有所差異而已。

(二)刑事和解適用的案件范圍有所收縮

刑事和解除了案件數(shù)量下降之外，在適用的案件范圍上也呈收縮之勢。刑事訴訟法修改前，各地適用刑事和解的案件一般為法定刑在三年以下的輕罪案件，在案件類型上，則以故意傷害、盜竊、交通肇事為主，但同時各地也積極探索擴(kuò)展刑事和解的案件范圍，如信用卡詐騙犯罪、合同詐騙犯罪、掩飾隱瞞犯罪所得、職務(wù)侵占、聚眾斗毆、損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪、尋釁滋事罪、招搖撞騙罪等也被納入探索和解的范圍。同時，在一些嚴(yán)重犯罪中也出現(xiàn)了刑事和解的身影，如引起廣泛關(guān)注的孫偉銘醉駕案中，被告人家屬與被害人一方達(dá)成和解。2009年10月至12月，四川省高級法院審理的死刑案件中，達(dá)成刑事和解的占12%。①金鐘:《論刑事和解從輕處罰程序的制度建構(gòu)》，《南京社會科學(xué)》2012年第4期。新刑事訴訟法實(shí)施后，和解案件仍集中于故意傷害、盜竊、交通肇事三類案件，但超出法定范圍的多類型化探索基本停止。嚴(yán)重犯罪案件也基本不再以刑事和解的理由對被告人作輕緩處理。

(三)刑事和解在重罪案件中擴(kuò)展性適用情況較為多見

刑事訴訟法修改之前的司法實(shí)踐中，各地普遍開展了重罪案件的刑事和解試點(diǎn)工作，但新刑事訴訟法將刑事和解限于可能判處三年有期徒刑以下刑罰的故意犯罪和除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件，排除了重罪案件適用刑事和解的可能性。然而實(shí)踐中重罪案件通過被告人賠償取得被害人一方諒解從而獲得較輕處理結(jié)果的案件仍不少見。如尤洪湧故意殺人案中，被告人致兩人死亡，但被法院判處死刑緩期執(zhí)行，其獲得較輕處理結(jié)果的重要原因是被告人父親對被害人家屬的賠償并取得一位被害人父親的諒解?！胺ㄔ罕硎?，‘死緩’的判決除了考慮到尤洪湧有自首情節(jié)、其家屬賠償了被害人家屬部分經(jīng)濟(jì)損失外，還與被害人鄭強(qiáng)的父親鄭德富的諒解有關(guān)。今年4月，本案正式開庭審理后，鄭德富請求法官，‘能給留一命，就留他一命吧’”。②劉珍妮:《男子殺好友獲對方父親諒解 法庭上連磕8個頭》，《新京報》2014年6月20日，第3版。有律師依據(jù)執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)認(rèn)為，新刑事訴訟法實(shí)施后刑事和解在重罪案件中仍在適用。③于紫伊、趙成民:《論公訴案件刑事和解的范圍——以案例詮釋我國刑事和解案件的擴(kuò)展空間》，《法制博覽》2012年第12期。與刑事訴訟法規(guī)定的刑事和解相比，這種“賠償——諒解——從寬”的機(jī)制只是缺少了法律規(guī)定的形式，④根據(jù)《刑事訴訟法》第278條之規(guī)定，刑事和解應(yīng)在司法機(jī)關(guān)主持下，由加害人和被害人達(dá)成和解協(xié)議，檢察機(jī)關(guān)、人民法院以此為依據(jù)作出從寬處理。在內(nèi)容和法律效果上并無實(shí)質(zhì)不同。這種實(shí)質(zhì)性的刑事和解不過是延續(xù)了新刑事訴訟法實(shí)施前的習(xí)慣性做法，但因它無法為新刑事訴訟法所容納，法官不得不以其他名義行刑事和解之實(shí)。

(四)刑事和解違規(guī)適用的問題仍時有發(fā)生

按照新刑事訴訟法第277條的規(guī)定，“犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪”是公訴案件適用刑事和解的必要條件。又根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第510條之規(guī)定，適用刑事和解的公訴案件必須“案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分?！痹谶壿嬌?，案件事實(shí)清楚、加害人認(rèn)罪悔罪是當(dāng)事人達(dá)成和解的客觀基礎(chǔ)和主觀基礎(chǔ)，二者缺一不可;在法理上，如果案件事實(shí)不清，司法機(jī)關(guān)認(rèn)可其和解協(xié)議并以此為據(jù)作出司法處理則與刑事證明標(biāo)準(zhǔn)的要求不符。

但新刑事訴訟法實(shí)施以來，這種情況并不少見。如2013年S市X縣的一起非法拘禁案，兩犯罪嫌疑人 (債權(quán)人)與被害人 (債務(wù)人)一起從網(wǎng)吧離開至其中一名嫌疑人的家中，半夜兩嫌疑人聽到聲響，發(fā)現(xiàn)被害人已墜樓身亡。在偵查中，兩名犯罪嫌疑人均稱被害人是因?yàn)闆]有地方睡覺自愿跟隨自己回家的，但他們無法解釋被害人為什么會從窗臺摔下。本案有兩個情節(jié)缺乏充分的證據(jù)加以證明:一個情節(jié)是被害人是否受兩名犯罪嫌疑人強(qiáng)制或脅迫而被帶往其家中，并且受到嚴(yán)密的看管而無法自行離開;另一個情節(jié)是被害人是自行跳樓還是被推下樓。由于事實(shí)不明，證據(jù)不清，加之兩名犯罪嫌疑人未承認(rèn)有罪，本案根本不符合和解的條件。然而，在被害人家屬鬧訪的壓力下，司法人員動員犯罪嫌疑人承認(rèn)被害人是被迫到其家中，但不認(rèn)定其對被害人墜樓負(fù)責(zé)，對被害人家屬則說明案件認(rèn)定的困難，最后雙方達(dá)成和解，兩名犯罪嫌疑人向被害人家屬作出賠償，案件遂中止訴訟。①該案例為X縣檢察官所提供，在此表示感謝。從結(jié)果看，本案的處理產(chǎn)生了“案結(jié)事了”的社會效果，但并不符合刑事和解的適用條件，也有違實(shí)體公正，一定程度上損害了兩名犯罪嫌疑人的合法利益。

總而言之，新刑事訴訟法實(shí)施以來，刑事訴訟的實(shí)踐呈現(xiàn)兩種相反的、矛盾的特征:一方面，在法律的軌道內(nèi)，刑事和解無論從適用率還是適用范圍上都呈緊縮之勢;另一方面，在法律的軌道之外，刑事和解又產(chǎn)生擴(kuò)張性適用與違規(guī)性適用的問題。如果將法律軌道內(nèi)的刑事和解稱為顯性和解，法律軌道之外的刑事和解則可稱之為隱性和解。這種隱性和解不但會帶來新的合法性之疑，也因其游離于法律之外而不被關(guān)注，易產(chǎn)生監(jiān)督死角和司法不公。

