文 / 何琦

軟件著作權(quán)侵權(quán)行為認(rèn)定和賠償中若干問(wèn)題探析

文 / 何琦

自1991年國(guó)務(wù)院發(fā)布的最早《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》至今，已經(jīng)過(guò)二十四年。實(shí)踐中出現(xiàn)了涉及不同軟件類型、不同行為表現(xiàn)、不同背景的各種侵權(quán)行為。針對(duì)這些特殊情況，需要在法律適用方面仔細(xì)辨析，并對(duì)責(zé)任承擔(dān)進(jìn)行細(xì)分判斷，才能保證司法的公正性和合理性，維護(hù)法律的尊嚴(yán)。

軟件著作權(quán)；侵權(quán)行為；賠償

自1991年國(guó)務(wù)院發(fā)布的最早《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》至今，已經(jīng)過(guò)二十四年。于2001年公布的現(xiàn)行《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》（至今經(jīng)過(guò)兩次修訂），也已經(jīng)過(guò)十四年?！队?jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》對(duì)于保護(hù)軟件著作權(quán)權(quán)利人利益、遏制“盜版軟件”、促進(jìn)軟件產(chǎn)業(yè)發(fā)展起到了巨大作用。隨著社會(huì)的進(jìn)步和技術(shù)的發(fā)展，軟件早已不局限于原始的單機(jī)版。軟件實(shí)際使用者和該軟件服務(wù)對(duì)象可能產(chǎn)生分離——即實(shí)際操作軟件的是一方，而軟件運(yùn)行產(chǎn)生的效果卻作用于另一方。同時(shí)，隨著整個(gè)社會(huì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識(shí)的增強(qiáng)，使用正版軟件——即向軟件著作權(quán)人支付費(fèi)用獲得使用許可的公司和個(gè)人越來(lái)越多。但在被許可人使用軟件的過(guò)程中，在某些情況下使用范圍與軟件著作權(quán)人的解釋不同。此外，當(dāng)前還出現(xiàn)了一種新的現(xiàn)象——即國(guó)外某些公司在中國(guó)出售軟件的價(jià)格畸高于在其他國(guó)家，并且在中國(guó)輕銷售、重“維權(quán)”，將正常的司法保護(hù)異化為獲取超額利益的工具。鑒于上述情況，需要在法律適用方面仔細(xì)辨析，并對(duì)責(zé)任承擔(dān)進(jìn)行細(xì)分判斷，才能保證司法的公正性和合理性，維護(hù)法律的尊嚴(yán)。

一、軟件實(shí)際使用者和服務(wù)對(duì)象的分離

（一）軟件實(shí)際使用者和服務(wù)對(duì)象的分離情況簡(jiǎn)介

隨著網(wǎng)絡(luò)，包括移動(dòng)網(wǎng)絡(luò)的廣泛使用，軟件早已不局限于原始的單機(jī)版。單機(jī)版軟件在個(gè)人電腦上安裝，電腦的操作者來(lái)使用。而目前有許多軟件分為服務(wù)器端和客戶端，服務(wù)器端由特定的管理員控制，而客戶端由用戶來(lái)安裝和使用，用戶無(wú)法操作和支配服務(wù)器端。在部分用戶端為網(wǎng)頁(yè)版的情況下，客戶甚至不需要下載安裝任何客戶端，該軟件的所有操作和支配都在服務(wù)器端完成。這種情況下，軟件的實(shí)際操作者和服務(wù)對(duì)象往往并非同一客體。軟件實(shí)際使用者和服務(wù)對(duì)象的分離的典型代表就是各種服務(wù)器軟件，如電子郵件服務(wù)器軟件、FTP服務(wù)器軟件等。例如，電子郵件服務(wù)器軟件實(shí)際控制和操作者往往是電子郵件服務(wù)提供者而非電子郵箱的實(shí)際用戶，電子郵箱的用戶在一般情況下不能實(shí)際操作該軟件。

