許戈雷特
(中國政法大學 民商經(jīng)濟法學院,北京100088)
政府采購信息公告,是指將政府采購活動中應當公開的信息在指定的信息發(fā)布媒體上向社會公開發(fā)布。①為與現(xiàn)有的法律概念保持一致,此定義系依據(jù)《政府采購信息公告管理辦法》作出,因?qū)ⅰ肮妗倍ㄎ粸樵诿襟w上向社會公開發(fā)布的行為,因此,本文的討論并未涉及采購說明會、現(xiàn)場勘察等其他采購信息披露形式。該選擇還基于這樣的考慮:采購信息公告制度是采購信息披露制度中最為重要、最具典型意義的制度,但凡把握了采購信息公告制度的精神,即可將其貫穿于其他信息披露的形式當中。因政府采購活動的資金來源于稅收和其他財政收入,而采購活動的目的又在于服務社會大眾,為保障作為納稅人的公民的知情權(quán)和監(jiān)督權(quán),從而規(guī)范公共消費行為,將采購信息進行公告成為必然要求。
對采購信息進行科學、合理的公告,既能使?jié)撛诠淘诓少徎顒又姓莆胀|(zhì)的信息,展開公平的競爭;又能提高財政資金的使用效率,實現(xiàn)資源的優(yōu)化配置;還能抑制采購活動中的暗箱操作,減少權(quán)錢交易的腐敗現(xiàn)象。對政府采購信息公告制度不斷進行完善,不僅是應對國內(nèi)經(jīng)濟、政治發(fā)展所帶來的要求,而且也是順應國際潮流,進一步開放市場的需要。作為世界貿(mào)易組織(WTO)的成員國,我國已于2007年底啟動了加入《政府采購協(xié)議》(GPA)的談判,但GPA 對政府采購信息透明度的高要求卻是我國現(xiàn)實狀況所不及的??梢赃@么說,因法律、法規(guī)之間的沖突,法律規(guī)范的不完善,實踐中違法行為頻發(fā)等原因,我國政府采購信息公告制度在實際生活中亂象叢生,健全、完善此制度具有現(xiàn)實的急迫性。
政府采購信息公告制度亂象叢生的局面,很大程度上源于我國行政權(quán)力配置上的混亂以及現(xiàn)存法律規(guī)定的不統(tǒng)一。因而,理清政府采購信息公告制度所適用的法律之間的關(guān)系,劃定相關(guān)行政權(quán)力各自的作用范圍,成為科學地踐行該項制度的首要任務。
1999年頒布的《招標投標法》第十六條第一款規(guī)定:“招標人采用公開招標方式的,應當發(fā)布招標公告。依法必須進行招標的項目的招標公告,應當通過國家指定的報刊、信息網(wǎng)絡或者其他媒介發(fā)布?!庇捎凇墩袠送稑朔ā返钠鸩菀约昂髞淼耐苿?,都是由當時國家發(fā)展計劃委員會來負責,因此現(xiàn)在有權(quán)指定招標公告發(fā)布媒介的也是擔任起招標投標活動指導、協(xié)調(diào)以及監(jiān)管職責的國家發(fā)展和改革委員會(以下簡稱國家發(fā)改委,含原國家發(fā)展計劃委員會、原國家計劃委員會)。原國家發(fā)展計劃委員會在2000年頒布的《招標公告發(fā)布暫行辦法》中,就指定《中國日報》、《中國經(jīng)濟導報》、《中國建設(shè)報》、《中國采購與招標網(wǎng)》(http://www.chinabidd-ing.com.cn)為發(fā)布依法必須招標項目的招標公告的媒介。
