文 / 王子鶴

“縮略圖”的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)問題研究

文 / 王子鶴

“縮略圖”因其小巧，加載速度快，故廣泛用于互聯(lián)網(wǎng)中快速瀏覽圖片。對于制作“縮略圖”的行為，不同國家由于所處法系不同，適用的制度也有很大差異。我國著作權(quán)法中也沒有統(tǒng)一判斷的標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致法院在作出判決時(shí)雖然結(jié)果正確，但判決依據(jù)有很大差異。事實(shí)上，針對制作“縮略圖”的行為是否侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，可以通過對現(xiàn)有法律規(guī)定分析，得出統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

縮略圖；合理使用；權(quán)利的限制

一、引言

互聯(lián)網(wǎng)的飛速發(fā)展，極大地改變了人們的生活?！案咝А币讶怀蔀楝F(xiàn)代生活的代名詞，“縮略圖”正是互聯(lián)網(wǎng)為適應(yīng)現(xiàn)代人對“高效”要求的產(chǎn)物之一。然而，對于“縮略圖”是否構(gòu)成侵犯著作權(quán)的問題上，法院在判決理由中并沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。例如“聞曉陽訴阿里”案中，一審法院認(rèn)為：“故圖片搜索所形成的涉案略縮圖是搜索結(jié)果的一種表現(xiàn)方式，并未改變其是搜索引擎搜索技術(shù)的本質(zhì)”。1. 北京市朝陽區(qū)人民法院民事判決書（2008）朝民初字第13556號。而二審法院則以“為實(shí)現(xiàn)照片搜索的特定目的”為由否認(rèn)了制作“縮略圖”的行為屬于復(fù)制，進(jìn)而，認(rèn)定制作“縮略圖”并不侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。2. 參見北京市第二中級人民法院民事判決書（2009）二中民終字第00010號。“縮略圖”與原網(wǎng)站中的攝影作品相比，雖然尺寸和分辨率都大為縮小，但無疑仍然構(gòu)成攝影作品的復(fù)制件，因此二審法院有關(guān)“縮略圖不是對涉案作品的復(fù)制”的判斷似難以成立3. 王遷：《搜索引擎提供“快照”服務(wù)的著作權(quán)侵權(quán)問題研究》，載《東方法學(xué)》2010年第3期。。 “奧飛動(dòng)漫”案中，一審法院認(rèn)為被告行為“未影響作品的正常使用，也未不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益……被告使用小游戲圖標(biāo)的行為構(gòu)成合理使用”4. 上海市浦東新區(qū)法院判決書（2013）浦民三（知）初字第848號。，因此被告不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。

上述兩案的判決結(jié)果是值得肯定的，但是判決理由有失偏頗。判決理由之所以沒有一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，其原因是我國著作權(quán)法對于“權(quán)利的限制”的規(guī)定，采取的是非“開放式”的立法模式，筆者認(rèn)為可以通過對現(xiàn)行條文進(jìn)行解釋，從而推斷出解決“縮略圖”的著作權(quán)侵權(quán)問題的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。

二、“縮略圖”并不侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)

目前互聯(lián)網(wǎng)中的“縮略圖”有兩種形式，一種是圖片的內(nèi)容無實(shí)質(zhì)性變化，直接將圖片的分辨率和尺寸縮小，從而得到占用空間較小的圖片，如上述“聞曉陽訴阿里”案中，阿里巴巴運(yùn)營的雅虎網(wǎng)站采用此方法將聞曉陽拍攝的照片制作成縮略圖，存儲(chǔ)在服務(wù)器中；另一種是選取圖片內(nèi)容的部分制作縮略圖，如上述“奧飛動(dòng)漫”案中，被告抓取了原告的動(dòng)漫人物形象的部分，用來制作游戲圖標(biāo)，并沒有完全使用動(dòng)漫人物形象的全部。就目的而言，制作“縮略圖”的意圖并非完全再現(xiàn)作品，而是為了用戶能更加便捷地篩選所需的檢索結(jié)果，因此不會(huì)對著作權(quán)人的合法權(quán)益產(chǎn)生較大影響。目前，各個(gè)國家對于“縮略圖”是否侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)方面，基本持否定的態(tài)度，但是由于法系不同，使得在判斷“縮略圖”是否侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)時(shí)，依據(jù)也不相同。