（二）軟件實(shí)際使用者和服務(wù)對(duì)象的分離情況下“使用人”的認(rèn)定

由磊若公司訴金辰公司、大秦公司侵害計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛一案，涉及的Serv-U 軟件是一款FTP 服務(wù)器軟件，通過(guò)該軟件，可以使網(wǎng)絡(luò)上任何一臺(tái)計(jì)算機(jī)與FTP 服務(wù)器連接，進(jìn)行文件或目錄的復(fù)制、移動(dòng)、創(chuàng)建和刪除等。然而在服務(wù)器上用于架設(shè)網(wǎng)站的空間和用于儲(chǔ)存FTP 上傳文件的空間是分離的，編輯、上傳網(wǎng)站內(nèi)容并不需要使用FTP 服務(wù)器軟件，因此可以說(shuō)該軟件與網(wǎng)站內(nèi)容的編輯、管理是無(wú)關(guān)的。而金晨公司只進(jìn)行網(wǎng)站內(nèi)容的編輯和上傳，并未使用涉案軟件的任何功能。金晨公司不被認(rèn)定為該軟件的使用人，而負(fù)責(zé)該網(wǎng)站設(shè)計(jì)、建設(shè)和維護(hù)的大秦公司應(yīng)為該軟件的實(shí)際使用人。該觀點(diǎn)也在磊若軟件公司訴蘇州寶馨科技實(shí)業(yè)股份有限公司、中企動(dòng)力科技集團(tuán)股份有限公司、北京中企網(wǎng)動(dòng)力數(shù)碼科技有限公司等侵害計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛案中被認(rèn)可1. 參見(jiàn)白帆：《軟件著作權(quán)侵權(quán)的證明方式與責(zé)任承擔(dān)》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2014年第10期，第68-72頁(yè)。。

與上述情況類似，電子郵箱服務(wù)器軟件一般安裝在電子郵箱服務(wù)器空間中，由電子郵件服務(wù)提供者實(shí)際操作控制，進(jìn)行開(kāi)設(shè)、關(guān)閉郵箱等操作。而電子郵箱的實(shí)際用戶一般情況下不能實(shí)際操作該軟件，電子郵件的內(nèi)容編輯、管理與電子郵箱服務(wù)器軟件無(wú)關(guān)。

（二）軟件實(shí)際使用者和服務(wù)對(duì)象的分離情況下使用行為的認(rèn)定

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第二十一條規(guī)定：“計(jì)算機(jī)軟件用戶未經(jīng)許可或者超過(guò)許可范圍商業(yè)使用計(jì)算機(jī)軟件的，依據(jù)著作權(quán)法第四十七條第（一）項(xiàng)、《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第二十四條第（一）項(xiàng)的規(guī)定承擔(dān)民事責(zé)任。”而《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第四十七條第（一）項(xiàng)和《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第二十四條第（一）項(xiàng)規(guī)范的都是未經(jīng)著作權(quán)人許可而擅自復(fù)制作品的行為2. 參見(jiàn)（2005）滬一中民五(知)初字第208號(hào)：庚新（上海）計(jì)算機(jī)科技有限公司訴上海燁琳彩印有限公司計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)糾紛案。。

可見(jiàn)，構(gòu)成侵權(quán)，首先必須有“復(fù)制”行為。軟件實(shí)際使用者和服務(wù)對(duì)象的分離情況下，例如軟件本身是安裝在服務(wù)器空間中，實(shí)施復(fù)制行為的是軟件的實(shí)際使用者，而軟件的服務(wù)對(duì)象并未實(shí)施復(fù)制行為。因此，類似上述金晨公司、電子郵箱用戶等軟件的服務(wù)對(duì)象難以構(gòu)成侵權(quán)。

當(dāng)軟件實(shí)際使用者已向軟件著作權(quán)人取得使用許可（購(gòu)買軟件）的情況下，再利用該軟件為用戶提供服務(wù)，此時(shí)軟件僅僅安裝在實(shí)際使用者的服務(wù)器空間中，并未復(fù)制到用戶的服務(wù)器或計(jì)算機(jī)中，本身不存在未經(jīng)許可的復(fù)制行為。依據(jù)現(xiàn)行法律，此種情況下缺乏構(gòu)成侵權(quán)的必要條件。因此筆者認(rèn)為：當(dāng)軟件實(shí)際使用者已向軟件著作權(quán)人取得使用許可（購(gòu)買軟件）的情況下，再利用該軟件為用戶提供服務(wù)，無(wú)論對(duì)于軟件實(shí)際使用者還是作為服務(wù)對(duì)象的用戶的行為，均不宜認(rèn)定為侵權(quán)。