2002年頒布的《政府采購法》第十一條規(guī)定:“政府采購的信息應當在政府采購監(jiān)督管理部門指定的媒體上及時向社會公開發(fā)布,但涉及商業(yè)秘密的除外?!钡谑龡l第一款規(guī)定:“各級人民政府財政部門是負責政府采購監(jiān)督管理的部門,依法履行對政府采購活動的監(jiān)督管理職責?!庇谑?,在法定的職權(quán)范圍內(nèi),財政部于2004年頒布《政府采購信息公告管理辦法》,規(guī)定了財政部負責確定政府采購信息公告的基本范圍和內(nèi)容,指定全國政府采購信息發(fā)布媒體;省級(含計劃單列市)財政部門負責確定本地區(qū)政府采購信息公告的范圍和內(nèi)容,可以指定本地區(qū)政府采購信息發(fā)布媒體。在此基礎(chǔ)上,財政部指定《中國政府采購報》(每周二周五出版)、《中國政府采購》(月刊)雜志和“中國政府采購網(wǎng)(http://www.ccgp.gov.cn)”等作為全國政府采購信息發(fā)布媒體,采購中心在中國政府采購網(wǎng)上開通的“中直采購頻道(http://zzcg.ccgp.gov.cn)”則為采購單位和供應商提供相應的信息服務。[1]
由于《招標投標法》與《政府采購法》都是全國人大常委會頒布的法律,在法律位階上具有平等性;《招標公告公布暫行辦法》和《政府采購信息公告管理辦法》分別為國家發(fā)改委和財政部頒布的部門規(guī)章,在法律位階上也具有平等性。當這兩部法律和兩部規(guī)章對政府采購信息公告這一制度作出各自不同的規(guī)定時,便導致了實踐中適用的混亂和無所適從。然而,兩套法律規(guī)范產(chǎn)生沖突的問題,不僅是政府采購信息公告這一層面所面臨的難題,實質(zhì)上也是整個政府采購制度法律適用中所要解決的問題。據(jù)一位曾參與《招標投標法》起草的學者介紹,該法的出臺,是由于“當時工程領(lǐng)域存在突出問題,問題又集中在招投標上,就先立了《招標投標法》”。①《法律專家談〈政府采購法實施條例〉“難產(chǎn)”》,見《中國青年報》2014年4月16日第三版。其實,后頒布的《政府采購法》已對兩法適用范圍的劃定作出了努力,其第四條規(guī)定:“政府采購工程進行招標投標的,適用招標投標法?!倍墩少彿ā分械摹罢少彙卑藢ω浳铩⒐こ毯头盏牟少?,采購方式則包含了公開招標、邀請招標、競爭性談判、單一來源采購、詢價以及國務院政府采購監(jiān)督管理部門認定的其他采購方式??梢姡瑢Α肮こ獭边M行“招標”的行為,本應是政府采購中公開招標、邀請招標這兩類采購行為,只是《招標投標法》對其先作出了專門的規(guī)定,并將對招標投標領(lǐng)域的監(jiān)督管理權(quán)力賦予了發(fā)改委,因而后制定的《政府采購法》欲將政府采購領(lǐng)域的監(jiān)督管理權(quán)限賦予財政部門時,只得撇去事前已有權(quán)力管轄歸屬的招標投標領(lǐng)域。因此,我們可以認為,廣義上的政府采購行為,包含了對工程進行招標的行為;狹義上的政府采購行為,僅指適用《政府采購法》的采購行為。
基于上述分析,《招標投標法》是《政府采購法》之特別法的結(jié)論便自然而然地產(chǎn)生了。實際上,《招標投標法》在實踐當中也已經(jīng)被當作《政府采購法》的特別法來對待,譬如,《深圳經(jīng)濟特區(qū)政府采購條例》第二條第二款就規(guī)定了“納入建設(shè)工程招標投標管理范圍的工程項目,其招標投標按照有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行;法律、法規(guī)沒有規(guī)定的,適用本條例”。但是問題在于,處于發(fā)改委監(jiān)管之下的招投標領(lǐng)域?qū)⑷绾芜m用于財政部門監(jiān)管的規(guī)定?