二、刑事和解當(dāng)前新景象之生成原因

新刑事訴訟法實(shí)施以來刑事和解實(shí)踐呈現(xiàn)的上述特點(diǎn)，主要與刑事訴訟法的修改有關(guān)，同時，部分也歸因于內(nèi)外環(huán)境的改變，以及傳統(tǒng)因素在新形勢下的持續(xù)作用。

原因之一:新法對刑事和解適用范圍的限制過嚴(yán)。

新刑事訴訟法將公訴案件納入了和解的范圍，突破了1996年刑事訴訟法將刑事和解僅限于自訴案件的規(guī)定，由此擴(kuò)大了刑事和解的案件范圍。與此同時，立法機(jī)關(guān)又加強(qiáng)了對公訴案件適用刑事和解范圍的限制。根據(jù)刑事訴訟法第277條的規(guī)定，公訴案件適用和解程序的范圍為因民間糾紛引起的侵犯人身權(quán)利、民主權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利，同時可能判處三年有期徒刑以下刑罰的故意犯罪案件，以及除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件。相對于此前試點(diǎn)改革階段中刑事和解范圍不受限制的情況，新法對刑事和解范圍的規(guī)定實(shí)際是限制了其適用的空間，影響到適用刑事和解案件的數(shù)量。之所以作出上述限制，從最高立法機(jī)關(guān)角度，是“考慮到公訴案件的國家追訴性質(zhì)和刑罰的嚴(yán)肅性，防止出現(xiàn)新的不公正，對建立這一新的訴訟制度宜審慎把握，和解程序的適用范圍也不能過大?！雹趨⒁娙珖舜蟾蔽瘑T長王兆國向第十一屆全國人民代表大會第五次會議所做《關(guān)于〈中華人民共和國刑事訴訟法修正案 (草案)〉的說明》。全國人大立法修改相關(guān)負(fù)責(zé)人在解讀有關(guān)規(guī)定時也表達(dá)了類似觀點(diǎn)。③全國人大法工委副主任郎勝在接受媒體采訪時，認(rèn)為刑事和解“是新設(shè)立的制度，還需要審慎把握，范圍要嚴(yán)格限制”。鄭赫南:《郎勝:司法機(jī)關(guān)應(yīng)從嚴(yán)把握刑事和解 避免“以錢買刑”》，2012年3月8日，http:∥news．jcrb．com/jxsw/201203/t20120308_821267．html，2014年11月12日。

原因之二:立法導(dǎo)向?qū)λ痉ㄈ藛T傾向性選擇的負(fù)面影響。

除了立法規(guī)定的明確限制外，立法的價值取向?qū)π淌潞徒膺m用數(shù)量下降的影響可能更為顯著。刑事和解的產(chǎn)生與發(fā)展始終處于各種擴(kuò)張性因素與限制性因素的博弈之中。刑事和解在各地的興起很大程度上可歸因于地方司法機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)以“維護(hù)社會穩(wěn)定”的指導(dǎo)思想，以創(chuàng)新博政績、平息事態(tài)的方式應(yīng)對當(dāng)事人的上訪纏訪及降低上訪率等方面的考量 (當(dāng)然筆者絲毫不否認(rèn)一些案件中司法人員對實(shí)現(xiàn)個案實(shí)質(zhì)公正的真誠追求)，而公安司法機(jī)關(guān)對批捕率、起訴率、不捕率、不訴率的考核及刑事和解對辦案效率的不利影響則抑制著公安司法人員推動刑事和解的積極性。從我國當(dāng)前輕罪案件在全部案件中所占比例看，刑事和解有很大的適用空間，但在實(shí)踐中各地刑事和解案件量相差甚大，這多半可歸因于當(dāng)?shù)毓菜痉C(jī)關(guān)對兩種對立因素在自身成績中的權(quán)重把握不同所致。①如某市公安機(jī)關(guān)刑事和解工作開展很好，其重要原因就是該市在工作考核體系中對刑事和解工作提出了單獨(dú)的指標(biāo)要求，并將其置于重要位置。在該市率先基本實(shí)現(xiàn)警務(wù)現(xiàn)代化指標(biāo)體系中，設(shè)置了刑事和解辦結(jié)率達(dá)90%的指標(biāo)要求。指標(biāo)體系“說明”部分指出:該項(xiàng)指標(biāo)測量值為78．1%，為進(jìn)一步提升化解社會矛盾的水平，確定目標(biāo)值為90%。計算公式為:刑事和解案件成功辦結(jié)率/符合刑事和解條件的輕微刑事案件數(shù)*100%?！胺闲淌潞徒鈼l件”是個變量，辦案人員若受趨利避害的人為影響，片面追求辦結(jié)率，而不積極去做“符合刑事和解條件”的實(shí)際努力，和解工作就會裹足不前，相關(guān)考核就會落后。在立法沒有明確規(guī)定的情況下，各地公安司法機(jī)關(guān)可以根據(jù)自身的需求相對靈活把握，但在立法限制刑事和解適用的導(dǎo)向已明確的情況下，擴(kuò)張刑事和解適用就顯得正當(dāng)性不足。例如，如何理解作為和解前提的“民間糾紛”，法律及相關(guān)司法解釋沒有給出明確的限定，對陌生人之間的盜竊行為過去實(shí)踐中經(jīng)常進(jìn)行和解處理，但在當(dāng)前限縮刑事和解的氛圍下，一些地方認(rèn)為其不屬于民間糾紛，不再推動和解。刑事和解在立法中確立后使其喪失了成為創(chuàng)新項(xiàng)目的可能，這也影響到公安司法人員推動和解的積極性。