（一）“縮略圖”適用合理使用制度

以美國為代表的英美法系國家，在立法中采取了“開放式”的立法模式。合理使用是美國版權(quán)法中的一個(gè)獨(dú)特的制度，其并不同于權(quán)利的限制與例外。美國《版權(quán)法》在第108條到第122條，規(guī)定了權(quán)利的限制與例外，而在版權(quán)法第107條規(guī)定合理使用制度。這就意味著即使行為人復(fù)制了或者使用了權(quán)利人的作品，且此行為并不屬于《版權(quán)法》第108條到122條規(guī)定的權(quán)利的限制與例外，行為人仍然可以根據(jù)《版權(quán)法》第107條的規(guī)定，援引合理使用進(jìn)行辯解，若辯解成功則不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。5. 參見李明德：《美國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》（第二版），法律出版社2014年版，第375頁。

美國版權(quán)法只規(guī)定了法官在判斷實(shí)施某種受專有權(quán)利控制行為是否構(gòu)成合理使用的4個(gè)因素：（1）使用的目的和性質(zhì)，即使用是否為商業(yè)目的；（2）使用作品的性質(zhì)，即作品是具有高度原創(chuàng)性的還是包含大量公有領(lǐng)域材料的；（3）被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量，即被使用部分占原作品的比例及重要程度；（4）對作品市場的潛在影響，即使用是否會(huì)影響原作品的市場銷路。6. 參見王遷：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程》（第四版），中國人民大學(xué)出版社2014年版，第219頁。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對“縮略圖”的使用往往都是出于商業(yè)目的，美國聯(lián)邦最高法院在“玫瑰”案7. Campell v. Acuff-Rose Music, Inc. , 510 U.S. 596 (1994).中，提出了“轉(zhuǎn)換性使用”（transformative use），轉(zhuǎn)換性使用的程度越高，對“縮略圖”的使用越接近于合理使用。美術(shù)作品強(qiáng)調(diào)的是線條、色彩及其組合從而產(chǎn)生的藝術(shù)美感，“縮略圖”并非再現(xiàn)了藝術(shù)美感，相反，只是起到了指向性的作用。由于“縮略圖”在大小及分辨率遠(yuǎn)不及原作品，如果將“縮略圖”尺寸放大到與原圖相同，圖像便因清晰度降低而難以識(shí)別。因此，制作“縮略圖”并使用本身是具有較強(qiáng)的轉(zhuǎn)換性的，而使用的目的與作品的市場又存在一定聯(lián)系，“對作品的使用越具有‘轉(zhuǎn)換性’，替代作品市場的可能性也越小?！?. 同注釋3，王遷文?！翱s略圖”難以替代原作品的市場地位。

關(guān)于版權(quán)作品的性質(zhì)，“縮略圖”在本質(zhì)上具有指示原作品的作用，不可避免地會(huì)與原作品相同或者近似，從而被公眾熟知，對于合理使用的分析并無太大意義。針對第三個(gè)因素，不僅僅要考慮使用的數(shù)量，還要考慮使用的質(zhì)量。就數(shù)量而言，“縮略圖”很難不與原作品保持一致，或者部分一致，否則會(huì)降低其實(shí)際作用。但在質(zhì)量上，如前所述“縮略圖”并非再現(xiàn)原作品的價(jià)值和美感，其藝術(shù)價(jià)值和美感與原作品相比會(huì)大打折扣，創(chuàng)建和展示“縮略圖”的目的并非單純地原樣再現(xiàn)照片，而是為了快速高效地將搜索結(jié)果顯示給用戶，提升用戶有效辨別搜索結(jié)果的效果。9. 李慧穎：《域外互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)侵權(quán)案件實(shí)證研究》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2014年第12期。由此可見，“縮略圖”可以適用合理使用制度，制作“縮略圖”并不侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

（二）“縮略圖”適用權(quán)利的限制

與英美法系國家不同，大陸法系國家著作權(quán)法在規(guī)定權(quán)利的限制與例外時(shí)，采取的是“封閉式”的立法模式，除了規(guī)定著作權(quán)人所享有的“專有權(quán)利”外，在法條中對著作權(quán)權(quán)利的限制與例外進(jìn)行列舉，如日本《著作權(quán)法》第32條第1款規(guī)定，已發(fā)表的著作物可以引用，但必須符合公正的慣例，在報(bào)道、評論、研究上的引用，其目的也必須限于正當(dāng)?shù)姆秶?。匈牙利《作者?quán)法》第17條第1項(xiàng)規(guī)定，允許個(gè)人在指明作品出處和作者姓名的情況下，引用一部已出版的作品中的某些部分，只要引用的程度與使用引證的作品的特點(diǎn)和目的相稱，而且引證忠實(shí)于原作。德國《著作權(quán)法》第51條規(guī)定了在目的規(guī)定的范圍內(nèi)允許復(fù)制、傳播和公開再現(xiàn)，但是其內(nèi)容限于科學(xué)著作、語言著作以及音樂著作。在德國發(fā)生的Google案中，對于Google制作縮略圖的行為，法院雖判決Google構(gòu)成侵權(quán)，但同時(shí)也指出，搜索引擎對于用戶在網(wǎng)絡(luò)中查找信息十分重要，而此判決會(huì)使圖片搜索在整體上受到影響，應(yīng)當(dāng)由立法者通過制定新的法律來解決這一問題。10. 同注釋3，王遷文。