以本文探討的政府采購信息公告制度為例,對于信息公告的方式、內(nèi)容、責任等問題,發(fā)改委和財政部門都作出了不同的設(shè)計、規(guī)劃,如若要求《招標投標法》領(lǐng)域中的當事人仍須適用《政府采購法》領(lǐng)域法律、法規(guī)規(guī)定的部分內(nèi)容,那么無疑將近乎空想。因此,欲從源頭上避免法律適用的混亂,未來在條件允許之時,應將《招標投標法》納入《政府采購法》之中,并通過對行政權(quán)力的重新配置,使財政部門對廣義上的政府采購行為擁有完整的監(jiān)督管理權(quán)限。只有在此基礎(chǔ)上,我國才能建立起統(tǒng)一、科學、透明的政府采購信息公告制度。愿景誠然美好,但基于現(xiàn)階段《招標投標法》與《政府采購法》業(yè)已分立,而短時間內(nèi)尚不能實現(xiàn)融合的現(xiàn)實,我們只得在既定條件下討論對政府采購信息公告制度的完善。下文將僅從狹義的政府采購行為角度出發(fā),提出對信息公告制度的些許建議。當然,若其中存在有益、可行的內(nèi)容,招標投標領(lǐng)域的信息公告制度也是可以比照適用的。
依據(jù)《政府采購信息公告管理辦法》第二條的規(guī)定,“政府采購信息,是指規(guī)范政府采購活動的法律、法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件,以及反映政府采購活動狀況的數(shù)據(jù)和資料的總稱”,有學者將應公告的政府采購信息分為七類(以下稱為“七分法”):一是法律制度類信息;二是采購機會類的信息,即采購主體預算年度內(nèi)的總體采購計劃;三是采購要求類的信息,包括釆購主體對供應商資格預審條件、釆購對象的基本標準以及采購活動的評標方法與成交的標準等信息;四是采購結(jié)果類的信息;五是補救機制類的信息,即供應商通過詢問、質(zhì)疑、投訴、行政復議與行政訴訟等權(quán)利救濟途徑而應獲知的信息;六是采購管理類的信息,即政府采購監(jiān)督管理部門對采購活動監(jiān)管而產(chǎn)生的信息;七是采購統(tǒng)計類的信息,包括采購金額的信息、采購組織形式與采購方式、采購主體信息等。[2]此分類方式是對應公告的政府采購信息按內(nèi)容的差異作出較為細致的分類,實可借鑒。但依據(jù)不同的分類標準,我們還可以對政府采購信息作出其他分類,以便從更宏觀層面來把握其框架,進而進行剖析。
按照政府采購信息是否應被公告,可分為應公告的信息和不應公告的信息。采用此分類標準主要是通過對不應公告信息的界定,從反面來把握應公告的信息?!墩少徯畔⒐婀芾磙k法》亦采用了列舉加兜底條款以及不應公告信息除外的方式,對應公告的信息進行規(guī)定,認為除涉密信息外,該法第八條所列舉的信息均應公告,并且省級以上財政部門可增加需要公告的內(nèi)容。這樣既部分彌補了列舉方式不能全面列舉所生的缺陷,又部分消除了監(jiān)管機構(gòu)對兜底條款的任意解釋。
實際上,不應公告的信息通常也是不應通過其他方式披露、透露的信息。國家秘密,因涉及到國家安全問題,自不待言。商業(yè)秘密,由于具有實用性、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益,而被權(quán)利人采取保密措施加以保護,一旦被他人不當?shù)刂?,將導致?quán)利人的重大損失,因此同樣屬于不應公告乃至不應披露、透露的信息。此外,會對采購市場的公平競爭帶來不利影響、擾亂采購活動秩序的信息也屬于該類信息,譬如,標底、評標委員會名單等信息。參考GPA 相關(guān)規(guī)定進行理解,其第17 條“信息披露”中“信息的保密”項下的第3 條就要求,不得披露將導致妨害法律實施的,會損害供應商之間公平競爭的,將損害特定人合法商業(yè)利益的(包括對知識產(chǎn)權(quán)的保護),或者將在其他方面違背公共利益的信息。[3]
