文 / 陳文煊 慎凱

電子商務生態(tài)系統(tǒng)誠信機制構建中的法律問題

文 / 陳文煊 慎凱

在電子商務生態(tài)系統(tǒng)的構建過程中，建立和健全誠信機制是降低交易成本、減少糾紛發(fā)生、提高市場效率的重要手段，也是解決傳統(tǒng)爭議解決模式中信息不對稱的重要方式。信用數(shù)據的積累、誠信分層以及誠信機制的建立和運行，需要國家立法、執(zhí)法、司法層面的支持。通過電子商務立法構建電子商務生態(tài)系統(tǒng)的誠信機制，必將為誠信社會建設作出積極的貢獻，也將會對世界電子商務的上層建筑產生深遠的影響。

電子商務生態(tài)系統(tǒng)；大數(shù)據；誠信機制

一、問題的提出

在傳統(tǒng)的法庭審判中，裁判者所面對的當事人，無論是原告還是被告，對于法官來說，都是陌生人。法官無從知曉當事人的品行,在程序法上又缺少對當事人不實表述的強有力的法律制約，這導致面對“公說公有理，婆說婆有理”的兩造當事人，法官不得不采取“不輕信陳述”，強烈依賴于客觀證據的傾向。這在相當程度上導致了“法律事實”與“客觀事實”之間的偏離，也在一定程度上拉大了普通民眾的司法期待與司法現(xiàn)實之間的落差。

例如，甲向乙借款，雙方未簽署書面合同，也未打收條，現(xiàn)乙主張甲到期未還款，而甲主張雙方并無借貸事實。如果乙起訴到法院，在雙方陳述相矛盾的情況下，法官只能依照證據規(guī)則，在無任何客觀證據的情況下，以“誰主張誰舉證”的原則判決乙敗訴。

互聯(lián)網技術的出現(xiàn)使得人們的線上行為被完整地記錄下來，全程留痕，有跡可循。這種記錄具有全面性、客觀性和準確性等特點，解決前述法庭之內的信息不對稱問題因此成為可能。

二、電子商務生態(tài)系統(tǒng)及其誠信機制

電子商務發(fā)展至今日，逐步向生態(tài)系統(tǒng)的方向演化。在這個系統(tǒng)中，有提供產品的商家，有接受產品的消費者，有提供交易平臺并對此進行技術支持的電子商務交易服務商。圍繞著交易平臺，有提供物流、支付、數(shù)據安全、云計算等服務的基礎設施服務商，有提供信用認證、法律服務、會展服務等服務的公共服務商。圍繞著交易平臺上的商家和消費者，有提供代運營、營銷、數(shù)據分析、IT外包等服務的商家服務商，有提供購物工具、購物比較、導購等服務的消費者服務商。由此可見，電子商務生態(tài)系統(tǒng)的參與者眾多，其中的權、責、利、效錯綜復雜。

電子商務生態(tài)系統(tǒng)的良性發(fā)展離不開良好的法制環(huán)境。當眾多參與方出現(xiàn)糾紛并難以調和時，則需要借助于外部的國家強制力定紛止爭。然而，正如任何生態(tài)系統(tǒng)的終極目標都是實現(xiàn)良性的自我循環(huán)一樣，電子商務生態(tài)系統(tǒng)的理想狀態(tài)也是能夠自發(fā)地形成一整套良性運行的機制，使得參與其中的各方各得其所、相互制衡，自覺地在法律和規(guī)則的框架內行事，從而提高市場效率，減少糾紛帶來的摩擦成本。

為達至提高效率、降低成本的目標，使得市場運行過程中的糾紛盡可能地被市場自身所消化，可依托法律規(guī)則、平臺自治規(guī)則的搭建和優(yōu)化，以“輕個體、重機制”的指導思路來實現(xiàn)。所謂“輕個體、重機制”，指的是將關注點更多地放在機制構建和優(yōu)化方面，搭建的平臺機制能夠使得“好人得到好處”、“壞人付出代價”，引導、鼓勵和促進市場的參與者自覺自愿地“做好人”。通過機制上的獎懲機制，形成人人向善的氛圍，從而減少糾紛的發(fā)生率以及國家機關公權力介入的頻率，降低單位交易量的執(zhí)法率和司法率。

例如，在交易平臺建立消費者評價機制，使得經營者的信用記錄能夠通過消費者的視角和立場得以詳細和完整地呈現(xiàn)，當越來越多的消費者依據信用記錄作出消費決策的時候，經濟利益的驅動力就自然而然地對經營者形成壓力，促使其提供優(yōu)質的產品和服務，從而在不同經營者之間形成了良性的競爭局面。并且，當經營者與消費者發(fā)生糾紛時，由于消費者評價機制的存在，經營者更傾向于作出合理的讓步，更多地從保障消費者權益的角度看問題，從而促進了糾紛的自我解決。