當(dāng)然，若軟件實(shí)際使用者未經(jīng)使用許可或者超過(guò)許可范圍商業(yè)使用計(jì)算機(jī)軟件的——即通常所說(shuō)的使用盜版軟件，仍然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵權(quán)。

二、關(guān)于軟件使用協(xié)議

（一）關(guān)于軟件使用協(xié)議的性質(zhì)

本文中的軟件使用協(xié)議（也稱用戶協(xié)議）特指在軟件安裝時(shí)采用專門的頁(yè)面顯示的軟件使用協(xié)議；不是指軟件著作權(quán)人（包括被授權(quán)進(jìn)行軟件銷售的人）在軟件銷售時(shí)與購(gòu)買人特別訂立的，雙方協(xié)商一致的協(xié)議。

二是夯實(shí)基礎(chǔ)，著力構(gòu)建科學(xué)合理、操作性強(qiáng)的考核指標(biāo)體系。明確納污紅線管理所需考核、評(píng)估指標(biāo)，以及相應(yīng)的總體和階段控制目標(biāo)，使納污紅線管理的依據(jù)更充分，標(biāo)準(zhǔn)更明確。

軟件使用協(xié)議通常情況下，是在軟件安裝時(shí)，會(huì)有專門的頁(yè)面顯示軟件使用協(xié)議的開(kāi)頭部分并有下拉條，用戶若選擇同意則能繼續(xù)安裝，不同意則無(wú)法安裝。但此時(shí)通常用戶已付費(fèi)購(gòu)買了該軟件。并且，該種情況下軟件使用協(xié)議本質(zhì)上是格式合同。該協(xié)議由軟件著作權(quán)人（所有者）預(yù)先擬定好，用戶只能表示全部同意或者不同意。因此，對(duì)于一般用戶（非定制軟件用戶）而言，要使用該軟件，就必須全部接受軟件使用協(xié)議的全部條款，否則就不能使用軟件。

由于軟件使用協(xié)議的性質(zhì)，其顯然應(yīng)當(dāng)受到《中華人民共和國(guó)合同法》中關(guān)于格式條款部分規(guī)定的調(diào)整。根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第三十九條至第四十一條規(guī)定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說(shuō)明。提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無(wú)效。 對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不

當(dāng)軟件實(shí)際使用者已向軟件著作權(quán)人取得使用許可，再利用該軟件為用戶提供服務(wù)，則實(shí)際使用者或作為服務(wù)對(duì)象的用戶均不宜認(rèn)定為侵權(quán)。利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款?！?/p>

基于上述法律規(guī)定，對(duì)于軟件使用協(xié)議中限制主要權(quán)利的條款，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無(wú)效；內(nèi)容不明確的條款，應(yīng)當(dāng)按照有利于軟件使用者的方式解釋。

（二）是否超過(guò)使用許可范圍的認(rèn)定應(yīng)考慮軟件功能

在認(rèn)定計(jì)算機(jī)軟件用戶是否超過(guò)使用許可范圍商業(yè)使用計(jì)算機(jī)軟件時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮軟件功能。電子郵箱服務(wù)器軟件本身作用是提供郵箱服務(wù)，從技術(shù)上來(lái)看，郵箱服務(wù)可以面向軟件使用者本公司提供郵箱，也可以由軟件使用者向其他公司或個(gè)人提供郵箱服務(wù)；就后者而言，該軟件作為軟件使用者的“生產(chǎn)資料”。有些電子郵箱服務(wù)器軟件中，可以設(shè)置指向數(shù)個(gè)不同域名——即可以對(duì)不同域名的用戶開(kāi)郵箱。例如，可開(kāi)設(shè)mail.aaa.com的郵箱，也可開(kāi)設(shè)mail. bbb.com等等的郵箱。對(duì)于此種類型的軟件，顯然默認(rèn)用戶完全可以使用不同域名的郵箱。即該軟件的功能包括能夠給不同域名的多個(gè)用戶（包括其他公司或個(gè)人用戶）開(kāi)設(shè)郵箱。由常識(shí)可知，一般同一公司的官方網(wǎng)站通常是唯一域名，而相應(yīng)的公司郵箱也通常是統(tǒng)一域名。因此如果軟件使用協(xié)議對(duì)軟件使用者向其他公司或個(gè)人提供郵箱服務(wù)進(jìn)行限制或變相限制，作為軟件著作權(quán)人，應(yīng)當(dāng)在出售軟件時(shí)有特別提示。若既無(wú)特別提示，軟件本身又無(wú)進(jìn)行限制的技術(shù)措施，僅僅由軟件使用協(xié)議中限制，則有嫌疑明顯限制軟件使用者的權(quán)利。