原因之三:制度化附隨而來的僵化效應(yīng)。

正式制度環(huán)境與非正式制度環(huán)境對事項(xiàng)處理的影響各有利弊。制度環(huán)境有利于事項(xiàng)處理的統(tǒng)一性，有利于實(shí)現(xiàn)程序公正，但規(guī)范的程序運(yùn)行可能降低辦事效率。非正式制度環(huán)境可以節(jié)省正式制度下的諸多環(huán)節(jié)，提高辦事效率，但可能影響事項(xiàng)處理的程序公正性和結(jié)果一致性。同時，非正式制度環(huán)境下往往對行為者的責(zé)任缺乏明確約束，鼓勵行為者積極探索。而正式制度環(huán)境下對相關(guān)行為的責(zé)任后果也相對明確，要求更多的是按部就班。制度的有效運(yùn)行往往依賴于正式的制度環(huán)境和對其進(jìn)行軟化的非正式制度環(huán)境 (如參與者的私人關(guān)系、臺面下的溝通技巧等)的共生共存。②如有研究者發(fā)現(xiàn)法官的暗示性話語對推動刑事和解有著重要作用。參見黎曉婷:《游走于邊緣的雙刃劍:刑事和解中法官暗示性話語的探究與規(guī)制》，《法律適用》2013年第2期。一切按正式制度運(yùn)行的司法注定是低效的，甚至是無法運(yùn)行的。刑事和解納入刑事訴訟法所帶來的正式制度環(huán)境使一些在之前非正式制度環(huán)境中形成的有效的行為模式不再適用，適用于新的制度環(huán)境的有效的操作規(guī)范還處于探索之中，③如刑事和解制度實(shí)施后與原來一些地方業(yè)已實(shí)踐多年的“檢調(diào)對接”之間就產(chǎn)生一定的沖突，如何將原來形成的有效經(jīng)驗(yàn)移植到新的制度環(huán)境中就需要加以探索。可以軟化正式制度的非正式制度因素需要較多的實(shí)踐和較長的時間來形成和發(fā)展，這在一定時間內(nèi)可能影響和解的順暢運(yùn)行。

原因之四:司法政策的調(diào)整削弱了刑事和解適用的動力。

傳統(tǒng)刑事司法實(shí)踐中，主要的不穩(wěn)定因素來自涉法涉訴信訪。④馬靜華:《刑事和解的中國語境:實(shí)踐模式與功能分析》，《西南民族大學(xué)學(xué)報》2010年第6期。刑事案件中當(dāng)事人雙方利益處于激烈沖突之中，處理結(jié)果往往很難使雙方當(dāng)事人同時滿意，特別是由于國家對被害人損害補(bǔ)償機(jī)制的不完善和附帶民事訴訟機(jī)制的低效，被害人一方在刑事案件中的損失很難通過司法途徑得到充分的補(bǔ)償，這促使當(dāng)事人通過信訪尋求救濟(jì)。涉法涉訴信訪在全國信訪總量占有很大比重，而我國傳統(tǒng)上將信訪量作為國家穩(wěn)定的重要參考指標(biāo)，視之“事關(guān)黨執(zhí)政地位鞏固和國家長治久安”，⑤參見中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳2014年3月19日印發(fā)的《關(guān)于依法處理涉法涉訴信訪問題的意見》。按照“誰惹事誰負(fù)責(zé)”的處理要求，有關(guān)黨政部門往往要求司法機(jī)關(guān)自行處理，這對司法機(jī)關(guān)形成了巨大的壓力。如何在源頭上控制信訪風(fēng)險成為司法機(jī)關(guān)處理案件時不得不考慮的因素，一些地方司法機(jī)關(guān)甚至在處理方案出臺前進(jìn)行信訪風(fēng)險評估。刑事和解往往能使加害人與被害人雙方都得到相對滿意的結(jié)果，消除了信訪誘因，因而受到公安司法機(jī)關(guān)的青睞。但新刑事訴訟法實(shí)施以來，司法政策的指導(dǎo)思路從維穩(wěn)轉(zhuǎn)入法治管道，提倡由司法機(jī)關(guān)按照法定的程序?qū)π淌沦r償或補(bǔ)償問題加以處理。⑥在涉法涉訴問題上，從維穩(wěn)轉(zhuǎn)向法治的決策性文件是中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳2014年3月19日印發(fā)的《關(guān)于依法處理涉法涉訴信訪問題的意見》。該《意見》指出，應(yīng)“改變經(jīng)常性集中交辦、過分依靠行政推動、通過信訪啟動法律程序的工作方式，把解決涉法涉訴信訪問題納入法治軌道，由政法機(jī)關(guān)依法按程序處理，依法糾正執(zhí)法差錯，依法保障合法權(quán)益，依法維護(hù)公正結(jié)論，保護(hù)合法信訪、制止違法鬧訪。努力實(shí)現(xiàn)案結(jié)事了、息訴息訪，實(shí)現(xiàn)維護(hù)人民群眾合法權(quán)益與維護(hù)司法權(quán)威的統(tǒng)一”。與上述政策的變化相呼應(yīng)，各地對信訪的考核指標(biāo)進(jìn)行了調(diào)整，①中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳2014年2月印發(fā)了《關(guān)于創(chuàng)新群眾工作方法解決信訪突出問題的意見》，在此之前的政策形成過程中一些傳統(tǒng)的做法如不同地區(qū)信訪量排名等已被調(diào)整，這些都對地方公安司法機(jī)關(guān)的執(zhí)法理念產(chǎn)生了影響。這直接影響到各地公安司法機(jī)關(guān)對待刑事和解的態(tài)度。

政策變化使公安司法機(jī)關(guān)成為處理涉法涉訴信訪案件的掌控者，當(dāng)事人以信訪尋找外力對公安司法機(jī)關(guān)施壓的方法可能將不再有效，從而改變了過去的被動局面。相應(yīng)地，公安司法機(jī)關(guān)將可以更多地依法辦案，而對當(dāng)事人的信訪不再敏感，這可能使刑事和解失去了最大的推動力。

三、如何破解當(dāng)前刑事和解的實(shí)踐困局

當(dāng)前刑事和解面臨的諸問題中，最突出的是刑事和解案件數(shù)量的下降和范圍的收縮。重罪案件中刑事和解的正名問題與刑事和解的一些基本理論誤區(qū)相關(guān)，可在前一問題的討論中一并解決。違規(guī)使用刑事和解問題的解決則主要取決于司法機(jī)關(guān)獨(dú)立性的增強(qiáng)，這依賴于當(dāng)前司法改革的推進(jìn)，對這一問題的深入探討顯然超出了本文的可能容量。因而，此處對策研討以解決刑事和解數(shù)量下降和范圍收縮為主線展開。

從上述討論可以看出，刑事和解降溫的原因是多方面的，但核心原因有兩點(diǎn):一是立法對和解范圍的硬性限制;二是推動和解的傳統(tǒng)動力源的變化。而其背后更深層的原因是對刑事和解一些基本理論問題的不當(dāng)解讀，這種理論上的不當(dāng)解釋直接影響到立法的合理性和相關(guān)機(jī)制的建設(shè)，也影響到為自身正當(dāng)性辯護(hù)的能力，是造成當(dāng)前刑事和解制度實(shí)施困局的重要因素。無論是從刑事訴訟法修改前各地刑事和解探索中顯現(xiàn)的積極效果，還是從更好實(shí)現(xiàn)刑事司法的目的看，當(dāng)前刑事和解制度的適用還有較大的提升空間。如何將其從可能變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)，筆者認(rèn)為應(yīng)主要從以下幾個方面著手:

(一)客觀認(rèn)識犯罪對被害人利益侵害的恒在性

我國刑事和解的興起是以對犯罪活動侵害利益的反思為基礎(chǔ)的。在認(rèn)識到犯罪不僅侵害了國家與社會公共利益，而且同時侵害了被害人利益，并且承認(rèn)被害人利益具有相對獨(dú)立性，不可僅由國家通過刑罰權(quán)特別是剝奪自由權(quán)來代位行使的基礎(chǔ)上，刑事和解才有產(chǎn)生的空間。犯罪所造成的社會危害包括對被害人利益的危害和對社會公共利益的危害兩部分，通過刑事和解對被害人進(jìn)行補(bǔ)償可使社會危害總量降低，這無論對輕罪還是對重罪都是共通的，因而刑事和解既適用于輕罪也應(yīng)適用于重罪。承認(rèn)這一點(diǎn)，才能對刑事訴訟法修改前地方司法機(jī)關(guān)在重罪案件中推動刑事和解進(jìn)行合理解釋。需要明確的一點(diǎn)是，加害人對被害人的補(bǔ)償并不是純粹的民事賠償，也是承擔(dān)刑事責(zé)任的一種方式，刑事和解之所以遭遇“以錢買刑”的非議，很大程度上源于公眾將自由刑、生命刑作為承擔(dān)刑事責(zé)任的唯一方式，不認(rèn)為經(jīng)濟(jì)賠償也是承擔(dān)刑事責(zé)任的重要方式。實(shí)際上，多國刑法中不但規(guī)定自由刑可轉(zhuǎn)為經(jīng)濟(jì)處罰，在一定條件下經(jīng)濟(jì)處罰還可轉(zhuǎn)為自由刑。②李貴方:《罰金易科自由刑比較研究》，《中國法學(xué)》1992年第3期。德國、意大利、日本等國的刑法規(guī)定，加害人對被害人賠償?shù)氖欠ǘǖ牧啃糖楣?jié)。無論是支付給國家的罰金還是支付給被害人的賠償，就對加害人的懲罰性而言，實(shí)質(zhì)上是相同的。但這僅為所有案件進(jìn)行和解提供了可能性，并不意味在所有案件中都可以和解。在肯定自由刑與經(jīng)濟(jì)處罰具有相通性的同時，又要看到二者還存在差別，一般可認(rèn)為自由刑實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防與個別預(yù)防的力度更強(qiáng)一些。同時基于公平性考慮，也不應(yīng)允許一個犯重罪的人完全通過金錢贖買自由，經(jīng)濟(jì)處罰對自由刑的替代應(yīng)是有限度的。在非常輕微的刑事案件中，當(dāng)加害人賠償被害人使犯罪的危害性下降至使自由刑無必要使用時，國家可以放棄對加害人本應(yīng)施加的自由刑處罰。在重罪案件中，加害人的賠償可以使危害性總量下降，國家可以放棄對應(yīng)部分的自由刑或?qū)⑸剔D(zhuǎn)化為自由刑，但因犯罪對社會利益侵害的嚴(yán)重性，不可能使自由刑完全消滅。如果國家為達(dá)到最佳的預(yù)防效果而依據(jù)犯罪的總危害性對加害人懲罰，不允許加害人與被害人和解，國家應(yīng)對被害人因犯罪所受的損失進(jìn)行補(bǔ)償，國外刑事賠償制度的功用即在于此。

從這一點(diǎn)看，我國刑事訴訟法將刑事和解的范圍限制在三年以下的刑事案件并不妥當(dāng)。在我國當(dāng)前被害人國家補(bǔ)償制度沒有有效建立的情況下，除非符合例外條件，原則上應(yīng)允許有被害人的刑事案件都可以進(jìn)行和解。例外條件的設(shè)置核心是加害人的主觀惡性，對主觀惡性大難以改造的加害人，如暴力恐怖犯罪分子及累犯、慣犯、手段殘忍的犯罪分子，應(yīng)以通過自由刑將其從社會隔離加以懲治為主，不允許通過刑事和解換取生命刑、自由刑的減讓。

(二)合理界分刑事和解的雙重價值目標(biāo)

對刑事和解的目的理論界似乎沒有什么分歧，即恢復(fù)因犯罪受損的社會關(guān)系，但現(xiàn)實(shí)中這一目標(biāo)在多數(shù)情況下并沒有實(shí)現(xiàn)。事實(shí)上，我國刑事和解的過程主要體現(xiàn)為加害人與被害人雙方就賠償數(shù)額的討價還價，在絕大多數(shù)案件中刑事和解能否成功也主要取決于雙方能否就賠償數(shù)額達(dá)成一致。①宋英輝等:《公訴案件刑事和解實(shí)證研究》，《法學(xué)研究》2009年第3期。這種現(xiàn)象受到了廣泛的批評，批評意見認(rèn)為刑事和解的運(yùn)作現(xiàn)狀背離了該制度的最初始目的，使刑事和解成為純粹的物質(zhì)利益交易場。這種評價有一定合理性。但無論批評意見多么有力，都無力改變當(dāng)前刑事和解以經(jīng)濟(jì)賠償為主的局面。這種理論與實(shí)踐悖反的局面中，實(shí)踐真的全錯了嗎?我們的理論假設(shè)前提是否有問題?

在回答這一問題之前，我們不妨設(shè)問，恢復(fù)當(dāng)事人雙方之間的關(guān)系是否在所有案件中都有可能，或者這種關(guān)系是否值得恢復(fù)?如何沒有可能或不值得恢復(fù)，刑事和解的目的又應(yīng)該是什么?筆者認(rèn)為，刑事和解理論與實(shí)踐呈現(xiàn)悖反局面的原因主要有兩個方面:一是沒有對刑事和解案件進(jìn)行合理的分類，將本適用于部分案件的恢復(fù)社會關(guān)系的要求推廣至所有案件，以偏概全;二是某種程度上將國外的恢復(fù)性司法的理念套用于我國司法實(shí)踐，忽視國情的特殊要求。