在電子商務生態(tài)系統(tǒng)自我良性循環(huán)機制的建立中，最重要的是誠信機制的構建。信用是人的過往言行和行事方式所體現(xiàn)出來的主體評價。信用的好壞決定著交易成本的高低。良好的信用意味著低廉的交易成本、優(yōu)惠的交易條件以及改善的交易環(huán)境。誠信是市場良性運行的基石。如果市場參與的各個主體都能夠基于誠信理念恪守本分，電子商務生態(tài)系統(tǒng)必然能夠實現(xiàn)自我的良性發(fā)展。

三.大數(shù)據畫像——誠信特征的外化

在熟人社會中，主體的信用通過人與人之間親身交往、口耳相傳的信息傳遞在人的記憶中得以記錄。但這種方式在陌生人社會里已客觀不可能存在，信用只有被記錄、被外化，方能被其他相關方所感知、所利用。進入大數(shù)據時代，信用記錄的載體變成能夠容納海量數(shù)據的大型存儲器，而記錄內容則得到極大的擴展和豐富，涵蓋交易主體在互聯(lián)網中留下的、一切可供辨識和評價的軌跡。在此基礎上獲得和保存的信用數(shù)據成為人行為模式的數(shù)據信息的集成。

相較于傳統(tǒng)方式，互聯(lián)網大數(shù)據技術具有全樣本的特點。從理論上說，互聯(lián)網的大數(shù)據技術記載的是每個主體在互聯(lián)網中的一切行為特征，它使得每個主體行為模式能夠得到真實、準確、客觀、完整地描摹。這帶來了由量到質的飛躍——數(shù)據越豐富、越全面，失真就越少，主觀干預所帶來的影響就越低，所得出的結論也就越接近事實的真相。因此，大數(shù)據技術的運用使得信用分層更為科學和準確?；谶@一信用分層基礎之上的推測，也就更接近于事實的真相、更接近于理想的科學狀態(tài)。

我們將通過大數(shù)據的方式對行為主體進行描摹稱為“大數(shù)據畫像”。通過大數(shù)據畫像，每個主體的誠信特征得以多維度地展現(xiàn)出來。主體的行為越活躍，畫像的時間跨度越長，積累的數(shù)據越豐富，行為人的信用特征也就越明顯，對其評價也就越準確、越真實。

四.信用分層與誠信體系建設

信用是社會對行為主體的評價，因此，大數(shù)據畫像所得到的信用評級或者信用分層可基于主體維度進行分類。例如，生態(tài)系統(tǒng)中的賣家、買家，甚至作為第三方的發(fā)起知識產權投訴的權利人，都可以依據歷史行為記錄進行分層。1.例如，淘寶賣家店鋪的星級、鉆石、皇冠等等，主要標識的就是誠信度，是基于好評而不是基于銷量而累積的分值體現(xiàn)。又例如，前不久剛剛推出的淘寶APASS買家服務，受邀成為APASS的會員也并非主要基于購買數(shù)量，買家的誠信記錄貢獻了很大的分值，APASS入會門檻分值很大程度上是購買誠信度的綜合體現(xiàn)。還例如，誠信投訴機制（Good-faith takedown mechanism），是基于知識產權權利人投訴的歷史誠信度，如投訴的準確率、反通知的成立率、是否存在惡意投訴的記錄等因素，對知識產權權利人進行分層，提高誠信分值高的權利人的維權效率。有無可能對其他的主體進行信用分層呢？答案是肯定的。只要是電子商務生態(tài)系統(tǒng)的參與者，都有可能積累信用數(shù)據，并作出分層判斷。例如，物流公司是生態(tài)系統(tǒng)中的重要基礎設施服務商。對物流公司的物流平均時間、到達準確率、破損率、賠付及時率、服務態(tài)度等等，都可以進行客觀的記載，可以積累相應的誠信數(shù)據，從而成為誠信機制中的重要一環(huán)。

那么，為何要進行誠信分層？分層自然不是僅僅為了分層而分層，誠信分層的最終目標是為了解決市場交易中的信息不對稱。

誠信體系積累的歷史數(shù)據拉長了評判行為主體行為模式的時間、延伸了空間、豐富了評判維度，當數(shù)據足夠豐富時，能夠最大限度地解決信息不對稱的問題。在互聯(lián)網電子商務的生態(tài)系統(tǒng)中，建立此種體系的愿景是通過信用的累積、循環(huán)、遞進，借助市場看不見手的魔力，最終形成誠信的馬太效應，從而降低社會交易的總成本。如果能夠實現(xiàn)這一愿景，那么，電子商務這一子生態(tài)系統(tǒng)便成功地實現(xiàn)了向社會這一母生態(tài)系統(tǒng)的誠信機制輸出，為建立、健全誠信社會作出了應有的貢獻。