實踐中還存在這么一種現(xiàn)象:當公民或是供應商請求對政府采購信息予以公告或是披露時,相關(guān)義務主體以涉及國家秘密為由拒絕對相關(guān)信息進行披露。此時,是否確有涉及國家秘密的情形,抑或只是相關(guān)主體的搪塞之詞,我們不得而知。然而,《政府采購法》明確規(guī)定,“涉及國家安全和秘密的采購,不適用本法”,“軍事采購法規(guī)由中央軍事委員會另行制定”,因而我們不難想見在政府采購的領(lǐng)域內(nèi),涉及國家秘密的領(lǐng)域是微小的。因此,未來可以考慮“將涉及國家秘密的產(chǎn)品名錄,以文件的形式,一一確立,并向社會公眾披露,避免公民申請公開的信息,隨意以國家秘密為由,拒絕公開”[4]。
根據(jù)應對相關(guān)政府采購信息進行公告的義務主體的不同,公告體系可分為立法機構(gòu)的公告、監(jiān)管部門的公告和采購方的公告。結(jié)合“七分法”的內(nèi)容,立法機構(gòu)應公告的信息為法律制度類信息,即規(guī)范政府采購活動的法律、法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件;監(jiān)管部門應公告的信息為補救機制類的信息、采購管理類的信息和采購統(tǒng)計類信息;采購方應公告的信息為采購機會類的信息、采購要求類的信息、采購結(jié)果類的信息以及需要由采購方予以答復的補救機制類信息。法律的公示性要求立法機構(gòu)必須將法律、法規(guī)等規(guī)范性文件予以公告,此類公告在實踐中也鮮有爭議,但監(jiān)管部門的公告、采購方的公告卻因現(xiàn)行法律制度的不完善、義務主體對義務的違背等原因而問題重重。
1.監(jiān)管部門的公告
《政府采購法》、《政府采購信息公告管理辦法》等法律文件規(guī)定了監(jiān)管部門對投訴處理結(jié)果,集中采購機構(gòu)考核結(jié)果,采購代理機構(gòu)、供應商不良行為記錄名單,集中采購目錄、政府采購限額標準,公開招標限額標準等信息的公告,部分涵蓋了補救機制類的信息、采購管理類的信息的內(nèi)容。但對于采購統(tǒng)計類信息,《政府采購信息公告管理辦法》第二十八條只規(guī)定了指定發(fā)布媒體將統(tǒng)計結(jié)果按期報送同級人民政府財政部門,而并不要求監(jiān)管部門必須對該信息進行公告。
根據(jù)GPA 第16 條“采購信息的透明”中“統(tǒng)計數(shù)據(jù)的收集和報告”項下第4 款的規(guī)定,其要求每一參加方“進行統(tǒng)計數(shù)據(jù)的收集并向委員會提出報告,一年為一報告期,報告期結(jié)束后的兩年內(nèi)提交報告”,該項下第5 款更認為“如果一參加方在官方網(wǎng)站公布了其統(tǒng)計數(shù)據(jù),在某種意義上可以說是符合第4 款要求的,該參加方可以將該網(wǎng)站地址通知委員會,以替代提交上述第4 款規(guī)定的數(shù)據(jù)”。考慮到采購統(tǒng)計類信息是現(xiàn)今已要求整合的信息,未來我國必然會成為GPA 的參加方,而GPA 又要求參加方將該信息提交至GPA 委員會,并且鼓勵參加方對該統(tǒng)計數(shù)據(jù)進行公布,那么無論是出于對公民知情權(quán)的考量,還是為了順應國際社會的發(fā)展趨勢,今后立法都應對采購統(tǒng)計類信息的公布作出強制性的規(guī)定。