1．“民間糾紛”與“恢復(fù)社會關(guān)系”的內(nèi)在矛盾。

刑事訴訟法規(guī)定的刑事和解要求以“民間糾紛”為前提，其本意即是將刑事和解目的定位于使“遭到破壞的社會關(guān)系得到及時修復(fù)”，②鄭赫南:《郎勝:司法機(jī)關(guān)應(yīng)從嚴(yán)把握刑事和解避免“以錢買刑”》。由于郎勝任全國人大常委會法制工作委員會副主任，這一觀點(diǎn)應(yīng)該可以視為立法含義的權(quán)威解讀。但何為民間糾紛，刑事訴訟法并沒有給出明確的界定。1990年4月19日司法部出臺的《民間糾紛處理辦法》第3條將民間糾紛界定為“公民之間有關(guān)人身、財產(chǎn)權(quán)益和其他日常生活中發(fā)生的糾紛”。如果此定義也適用于刑事訴訟法，可以發(fā)現(xiàn)在很多案件中是無法達(dá)到恢復(fù)社會關(guān)系的目的的。如兩位乘客在公交汽車中因爭搶座位發(fā)生打斗致一方輕傷，當(dāng)事人雙方日常生活空間相距千里，完全無交集，不存在需要恢復(fù)的社會關(guān)系，以恢復(fù)社會關(guān)系為目的來推動和解完全是緣木求魚。

同時，以民間糾紛為前提也可能使部分本來可以恢復(fù)社會關(guān)系的案件無法通過刑事和解達(dá)到目的。如加害人與被害人系同事關(guān)系，住同一宿舍，平時關(guān)系不錯，某日加害人臨時起意將被害人的手表、手機(jī)、打火機(jī)等偷走，經(jīng)鑒定價值三千多元，達(dá)到了盜竊罪立案標(biāo)準(zhǔn)。四天后加害人主動歸還，后又投案自首。在案件處理過程中，被害人出具書面材料表示諒解加害人，社區(qū)也愿意進(jìn)行幫教，加害人也深為后悔。在這一案件中，顯然存在需要恢復(fù)的社會關(guān)系，但案件并非由于民間糾紛所引發(fā)，故完全不符合刑事和解的適用條件。

從刑事和解的適用條件與適用目的之間的關(guān)系看，現(xiàn)行規(guī)定存在內(nèi)在的邏輯矛盾。解決矛盾的路徑就在于將刑事和解進(jìn)行合理分類，對社會關(guān)系可恢復(fù)的，去除民間糾紛引起的限制，均可進(jìn)行和解;對于不存在社會關(guān)系恢復(fù)可能的，或者原來的社會關(guān)系本不合理，不值得恢復(fù)的，則應(yīng)另行設(shè)定刑事和解的目的。

2．在熟人社會中，刑事和解以尋求社會關(guān)系恢復(fù)為目標(biāo)。

國內(nèi)研究者在借鑒國外恢復(fù)性司法研究成果時，基本上借鑒了寬恕的概念 (我國民眾經(jīng)常將寬恕與原諒、諒解等在相同意義上使用)，③參見楊靜:《中西寬恕心理研究綜述》，《華中師范大學(xué)研究生學(xué)報》2009年第3期。期望國內(nèi)犯罪案件的被害人與國外被害人一樣，可以寬恕陌生人，在廣泛類型的案件中實(shí)現(xiàn)和解。實(shí)際上寬恕的發(fā)生機(jī)制與社會文化背景有密切的聯(lián)系，文化影響著人們的心理與行為?！盁o論是促成寬恕的外部人際動因或個人內(nèi)部動因都受制于個人所處的文化”。①傅宏:《中國人寬恕性情的文化詮釋》，《南京社會科學(xué)》2009年第8期。在西方個人主義文化中，個人做出寬恕是為了個人利益，如增強(qiáng)幸福感、降低罪惡感、提升自尊、尋求內(nèi)心的釋放。②陶琳瑾、傅宏:《寬恕治療:基于東西方文化比較的研究》，《醫(yī)學(xué)與哲學(xué)》(人文社會醫(yī)學(xué)版)2010年第6期。因而，被害人在考慮是否寬恕加害人時并不太關(guān)注自己與加害人是否熟悉，以后會不會還有交往的機(jī)會，因而較容易對陌生人予以寬恕。③2000年4月引起廣泛震驚的德國商人普方一家四口在南京被害案，法庭審理過程中被害人家屬表示寬恕被告人，希望不要判處被告人死刑，在法庭判處四被告人死刑后還對結(jié)果表示質(zhì)疑。中國外交部則表示，“德國人普方在中國被殺一案所涉及的4名被告人殺人手段特別殘忍，情節(jié)特別惡劣，沒有法定從輕處罰的情節(jié)，后果特別嚴(yán)重，所以應(yīng)依法判處死刑，否則將不利于保護(hù)公民的生命財產(chǎn)安全，同樣，不利于保護(hù)外國公民在中國的生命財產(chǎn)安全，維護(hù)其合法利益”?！吨彀钤煺勀暇┑聡倘吮缓Π浮罚?000年7月19日，http:∥news．sina．com．cn/china/2000-07-19/109073．html，2014年12月11日。作為直接受害者的家屬與非直接受害者的第三方的態(tài)度反差給人留下深刻印象。這種寬恕甚至是不求回報、放棄賠償后做出的。而在我國熟人社會所形成的集體主義文化中，被害人寬恕加害人的動機(jī)更多是為了保持“人際關(guān)系和睦”、為了保全人情和面子，他們很難理解或者很少能體驗(yàn)到寬恕給自己帶來的自尊、心理安寧等內(nèi)在好處。④有調(diào)查結(jié)果顯示這一比例高達(dá)92．3%。參見傅宏:《基于中國大學(xué)生樣本的寬恕及其相關(guān)人格因素分析》，《教育研究與實(shí)驗(yàn)》2006年第1期。中國人的寬恕含有一種“策略性”的心理意義，這種策略有助于維持人際關(guān)系和睦。⑤陶琳瑾、傅宏:《寬恕治療:基于東西方文化比較的研究》，《醫(yī)學(xué)與哲學(xué)》(人文社會醫(yī)學(xué)版)2010年第6期。在另一項(xiàng)調(diào)查中，“近乎半數(shù)的受訪談?wù)?(46．2%)都指出‘如果那些冒犯者與他們沒有任何關(guān)系(陌生人)，他們是不會做出寬恕的’，相反，在朋友之間做出寬恕要更加容易得多”。⑥傅宏:《基于中國大學(xué)生樣本的寬恕及其相關(guān)人格因素分析》，《教育研究與實(shí)驗(yàn)》2006年第1期。也就是說“中國人將對寬恕的理解局限在綱常倫理的范圍之內(nèi)，只對可以原諒的事情表示寬恕，只對自己圈子內(nèi)的人與事表示寬恕。簡而言之就是人們覺得你應(yīng)該被原諒那就寬恕你。而西方宗教中寬恕卻與精神自由聯(lián)系在一起，跳出時間之外，以超然的態(tài)度看待自己所不喜歡的人與事，諒解從世俗的眼光看來是不能原諒的事情。簡而言之就是上帝覺得你應(yīng)該被原諒那就寬恕你”。⑦楊靜:《中西寬恕心理研究綜述》，《華中師范大學(xué)研究生學(xué)報》2009年第3期。這種中西寬恕心理生發(fā)機(jī)制的不同決定了我們在推動刑事和解時不能奢求在所有或者大部分和解案件中被害人都能寬恕加害人，能讓被害人真正產(chǎn)生寬恕感的案件的比例是有限的。寬恕又是和解的基本前提，和解是個體在內(nèi)心寬恕對方，放棄報復(fù)或回避等消極動機(jī)，代之以積極的、建設(shè)性動機(jī)與對方接觸溝通后方才可能發(fā)生，沒有寬恕就沒有和解。犯罪發(fā)生后，如果能促成被害人寬恕并進(jìn)而達(dá)成和解，將最大限度達(dá)到社會關(guān)系的和諧狀態(tài)，這無疑是最理想的，但在我國當(dāng)前集體主義文化背景下寬恕基本以維持關(guān)系和睦為導(dǎo)向，試圖在所有和解案件中都實(shí)現(xiàn)恢復(fù)社會關(guān)系的目標(biāo)顯然是不現(xiàn)實(shí)的。