回到本文最初的問題，法庭事實調查的難點是如何讓法律事實盡可能地接近于客觀事實。信息不對稱使得法庭調查更多地依賴于客觀證據。在互聯(lián)網環(huán)境下，要讓參與的各方主體拿出法庭所需要的嚴謹?shù)淖C據，是非常困難的事情。以消費者發(fā)起的維權投訴為例，實踐中常見的情形是，消費者投訴其所購買的商品是假貨，而銷售者對此不予認可，雙方產生爭議，要求交易平臺介入調解糾紛、解決爭端。此時，“鐵證”顯然是消費者拿到品牌方出具的“真?zhèn)舞b定報告”，判定標的物是假貨。然而，在實踐中，拿到這樣的一份報告困難重重。且不說消費者愿不愿意為了一件幾十元的商品付出大量的時間和金錢成本，客觀上許多品牌在鑒定吞吐量上滿足不了消費者的鑒定需求，有時甚至干脆拒絕為消費者提供此項服務。如此一來，消費者很難拿出確鑿的證據證明“假貨是假貨”。然而，消費者判斷“假貨”總是有一些依據的，款型、面料、質量、色澤等等，都可能是消費者認為是假貨的理由。雖然我們美好地希望所有的消費者都是通情達理的，但是，對市場和合法經營的商家造成困擾的“騷擾型”消費者同樣大有人在。如果能對消費者的誠信度進行分層，對于歷史記錄良好的消費者所主張的事實初步核實屬實的，由消費者保障計劃予以保護，而對于那些誠信記錄較差的消費者，仍課以一定的舉證要求，這樣則在相當程度上解決了誠信消費者難以維權以及惡意維權識別困難共存的信息不對稱的問題。

實際上，在經濟活動中，誠信機制已經有開花結果的成功先例。例如，芝麻信用的芝麻分是針對個人的信用評分，是基于信用歷史、行為偏好、履約能力、身份特質、人脈關系五個維度的信息綜合評估得出的分值。分值越高代表信用越好，較高的芝麻分可以幫助用戶在金融借貸和社會生活中獲得更高效、更優(yōu)質的服務。又如，由金融市場自發(fā)衍生、發(fā)展起來的信用評級機構為各類債券提供評級的中介服務，投資人可以根據債券評級選擇和決定投資策略，大大降低了融資人和投資人的成本。

也就是說，除了“客觀證據”以外，通過信用數(shù)據的積累，能夠形成證明行為主體過往信譽的“主觀證據”。實際上，“主觀證據”也是主體的“品行證據”或者“品格證據”。不過，“品行證據”或者“品格證據”的稱謂容易造成人格否定之嫌。從本質上來說，“主觀證據”雖然在某種程度上能夠說明行為主體的歷史“品行”，但是，采用“主觀證據”的目的更為重要的是為了證明行為人的過往客觀行為模式，由行為模式來推理或者預判其陳述內容的可信度。這一方式與英美法訴訟中在交叉詢問環(huán)節(jié)對證人可信度測試的內在邏輯是一致的。

五、誠信機制的正當性與電子數(shù)據的可采信性

在電子商務生態(tài)系統(tǒng)誠信機制的構建中，國家立法機關和司法機關對交易平臺基于信用數(shù)據的自治規(guī)則及電子數(shù)據本身的真實性、客觀性的認可和尊重至關重要。當然，電子商務交易服務平臺所建立的基于大數(shù)據的誠信機制需要獲得公權力的認可，自身也需要建立健全兩項保障機制。第一，平臺必須保證和維護自治規(guī)則本身的合理性，從規(guī)則的層面確保誠信分層以及對應的獎懲機制是公平、合理、合法的；第二，平臺需要在執(zhí)行層面建立嚴格的內控機制，在數(shù)據的生成、保存、使用過程中確保中立性。

如果大型的互聯(lián)網公司做到了上述兩點，其所提供的電子數(shù)據就是可信的?；ヂ?lián)網時代已經進入DT時代。谷歌、蘋果、Facebook、亞馬遜等國際巨頭無不掌握著大數(shù)據的優(yōu)勢。如果國內電子商務企業(yè)的電子數(shù)據證據一概因數(shù)據的可修改性、提供者與本案有利害關系為由被全盤否定，則這個行業(yè)將失去任何法律上的正當性基礎。筆者認為，如果能夠舉證證明數(shù)據生產、存儲、調取的非人工干預性和可靠性，電子數(shù)據證據應被采信，以維護和保障電子商務、互聯(lián)網企業(yè)的發(fā)展。證據的表現(xiàn)形式可以是企業(yè)內部對數(shù)據的嚴格風控制度、內控制度，有關數(shù)據的取得是基于業(yè)務產生而非專為案件取得，公司的良好信用記錄，有關電子證據可在互聯(lián)網中被驗證而對方無法提出反證等。