2.采購方的公告
采購方的公告,具體包括了采購人的公告和采購代理機構(gòu)的公告。若采購人自行采購,則由其自行辦理公告事宜;若采購人將采購任務委托給集中采購機構(gòu)或其他采購代理機構(gòu),采購代理機構(gòu)無疑掌握著更多的采購信息,又因采購代理機構(gòu)具有業(yè)務上的專業(yè)性,那么由其辦理公告事宜將是更有效率的選擇。但無論是采購人的公告,還是采購代理機構(gòu)的公告,公告的內(nèi)容卻具有一致性?!墩少徯畔⒐婀芾磙k法》采用列舉加兜底條款的方式對采購方應公告的信息內(nèi)容進行了規(guī)定,包括公開招標公告、邀請招標資格預審公告、中標公告、成交結(jié)果及其更正事項等內(nèi)容,并允許省級以上財政部門根據(jù)管理需要,增加公告的信息內(nèi)容。后來頒布的《政府采購非招標采購方式管理辦法》,又增加了對非招標采購方式采購方信息公告的特別規(guī)定,使非招標方式采購信息的公布有法可依。因而,現(xiàn)行立法大致涵蓋了對采購要求類的信息、采購結(jié)果類的信息以及需要由采購方予以答復的補救機制類信息的公告要求。
由于采購信息公告的目的是為了使采購活動在透明的環(huán)境中進行,使供應商得以充分地進行競爭,使公眾能對財政支出加以監(jiān)督,這便決定了除依法保密的信息外,所有對采購活動產(chǎn)生重要影響的信息都必須公開,兜底條款所“兜底”的信息或是省級以上財政部門應決定增加公告的信息是從采購活動計劃伊始直至采購活動完成整個過程中具有重要影響,但又于法條列舉之外的信息。當法無明確而具體規(guī)定時,實踐中必然存在適法的混亂,而對采購方應公告的信息的遺漏、模糊規(guī)定,必然置供應商和廣大公眾于不利境地。因此,我們應在采購信息公告目的的指引下,不斷完善對采購方應公告信息的具體規(guī)則。僅舉如下幾例:
(1)《政府采購非招標采購方式管理辦法》第5章對“詢價”的采購方式進行了規(guī)定,但在信息公告層面上,僅其中的第50 條對詢價終止的公告作出了要求。應認為,非招標采購方式在采購活動伊始就要進行公告,這樣能讓社會公眾和潛在供應商對當中的不合法、不合理之處提出質(zhì)疑,避免采購活動的暗箱操作。具體到詢價方式,在詢價通知書發(fā)出之時,便應將此次詢價進行公告,公告內(nèi)容應包括詢價通知書及其發(fā)送對象等。這樣便也不會出現(xiàn)“無始而終”的情形:只當詢價終止之時,才在公眾視野中無端冒出一份關(guān)于詢價的公告。當然,非招標方式與招標方式信息公告目的的側(cè)重點不全然相同,招標信息公告著力激起廣泛的市場競爭,而非招標信息公告更側(cè)重于讓社會對其中的違法、違規(guī)行為進行監(jiān)督。