3．在陌生人社會中，刑事和解應(yīng)以有效賠償為核心，尋求撫慰被害人和促使加害人悔罪。

在人員流動性較強(qiáng)的陌生人社會中，很多加害人與被害人之間在犯罪前不存在社會聯(lián)系，在刑事案件處理完畢后也不會再發(fā)生聯(lián)系，在這種情況下，恢復(fù)社會關(guān)系所必須的寬恕前提也很難發(fā)生，此時談恢復(fù)關(guān)系是無的放矢，刑事和解應(yīng)以有效解決賠償、撫慰被害人為主要目的，使加害人悔罪為次要目的。這種情況下的刑事和解實(shí)質(zhì)上是一種寬泛意義上使用的刑事和解，它不再追求被害人對加害人的寬恕并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行外部人際關(guān)系的修復(fù)，而是將經(jīng)濟(jì)賠償作為這種刑事和解的基本內(nèi)容。強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)賠償?shù)囊饬x主要在于:

第一，撫慰被害人。相對于國家賠償而言，由加害人進(jìn)行的賠償可以體現(xiàn)為加害人對其犯罪行為的悔過，這對被害人心理將產(chǎn)生一定的安撫作用。同時，我國刑事附帶民事訴訟的賠償范圍受到較大限制，如精神損害賠償無法通過附帶民事訴訟解決，而在有些犯罪中被害人受到的主要是精神上的傷害，刑事和解過程中加害人的賠償數(shù)額并不以法律規(guī)定的數(shù)額為限，一定程度上可以包含對被害人的精神賠償。通過刑事和解，被害人通?？梢缘玫礁浞值馁r償，這在我國體現(xiàn)得特別明顯，這有助于被害人走出犯罪行為造成的心理陰影，回歸社會正常生活。需要指出的是，經(jīng)濟(jì)賠償給被害人帶來的主要是撫慰作用，而不要求其寬恕加害人。撫慰是一種相對被動的過程，指被害人恢復(fù)因犯罪被破壞的心理平和，是一種指向內(nèi)部的心理過程;寬恕則指被害人消除對加害人的報復(fù)或回避等消極動機(jī)，代之以接納的積極動機(jī)，是一種指向外部的心理過程。寬恕在心理意義上高于撫慰，更有利于被害人回歸社會，更值得追求。但正如前文所討論的，寬恕生成的條件要求更高，更難達(dá)到，這種情況下強(qiáng)調(diào)和解的撫慰功能而不追求寬恕是一種次優(yōu)選擇。被害人心理恢復(fù)平和是其回歸社會的重要步驟，通過刑事和解能實(shí)現(xiàn)這一功效也是值得肯定的。在無宗教背景支持的情況下，要求一個嚴(yán)重犯罪的被害人在犯罪發(fā)生后的短時間里寬恕加害者在絕大多數(shù)情況下實(shí)屬勉為其難。①由于我國被害人不將寬恕視為自我人格的滿足過程，被害人往往更重視加害人對損害的賠償，視這種賠償為對自己受損害的應(yīng)然結(jié)果。有結(jié)果顯示:“61．5% 的受訪談?wù)呦嘈?，在現(xiàn)實(shí)生活中，寬恕通常都是有附加條件的?！眳⒁姼岛?《基于中國大學(xué)生樣本的寬恕及其相關(guān)人格因素分析》，《教育研究與實(shí)驗(yàn)》2006年第1期。這一調(diào)查僅以日常生活中的普通矛盾為研究對象，在上升至刑事犯罪的嚴(yán)重社會沖突中，寬恕的難度無疑要高得多，被害人附加寬恕條件的可能性相應(yīng)也會要高得多。我國司法實(shí)踐中被害人對賠償數(shù)額的關(guān)注正體現(xiàn)了其追求的是賠償帶來的撫慰功效，而非刑事和解理論上所追求的寬恕與和解。②典型例子如成都孫偉銘醉駕案，一位被害人的家屬一方面接受了孫偉銘家屬給予的賠償，另一方面又在二審中強(qiáng)烈要求判處被告人死刑。以正統(tǒng)刑事和解理論標(biāo)準(zhǔn)比照實(shí)踐中的被害人，產(chǎn)生刑事和解變形走樣的觀感也就不足為奇了。