另一種情況下，有些軟件對(duì)用戶數(shù)具有限制。在購(gòu)買軟件時(shí)，可以選擇不同用戶數(shù)的版本，價(jià)格也相應(yīng)有差異。通常理解，對(duì)于用戶數(shù)限制即為該軟件使用的邊界。由于在購(gòu)買時(shí)即明確顯示用戶數(shù)，對(duì)于購(gòu)買者有選擇權(quán)利，超過(guò)該數(shù)量應(yīng)當(dāng)認(rèn)為超越使用許可范圍。但若屬于該數(shù)量范圍內(nèi)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為正常使用。仍以電子郵箱服務(wù)器軟件為例，若購(gòu)買500用戶版本，且軟件在技術(shù)上能夠?qū)Σ煌蛎挠脩糸_(kāi)郵箱，則只要在該用戶數(shù)量范圍內(nèi)，除非有特別提示，則認(rèn)定可以對(duì)不同域名的用戶開(kāi)郵箱更加合理。

綜上，在認(rèn)定計(jì)算機(jī)軟件用戶是否超過(guò)使用許可范圍商業(yè)使用計(jì)算機(jī)軟件時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮軟件功能。若該軟件本身具備某些功能，而軟件本身既無(wú)技術(shù)限制，銷售時(shí)也無(wú)特別提示，僅僅在軟件使用協(xié)議中對(duì)使用該功能進(jìn)行某種限制，筆者認(rèn)為通常不應(yīng)認(rèn)定軟件使用者超過(guò)使用許可范圍。

三、關(guān)于軟件著作權(quán)侵權(quán)損害賠償認(rèn)定需要考慮的其他問(wèn)題

《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第二十五條規(guī)定：“侵犯軟件著作權(quán)的賠償數(shù)額，依照《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第四十八條的規(guī)定確定。”而《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第四十八條第一款規(guī)定：“侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照權(quán)利人的實(shí)際損失給予賠償；實(shí)際損失難以計(jì)算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開(kāi)支?！痹摋l款明確了我國(guó)對(duì)于著作權(quán)侵權(quán)賠償并不是采用懲罰性賠償原則，而是采用以填平原則為基礎(chǔ)的全面賠償原則。該原則已經(jīng)被目前的司法實(shí)踐所確認(rèn)3. 紀(jì)曉昕、閻春光：《軟件最終用戶侵權(quán)行為判定及責(zé)任承擔(dān)》，載《人民司法（案例）》2009年4期，第99頁(yè)。。既然作為全面賠償原則，主要目的是補(bǔ)償權(quán)利人的損失，而非令權(quán)利人獲得超額利潤(rùn)，則實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)考慮以下問(wèn)題：

（一）全球差價(jià)

目前很多軟件在中國(guó)和國(guó)外的銷售價(jià)格存在差異，若差異是由于通常的銷售成本、稅務(wù)成本等造成的一定限度內(nèi)的價(jià)格差異為正常情況，侵權(quán)賠償可以參考中國(guó)銷售價(jià)格。但若國(guó)內(nèi)外銷售價(jià)格差異巨大，例如數(shù)倍、數(shù)十倍甚至數(shù)百倍，且沒(méi)有合理理由的情況下，需要仔細(xì)甄別。鑒于目前網(wǎng)絡(luò)銷售和外幣支付的廣泛應(yīng)用。在很多情況下，中國(guó)用戶完全可以通過(guò)國(guó)外網(wǎng)站（尤其是軟件著作權(quán)人的官方網(wǎng)站）直接購(gòu)買使用許可權(quán)限（常常表現(xiàn)為序列碼等）并下載軟件正常使用。若該種情況下國(guó)內(nèi)外銷售價(jià)格差異巨大，則筆者認(rèn)為可以考慮國(guó)外銷售價(jià)格來(lái)確定賠償。否則不僅有可能鼓勵(lì)國(guó)外公司對(duì)中國(guó)的價(jià)格歧視，更有可能助長(zhǎng)輕銷售、重“維權(quán)”——通過(guò)個(gè)別高價(jià)銷售合同作為證據(jù)，將侵權(quán)訴訟作為獲取超額利潤(rùn)的手段。