(2)對于“七分法”中的采購機會類的信息,《政府采購法》僅在第三十三條規(guī)定:“負有編制部門預算職責的部門在編制下一財政年度部門預算時,應當將該財政年度政府采購的項目及資金預算列出,報本級財政部門匯總?!眳s沒有將預算內(nèi)容進行公告的規(guī)定。然而,預算信息的公告不僅能加強社會公眾對政府采購的監(jiān)督,促使采購方采購行為的科學性、規(guī)范性,減少隨意采購,也能使得潛在供應商對參與采購有合理的預期,在公平的條件下實現(xiàn)充分競爭。此外,GPA 第7 條“公告”中“計劃采購公告”項下第4 款也鼓勵采購方“盡早發(fā)布每一財政年度內(nèi)有關(guān)未來采購計劃的公告”,“計劃采購公告應包括采購標的和意向采購公告的計劃刊登時間”。因此,建議在未來立法中,增添對預算信息公告的規(guī)定。
(3)《政府采購法》第三十六條第二款規(guī)定:“廢標后,采購人應當將廢標理由通知所有投標人?!弊鳛樨斦Y金運用方式的政府采購,其不同于普通商事行為,不只是采購方和供應商之間的交易,對社會公眾也必須有所交代。因而廢標后的廢標理由,也應進行公告。況且,除采購任務取消情形外,廢標后應重新組織招標或采用其他方式進行采購,而無論為何種方式都應進行公告,那么若無廢標理由的公告而突現(xiàn)重新采購的公告,無疑會使公眾不明就里。
(4)《政府采購法》第四十九條對政府采購中追加簽訂補充合同進行了規(guī)定,并要求“補充合同的采購金額不得超過原合同采購金額的百分之十”。但法律對政府采購合同履行過程中發(fā)生的這種重大變化,并無公告的要求,采購權(quán)力的設(shè)租、尋租往往也在此不透明的領(lǐng)域中滋生。何況,巨額采購項目因合同追加所增的財政支出數(shù)額,可能遠遠超過政府事先規(guī)定的“采購限額標準”,在“采購限額標準”之上的交易因納入政府采購而要求公告,那么若合同追加結(jié)果超過這一標準卻無必須公告的要求,顯然是不合理的。
《政府采購信息公告管理辦法》第七條規(guī)定:“政府采購信息應當首先在財政部指定的政府采購信息發(fā)布媒體上公告。地方的政府采購信息可以同時在其省級財政部門指定的政府采購信息發(fā)布媒體上公告。”由于對指定媒體的數(shù)量并無限制,財政部指定了《中國政府采購報》、《中國政府采購》雜志和“中國政府采購網(wǎng)”等作為全國政府采購信息發(fā)布媒體,各省也確定了發(fā)布地方政府采購信息的各類媒體,政府采購信息公告的渠道可謂是紛繁復雜。
事實上,公告信息媒體眾多的現(xiàn)象背后存在著利益驅(qū)動的根源。“對于信息披露媒體而言,通過披露政府采購信息,可以增加媒體的點擊率或發(fā)行量,即使法律明確規(guī)定信息的獲取是免費的,其通過其他方面的業(yè)務增長所獲收益也是很豐厚的。”[5]于是各媒體便會為了謀求公告的資格而向財政部門開展尋租活動,當然,腐敗也因此產(chǎn)生。此外,眾多公告媒體的存在還造成以下弊端。
1.設(shè)置了公眾參與政府采購的障礙
在目前政府采購信息公告制度下,對于要求公告的信息,采購方至少須在一家財政部指定的媒體上進行公告,那么不同的采購方便會對公告媒體有著不同的選擇。如果想全面獲取政府采購信息的公告內(nèi)容,就必須花費大量的時間來搜尋各指定媒體,以求得相關(guān)信息?!吧硖幉煌胤降墓蹋绻麑φ少徲信d趣參與,但面對眾多參差不齊的招標信息發(fā)布媒體,感興趣的供應商希望有效便捷地獲取政府采購信息并非輕而易舉;而對于普遍的社會民眾來說,想通過采購信息來有效地監(jiān)督政府采購部門則更不容易?!保?]這便在事實層面上,對公眾參與政府采購設(shè)置了障礙,增加了信息獲取的成本,久而久之會導致公眾參與政府采購的積極性下降。
2.導致信息的不一致或信息的重復