第二，刑事賠償也可促進(jìn)加害人的悔罪。當(dāng)犯罪行為發(fā)生后，并非完全無條件地原諒加害人才能促使其有效悔罪。就一般人際關(guān)系傷害而言，被害人選擇寬恕加害人可使其從自責(zé)中解脫出來，進(jìn)而恢復(fù)雙方的積極關(guān)系，為維持這種積極關(guān)系，加害人再次傷害被害人的可能性也會隨之減少。反之，如果被害人選擇不寬恕，加害人感受到的是敵意，可能再次傷害被害人。因而，積極促進(jìn)加害人與被害人之間的和解有利于社會和諧。但這并不意味著加害人不付任何代價就應(yīng)被寬恕。被害人輕易寬恕加害人，也可能被認(rèn)為是軟弱，可能被進(jìn)一步傷害，這種可能性有隨傷害性質(zhì)嚴(yán)重程度而增加的趨勢。如有研究者對監(jiān)獄里的罪犯做了相關(guān)的研究后指出，對于一些罪犯，尤其是重刑犯 (例如殺人犯)，他們非但不認(rèn)可寬恕甚至還將寬恕看作是一種不道德的行為?？梢姡瑢τ诿胺刚叨?，被冒犯者的寬恕帶來的并非一定是積極的體驗(yàn)。③張?zhí)锏?《“得寸進(jìn)尺”還是“適可而止”:基于冒犯者角度對寬恕結(jié)果的討論》，《心理科學(xué)進(jìn)展》2014年第1期。從個別案例看，加害人的悔改之意就產(chǎn)生于面臨嚴(yán)厲懲罰之際而非被放縱之時。如日本近年來最為著名的死刑案件光市母女被殺事件中，被告人被判無期徒刑后毫無悔改之意，而在改判死刑后則開始領(lǐng)悟生命的價值，開始懺悔。④一、二審被判無期徒刑時，被告人福田孝行本身也很清楚，大概七、八年之后就可以假釋出獄。在他寫給友人的信件當(dāng)中充滿了侮辱被害人以及其家屬的言論，其中更有藐視司法的部分。他寫道:“我自己其實(shí)也很有把坐監(jiān)獄當(dāng)成研修的意思，所以不急著出去。也許等出獄的時候我已經(jīng)大徹大悟了，不過也許再干一次也沒準(zhǔn)兒?！ü佟⒕?、律師、檢察官……這個世上沒人有權(quán)審判我?！切┍?(上帝)選中的人，是超越人類法律道德的，自有作惡的權(quán)利。”可是在下了死刑判決之后，福田終于意識到自己犯下的罪行的嚴(yán)重性，開始寫信給遺族表達(dá)自己的懺悔。參見薩蘇:《福田孝行殺人案中的司法與民意之爭》，2011年7月27日，http:∥news．163．com/11/0727/02/79UEL9NM00014AED．html，2014年12月11日。強(qiáng)制加害人賠償就是在自由刑、生命刑方面輕緩處理加害人的同時讓其付出一定的代價，從而體悟自己的過錯給加害人造成的痛苦，促進(jìn)其悔改。

強(qiáng)調(diào)賠償?shù)膽土P性還在于我國當(dāng)前還缺乏有效的自由刑替代措施。從實(shí)踐情況看，對加害人處理的輕緩多數(shù)體現(xiàn)在自由刑的減讓上，如通過撤銷案件、不起訴不再適用自由刑、適用緩刑、減少刑期等。除非加害人進(jìn)監(jiān)獄服刑，否則其在社會上基本沒有有效的事后管理幫教措施。西方國家的恢復(fù)性司法帶有較強(qiáng)的宗教因素，宗教的紐帶可以動員社區(qū)成員對加害人進(jìn)行相對有效的監(jiān)督和幫教。我國的社會矯正在很多地方基本上是無效的，所謂社區(qū)很大程度上是一個空間概念，民間組織發(fā)育不足，社會組織由官方主導(dǎo)、民眾基本不參與，社區(qū)矯正基本上流于形式，難以真正起到矯正效果。對不進(jìn)監(jiān)獄服刑的加害人來說，賠償幾乎是唯一實(shí)質(zhì)性懲罰措施。

刑事和解價值目標(biāo)分類后，國家對不同類型的和解案件處理的輕緩程度也應(yīng)有所區(qū)別。對于被害人寬恕加害人，雙方關(guān)系恢復(fù)的案件，其更大程度上實(shí)現(xiàn)了社會和諧，處理時輕緩幅度可以大一些。對于加害人已進(jìn)行了賠償，被害人雖然沒有寬恕加害人，但已較好實(shí)現(xiàn)撫慰效果，并且加害人已有悔悟的案件，應(yīng)當(dāng)輕緩處理，但幅度可以小一些。

對刑事和解價值目標(biāo)的合理分流，有助于破解以純粹的目的正當(dāng)性作為立法依據(jù)產(chǎn)生的局限性，為“花錢買刑”的實(shí)踐提供一定的理論依據(jù)，從而擺脫長期困擾刑事司法實(shí)踐的這一困局。

(三)有效引入公安司法機(jī)關(guān)之外的權(quán)威主體

新刑事訴訟法對試點(diǎn)階段公安司法機(jī)關(guān)積極介入和解進(jìn)行了限制，明確公安司法機(jī)關(guān)的責(zé)任主要是事后審查，這是導(dǎo)致當(dāng)前刑事和解案件數(shù)量下降的原因之一。事實(shí)上，刑事和解的順利進(jìn)行需要有權(quán)威性的第三方介入，這不但有心理學(xué)依據(jù)，還被實(shí)證研究成果所證實(shí)?！皞€體主義文化下人們更愿意使用心理咨詢師、自我?guī)椭Y源和個人處理技巧來幫助自己進(jìn)行寬恕。……集體主義文化下人們更愿意使用第三方調(diào)解者、群體的敘述、儀式和象征而達(dá)成寬恕”。①楊靜:《中西寬恕心理研究綜述》，《華中師范大學(xué)研究生學(xué)報》2009年第3期。修法前的實(shí)踐證明，犯罪使當(dāng)事人之間情感沖突激烈，很難理性協(xié)商，往往需要第三者從中斡旋。而且第三者應(yīng)有一定的權(quán)威性，主持者的權(quán)威性在一定程度上可以固化和監(jiān)督加害人的道歉，使結(jié)果具有更高的權(quán)威性，更能得到社會認(rèn)同和當(dāng)事人遵守。在實(shí)踐中，這就體現(xiàn)為以國家權(quán)力為后盾的公安司法機(jī)關(guān)作為調(diào)解方得到的認(rèn)同度更高。在一項(xiàng)研究中，有36．1%的被調(diào)查者認(rèn)為由辦案機(jī)關(guān)主持調(diào)解更好，有36．3%的被調(diào)查者認(rèn)為在辦案機(jī)關(guān)的幫助下由雙方和解更好，只有9．5%的被調(diào)查者認(rèn)為由辦案機(jī)關(guān)以外的組織主持調(diào)解更好。②宋英輝等:《公訴案件刑事和解實(shí)證研究》，《法學(xué)研究》2009年第3期。另一項(xiàng)調(diào)查顯示，司法人員消極參與的案件，和解耗費(fèi)的時間更長，成功率更低。③黎曉婷:《游走于邊緣的雙刃劍:刑事和解中法官暗示性話語的探究與規(guī)制》，《法律適用》2013年第2期。但正如前文所討論的，推動刑事和解與辦案機(jī)關(guān)特別是公安、檢察機(jī)關(guān)的績效考核機(jī)制之間存在嚴(yán)重沖突，辦案人員積極性不高，不愿推動和解，并且辦案機(jī)關(guān)的介入可能對當(dāng)事人形成不當(dāng)壓力，影響和解的自愿性。新刑事訴訟法顯然考慮了這種不利因素，讓公安司法機(jī)關(guān)從刑事和解過程中抽身出來，這有合理之處。但問題在于，新刑事訴訟法沒有引入合理的權(quán)威調(diào)解者填補(bǔ)空缺，而是寄希望于當(dāng)事人自行和解，這顯然是不切實(shí)際的。