軟件本身無(wú)技術(shù)限制，僅在軟件使用協(xié)議中對(duì)某些功能進(jìn)行限制，則不應(yīng)認(rèn)定計(jì)算機(jī)軟件用戶超過(guò)使用許可范圍商業(yè)使用計(jì)算機(jī)軟件。

（二）軟件版本及侵權(quán)損害發(fā)生時(shí)的軟件應(yīng)用情況

對(duì)于軟件版本，也應(yīng)當(dāng)作為侵權(quán)損害賠償?shù)目紤]因素，主要原因是隨著技術(shù)的更新?lián)Q代，多年前的舊版本軟件必然存在貶值的問(wèn)題，甚至很可能市場(chǎng)上已經(jīng)不再銷售。如果對(duì)舊版本，尤其是多年前的舊版本侵權(quán)，賠償數(shù)額以當(dāng)前銷售的新版本軟件作為標(biāo)準(zhǔn)，則可能失去公平。同樣，對(duì)于侵權(quán)損害發(fā)生時(shí)，若該種軟件已經(jīng)是“淘汰產(chǎn)品”，更新效果更好的軟件已經(jīng)大量應(yīng)用情況下，筆者認(rèn)為，也應(yīng)當(dāng)相應(yīng)的降低賠償額度。否則，若對(duì)最新軟件和舊版本軟件侵權(quán)賠償額度相同，可能變相鼓勵(lì)對(duì)最新軟件侵權(quán)，結(jié)果對(duì)軟件著作權(quán)權(quán)利人更加不利。總之，考慮軟件版本及侵權(quán)損害發(fā)生時(shí)的軟件應(yīng)用情況更符合全面賠償原則的法律意義，并且更加能夠平衡雙方利益。

結(jié) 語(yǔ)

對(duì)于涉及不同軟件類型、不同行為表現(xiàn)、不同背景的各種軟件著作權(quán)侵權(quán)，需要在法律適用方面仔細(xì)辨析，并對(duì)責(zé)任承擔(dān)進(jìn)行細(xì)分判斷。對(duì)于軟件實(shí)際使用者和服務(wù)對(duì)象的分離情況下，一般應(yīng)認(rèn)定能夠?qū)嶋H操作支配該軟件的主體為“使用人”。對(duì)于不能實(shí)際操作、支配該軟件的服務(wù)對(duì)象，不應(yīng)認(rèn)定為“使用人”；當(dāng)軟件實(shí)際使用者已向軟件著作權(quán)人取得使用許可（購(gòu)買軟件）的情況下，再利用該軟件為用戶提供服務(wù)，此時(shí)軟件僅僅安裝在實(shí)際使用者的服務(wù)器空間中，并未復(fù)制到用戶的服務(wù)器或計(jì)算機(jī)中，本身不存在未經(jīng)許可的復(fù)制行為。依據(jù)現(xiàn)行法律，此種情況下缺乏構(gòu)成侵權(quán)的必要條件。此外，軟件在中國(guó)和國(guó)外的銷售價(jià)格存在差異，軟件版本及侵權(quán)損害發(fā)生時(shí)的軟件應(yīng)用情況也應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定損害賠償額度的考慮因素。

Study on Some Aspects of Software copyright infringement and compensation

It has been twenty-four years since the State Council issued the "Computer Software Protection Regulations" in 1991. Various infringements related thereto arise in practice, e.g., those involving different types of software, different behaviors, or different backgrounds. Under these specif i c circumstances, one should discriminate carefully on the application of the law as well as the share of responsibility, in order to ensure the fairness and reasonableness of justice and the dignity of the law.

Software copyright; infringement; compensation

何琦，北京市隆安律師事務(wù)所上海分所律師。