由此可見，只要對于“縮略圖”的制作符合目的的正當(dāng)性，制作縮略圖的行為可以認(rèn)定為對原作品合理的引用，納入權(quán)利的限制與例外的范圍內(nèi)。即使在沒有明確規(guī)定的德國，法院也建議通過立法使得制作縮略圖的行為在法律上有正當(dāng)依據(jù)。

三、我國著作權(quán)權(quán)利的限制對“縮略圖”的適用

我國《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第5條規(guī)定，人民法院對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提縮略圖的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為對著作權(quán)人作品的再現(xiàn)。11. 《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第5條規(guī)定：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以提供網(wǎng)頁快照、縮略圖等方式實(shí)質(zhì)替代其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)為提供者向公眾提供相關(guān)作品，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成提供行為。換言之，如果沒有例外規(guī)定，那么網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未經(jīng)許可向公眾提供縮略圖的行為將會(huì)侵犯著作權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。我國現(xiàn)行著作權(quán)法與大陸法系國家的做法類似，對于權(quán)利的限制采取“封閉式”的立法模式，即《著作權(quán)法》第22條規(guī)定了12種“例外情形”，如果“縮略圖”適用這12種情形之一，那么制作“縮略圖”將不侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，反之，則侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

我國著作權(quán)法有關(guān)權(quán)利限制的規(guī)定來源于《伯爾尼保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品公約》（以下簡稱《伯爾尼公約》），《伯爾尼公約》的第10條之一12. 《伯爾尼保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品公約》第10條之一規(guī)定：1.從一部合法公之于眾的作品中摘出引文，包括以報(bào)刊提要形式引用報(bào)紙期刊的文章，只要符合合理使用，在為達(dá)到目的的正當(dāng)需要范圍內(nèi)，就屬合法。和第10條之二13. 《伯爾尼保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品公約》第10條之二規(guī)定：1.本同盟各成員國的法律得允許通過報(bào)刊、廣播或?qū)娪芯€傳播，復(fù)制發(fā)表在報(bào)紙、期刊上的討論經(jīng)濟(jì)、政治或宗教的時(shí)事性文章，或具有同樣性質(zhì)的已經(jīng)廣播的作品，但以對這種復(fù)制、廣播或有線傳播并未明確予以保留的為限。然而，均應(yīng)明確說明出處；對違反這一義務(wù)的法律責(zé)任由被要求給予保護(hù)的國家的法律確定。2.在用攝影或電影手段，或通過廣播或?qū)娪芯€傳播報(bào)道時(shí)事新聞時(shí)，在事件過程中看到或聽到的文學(xué)藝術(shù)作品在為報(bào)道目的正當(dāng)需要范圍內(nèi)予以復(fù)制和公之于眾的條件，也由本同盟各成員國的法律規(guī)定。分別規(guī)定了在達(dá)到目的的正當(dāng)需要范圍內(nèi)進(jìn)行教學(xué)解說的權(quán)利和討論已經(jīng)廣播的作品的權(quán)利。我國《著作權(quán)法》也在第22條第2項(xiàng)規(guī)定：“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品?！贝隧?xiàng)規(guī)定中，引用的目的應(yīng)當(dāng)僅限于“介紹、評論和說明”，而不是單純地向讀者展現(xiàn)被引用的作品的本身。14. 同注釋6，王遷書，第222頁?！敖榻B、評論和說明”應(yīng)當(dāng)是在為達(dá)到目的的正當(dāng)需要范圍內(nèi)進(jìn)行的，被引用作品的范圍不僅限于文字作品，其他類型的作品如音樂作品、美術(shù)作品等都可能成為被引用的對象。15. 參見李建國著：《〈中華人民共和國著作權(quán)法〉條文釋義》，人民法院出版社2001年版，第155頁。