實際上，對于以數(shù)據為核心的大型電子商務公司或者互聯(lián)網企業(yè)來說，對數(shù)據的管理是非常嚴格的。對于大數(shù)據公司而言，個案的成敗得失事小，數(shù)據的管理規(guī)章不被隨意突破是更為重要的事情。并且，許多數(shù)據在互聯(lián)網上都有跡可循，一旦發(fā)現(xiàn)其中的某些數(shù)據失實，則這種“不誠信”記錄也會使得視數(shù)據為“金礦”的大數(shù)據公司在數(shù)據利用市場上的公信力受到沉重打擊，這也是市場機制對企業(yè)約束作用的一種體現(xiàn)。

六、對電子商務立法的期待和建議

我國電子商務的發(fā)展已經走在了世界的前列。在經濟領域，中國的電子商務已經成為國際的領跑者。這種經濟基礎方面的優(yōu)勢使得對應的上層建筑——法律制度也在客觀上具備了引領國際潮流的條件。

筆者認為，在我國電子商務法的制定過程中，如能夠建立和保障誠信機制，將成為立法的最大亮點之一，也將成為我國對世界法律制度的重大貢獻。

這種建立和保障可分為兩大方面。一方面是“建立”，指的是在法律條文中，明確規(guī)定第三方平臺可以對平臺日常數(shù)據進行記錄，并以合理的方式進行展示、分析、信用等級劃分，明確規(guī)定第三方平臺可在與各方的協(xié)議、規(guī)則約定中，建立機制，對信用分層不同的主體給予不同的規(guī)則配置，促進和鼓勵誠實守信的市場行為。另一方面是“保障”，指的是在法律條文中，明確規(guī)定破壞誠信機制、虛假身份、虛假交易記錄、惡意破壞他人信用記錄等弄虛作假、擾亂誠信秩序的行為均屬于違法行為，應受到法律的制裁，不僅交易平臺有權在協(xié)議、規(guī)則的約定中對此行為予以干預和處罰，并且更為重要的是，對此類行為應當以公權力介入的方式，給予民事、行政乃至刑事的打擊。同時，在司法實踐中，對于能夠證明系統(tǒng)的安全性、公司保管制度和內控機制健全、有效的情況，應當對以系統(tǒng)日志的方式保留在互聯(lián)網服務提供商后臺系統(tǒng)中的電子數(shù)據予以采信。事實上，在互聯(lián)網時代，大量的交易僅僅以電子數(shù)據的形式記錄和保存，如果要求這些資料都必須以有形紙質載體的形式記錄，必將耗費大量的社會資源，客觀上也是無法實現(xiàn)的。實際上，像銀行存款金融服務、證券發(fā)行、轉讓、登記、結算，都早已無紙化，如果對此均持懷疑態(tài)度，那經濟秩序勢必被打破。

電子商務法的制定有望在我國法制進程中添加濃墨重彩的一筆。我們的市場在創(chuàng)新，法律制度也當有所創(chuàng)新。相較于傳統(tǒng)領域，在電子商務領域中，進行誠信機制的突破具有無可比擬的客觀優(yōu)勢。電子商務法倘若能夠在誠信機制上有所突破，那么不僅對于這個新興領域，而且對于整個社會的誠信建設和國家的法治發(fā)展，都將起到重大的推動作用。

Legal Analysis on Construction of Good Faith Mechanisms in E-commerce Ecosystem

In the process of e-commerce ecosystem construction, establishing and improving good faith mechanisms is not only an important means to reduce transaction costs and the incidence of disputes, to improve market eff i ciency, but also an important way to solve the traditional dispute resolution model of information asymmetry. Credit data accumulation, credit hierarchy, and the establishment and operation of good faith mechanisms need to be supported by national legislation, law enforcement and judicial systems. Construction of good faith mechanisms in e-commerce ecosystem through e-commerce legislation is bound to make a positive contribution to the good faith society, and will also have a profound impact on the world of e-commerce superstructure.

e-commerceecosystem; big data; good faith mechanism

陳文煊，阿里巴巴集團法務部高級法律專家，法學博士。慎凱，阿里巴巴集團法務部法律總監(jiān)。