因而，提振刑事和解的重要一步是引入權(quán)威的調(diào)解主體。由于目前缺乏權(quán)威性較高的民間組織，改造現(xiàn)有的具有官方背景的人民調(diào)解組織可能是較好的選擇。為此，應(yīng)著重解決如下問題:其一，提高調(diào)解人員的法律素養(yǎng)。便捷的方式是吸收熟悉刑事法律的退休司法人員及律師參加，以高素質(zhì)人員獲得當(dāng)事人對調(diào)解活動的信任。其二，建立調(diào)解人員熟悉案情的有效機(jī)制，如查閱案卷、與辦案人員溝通等機(jī)制，使調(diào)解活動以事實(shí)為根據(jù)。其三，建立司法人員對調(diào)解結(jié)果的認(rèn)可機(jī)制。只要調(diào)解結(jié)果以當(dāng)事人的自愿為基礎(chǔ)，并且不違背法律，司法機(jī)關(guān)都應(yīng)予以認(rèn)可。

(四)正確認(rèn)識經(jīng)濟(jì)賠償?shù)牟町愋?/h3>

在對刑事和解最有力的質(zhì)疑中，除了以錢買刑外，另一個是經(jīng)濟(jì)賠償?shù)牟町愋詴a(chǎn)生司法的不平等問題。這種差異性體現(xiàn)在兩方面:一是類似案件的被害人得到的實(shí)際賠償數(shù)額可能差別較大。二是在加害人力所能及的賠償額度內(nèi)，部分被害人能夠諒解但其他的被害人恰恰相反，由此影響到最終的刑罰結(jié)果。這種結(jié)果有一定的合理性。這是因?yàn)椋淌潞徒獾膶?shí)質(zhì)是賠償協(xié)商，在此過程中，國家只是提供機(jī)會給當(dāng)事人雙方進(jìn)行談判，并以刑罰為后盾迫使加害人盡可能與被害人達(dá)成一致意見，但國家既不能強(qiáng)迫加害人必須賠償，也無法代替被害人接受加害人的主張。在此過程中，片面追求司法的公平性，絕對化要求類似案件類似賠償是不合理的。從實(shí)際賠償數(shù)額看，刑事和解的案件普遍高于附帶民事訴訟可能得到的賠償，也高于實(shí)際損失，這一定程度上也是合理的。這是因?yàn)?，刑事和解的賠償不純粹是彌補(bǔ)損失，它帶有一定的懲罰性，是懲罰性賠償。正確看待這些問題，可以提高司法對輿論的抗壓能力，為刑事和解爭取更多的實(shí)踐空間。

但同時也應(yīng)看到，部分被害人的攀比心理和漫天要價導(dǎo)致過高的賠償數(shù)額，提高了刑事和解的門檻，已影響到了刑事和解的順利進(jìn)行，也嚴(yán)重違背司法的公平性，國家有必要適度干預(yù)。司法機(jī)關(guān)可以統(tǒng)計不同類別案件中被害人的實(shí)際損失，按照適度增加賠償?shù)脑瓌t，制定各類案件的指導(dǎo)性賠償標(biāo)準(zhǔn)。各地司法機(jī)關(guān)在制定標(biāo)準(zhǔn)時，還應(yīng)考慮當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展水平。明確、具體、合理的標(biāo)準(zhǔn)，一方面可為當(dāng)事人的和解提供指引，引導(dǎo)當(dāng)事人理性協(xié)商，另一方面對法院量刑也有一定指導(dǎo)意義。對于加害人賠償數(shù)額已達(dá)到指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)的，無論被害人是否同意和解，司法機(jī)關(guān)都可以在刑事責(zé)任追究上進(jìn)行減讓，當(dāng)然其幅度應(yīng)小于被害人完全接受賠償、雙方?jīng)_突已被化解的案件。這既有利于保持適用刑罰對加害人的壓力，促使其進(jìn)行積極賠償和和解，也可適當(dāng)抑制被害人利用加害人懼怕刑罰漫天要價的行為，使其明白如果加害人同意賠償?shù)臄?shù)額達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)，即使其不同意和解，加害人仍能得到一定程度的輕緩化處理，降低被害人的不當(dāng)心理預(yù)期。這將有助于促進(jìn)當(dāng)事人雙方和解和實(shí)現(xiàn)刑事和解的公平性。

(五)逐步探索補(bǔ)充性的國家代償機(jī)制

在實(shí)踐中，部分刑事案件無法進(jìn)行和解的一個重要因素是加害人經(jīng)濟(jì)能力嚴(yán)重不足，根本無法滿足彌補(bǔ)被害人實(shí)際損失的基本賠償要求。如在一起交通肇事案件中，當(dāng)事人雙方都愿意和解，被害人只要求賠償住院費(fèi)、誤工費(fèi)等實(shí)際損失，但由于被告人完全不具備賠償能力，最終被依法重判、被害人也一無所獲。為了解決此類問題，可以考慮逐步引入補(bǔ)充性的國家代償機(jī)制，通過試點(diǎn)檢驗(yàn)后加以推廣或引入立法。國家代償機(jī)制的核心內(nèi)容是:加害人、被害人與代償機(jī)構(gòu)之間達(dá)成三方協(xié)議，由代償機(jī)構(gòu)為加害人代為做出賠償，加害人及其親屬承諾在一定期限之內(nèi)返還代償費(fèi)用，司法機(jī)關(guān)對此協(xié)議予以認(rèn)可后，對加害人依法作出從寬處罰的決定。為防止加害人濫用代償制度，可作出兩方面的限制性規(guī)定:一是適用條件的限制，根據(jù)其實(shí)際能力條件，加害人必須先賠償一定比例的損失方可申請國家補(bǔ)償。二是案件從寬處罰的限制，通過代償機(jī)制達(dá)到和解的案件，司法機(jī)關(guān)對加害人從寬處罰的幅度應(yīng)小于其他刑事和解的情形。

此外，制度僵化引起的和解不暢問題很難通過制度創(chuàng)新來徹底解決，但從經(jīng)驗(yàn)來看，它很可能只是一種暫時現(xiàn)象。如能賦予司法機(jī)關(guān)充分的自主探索空間，制度的僵化性會不斷減弱，給司法機(jī)關(guān)多大的裁量空間，應(yīng)由實(shí)踐來回答。