此外，《伯爾尼公約》第9條第2款16. 《伯爾尼保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品公約》第9條第2款規(guī)定：本同盟成員國法律得允許在某些特殊情況下復(fù)制上述作品，只要這種復(fù)制不損害作品的正常使用也不致無故侵害作者的合法利益。與《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（以下簡稱TRIPs協(xié)定）第13條17. 《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》的13條規(guī)定：締約方應(yīng)將對獨(dú)占權(quán)的限制或豁免局限于一定的特殊情況之下，這樣的情況和作品的正常利用不相沖突，并且也不會(huì)不合理地?fù)p害權(quán)利所有人的合法利益。都允許成員國對“專有權(quán)利”規(guī)定限制與例外，但是這種限制與例外必須在特殊情況下做出，且不能損害作品的正常使用，也不能無故侵害作者的合法利益，這就是“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”。我國已經(jīng)加入上述兩個(gè)條約，同時(shí)，為了使我國著作權(quán)法律制度與《伯爾尼公約》和TRIPs協(xié)定保持一致，18. 參見董濤著：《中華人民共和國著作權(quán)法實(shí)施條例釋義》，法律出版社2003年版，第50頁。我國在《著作權(quán)法實(shí)施條例》第21條規(guī)定：“依照著作權(quán)法有關(guān)規(guī)定，使用可以不經(jīng)著作權(quán)人許可的已經(jīng)發(fā)表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益。”“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”中的“特殊情況下”，在《著作權(quán)法實(shí)施條例》中指的是“使用可以不經(jīng)著作權(quán)人許可的已經(jīng)發(fā)表的作品”，這里“使用可以不經(jīng)著作權(quán)人許可的已經(jīng)發(fā)表的作品”與《著作權(quán)法》第22條第1款中的“在下列情況下使用作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可”是一致的，由此，“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”中的“特殊情況”在我國的體現(xiàn)，即是《著作權(quán)法》第22條所列舉的12中情況。

綜上所述，判斷“縮略圖”是否適用我國著作權(quán)法權(quán)利的限制，要考量兩個(gè)方面的因素：一方面是是否為“介紹、評論和說明”而引用?！敖榻B、評論和說明”應(yīng)當(dāng)是在為達(dá)到目的的正當(dāng)需要范圍內(nèi)進(jìn)行的，由于將縮略圖放大就會(huì)犧牲圖片的清晰度，使其藝術(shù)價(jià)值大打折扣，對縮略圖使用的目的僅僅是為了提高對網(wǎng)絡(luò)信息的獲取，而不是去表現(xiàn)藝術(shù)，19所以，縮略圖引用原作品的內(nèi)容是為了“說明”原作品的內(nèi)容，并且引用的范圍是在為達(dá)到目的正當(dāng)需要的范圍內(nèi)。另一個(gè)方面是引用不能影響作品的正常使用，也不能不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益。美術(shù)作品的功能是表現(xiàn)藝術(shù)價(jià)值，給人以藝術(shù)美感，縮略圖因其本身大小和分辨率的限制，即使是對作品的完全復(fù)制，也不能夠準(zhǔn)確表現(xiàn)出原作品的線條、色彩以及其組合所表達(dá)的藝術(shù)美感。換言之，縮略圖不能替代原作品，難以取代原作品的市場地位，也就不會(huì)對著作權(quán)人的合法權(quán)益造成損害。因此，可以依據(jù)《著作權(quán)法》第22條第2項(xiàng)、《著作權(quán)法實(shí)施條例》第21條的規(guī)定，認(rèn)定縮略圖符合著作權(quán)法有關(guān)權(quán)利的限制的規(guī)定，制作縮略圖并使用不侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

Research on Thumbnail Copyright Infringement

Thumbnail was wildly used in the Internet, because it’s special features. To judge the conduct that making the thumbnail, dif f erent countries had dif f erent systems, which is because they are in distinct systems. Also in Chinese Copyright Law, there is no unif i ed standard exist, which result in the Court use various reasons to draw a conclusion, in spite of which is correct. In fact, to decide whether making the thumbnail is infringing the copyright, we can make a unif i ed standard through the existing laws.

Thumbnail; Fair use; Limitation of rights

王子鶴，華東政法大學(xué)法律學(xué)院2013級民商法研究生。

2.本同盟成員國法律以及成員國之間現(xiàn)有或?qū)⒁炗喌奶貏e協(xié)議得規(guī)定，可以合法地通過出版物、無線電廣播或錄音錄像使用文學(xué)藝術(shù)作品作為教學(xué)的解說的權(quán)利，只要是在為達(dá)到目的的正當(dāng)需要范圍內(nèi)使用，并符合合理使用。3.前面各款提到的摘引和使用應(yīng)說明出處，如原出處有作者姓名，也應(yīng)同時(shí)說明。

19. Kelly v. Arriba Soft, 336 F.3d. 818 (2003).