根據(jù)《政府采購信息公告管理辦法》第二十五條的規(guī)定,指定發(fā)布媒體應當按照信息提供者提供的信息內(nèi)容發(fā)布信息,而對于篇幅過大的信息,指定發(fā)布媒體可以按照統(tǒng)一的技術(shù)要求進行適當?shù)膲嚎s和調(diào)整,但不得改變信息的實質(zhì)性內(nèi)容。于是,現(xiàn)實中對于同一項政府采購活動,不同媒體往往作出不盡一致的公告,公告信息的差異性將可能致使獲得不同信息的潛在供應商處于不對等的競爭地位。然而,即使各媒體對同一政府采購活動能發(fā)出統(tǒng)一的公告,那么相同信息的無謂重復,只會因過度占據(jù)公共資源而造成巨大浪費。
3.致使違規(guī)媒體取得暴利
公告媒體眾多,必然出現(xiàn)良莠不齊的格局。為謀取非法利益,有些媒體對本應及時、免費公布的采購信息,采取變相兜售的方式。“例如某指定惟一網(wǎng)絡媒體的會員須知就說:‘免費會員只能瀏覽招標公告或中標公告發(fā)布后8 天至20 天信息,如8月1日發(fā)布的公告,免費會員可以在8月9日至8月20日之間查看?!绻M诓少徯畔l(fā)布的第一周時間看到不同的招標采購公告,供應商必須首先成為該網(wǎng)站的普通會員或貴賓會員,而不同級別的會員供應商,每年需要交納4,000 元、8,000元、16,000 元的不等會費。根據(jù)會員所繳納的不同會費,按照會員的不同等級,招標采購信息量的獲取程度也相應不同。”[6]這樣一來,不同供應商對采購信息公告的獲取時間便不相同,對參與采購活動的準備時間亦不相同,于是最終贏得競爭結(jié)果的可能性也不相同。
4.妨礙信息的互聯(lián)互通
為數(shù)眾多的公告媒體,即使都能依法履行自身的義務,那也只形成一種各自為政的局面,未能實現(xiàn)信息的互聯(lián)互通,不能保證對同一主體或同一采購活動在縱向時間鏈條上信息的連貫性要求,無法實現(xiàn)信息效用的最大化。譬如,赫然位于甲媒體公告的不良行為記錄名單中的采購代理機構(gòu)或供應商,在其他媒體上仍處于“白名單”之行列,那么未瀏覽甲媒體的采購人可能基于其他媒體上無不良信息的緣由而對該機構(gòu)或供應商充分信任,進而與之開展合作,這樣一來,一些違法、違規(guī)者就會產(chǎn)生機會主義的僥幸心理,認為其負面信息能被淹沒在信息時代的信息浪潮中,而肆無忌憚地在采購活動中恣意妄為。
基于以上分析,未來我國立法應對現(xiàn)有的政府采購信息公告方式進行改革。為此,筆者提出“三個一”公告模式的設(shè)計構(gòu)想以供參考?!叭齻€一”公告模式,即:由財政部確定唯一一家全國性的政府采購信息公告紙質(zhì)媒體,由財政部確定唯一一家全國性的政府采購信息公告網(wǎng)絡媒體,由各省級財政部門分別確定一家負責本地區(qū)政府采購信息公告的紙質(zhì)媒體。須公告的政府采購信息,在各類公告義務主體作出之后,交由各省指定的媒體進行公告,并由該媒體負責將信息傳遞給財政部指定的紙質(zhì)媒體和網(wǎng)絡媒體。當然,先接收到信息的各省媒體,在向全國性媒體傳遞該信息時,應對信息的公告時間作出協(xié)調(diào),盡可能使三者對信息的公告時間保持一致。
筆者認為,“三個一”公告模式,在消除眾多媒體公告模式的弊端之外,還將具有如下的優(yōu)勢。
1.使受眾便利地獲得同質(zhì)信息
由于任意一項政府采購活動,只存在三家指定的信息公告媒體,并且省級媒體在當中還起到傳遞信息和協(xié)調(diào)活動的作用,因此欲獲取信息的潛在供應商或社會公眾,只需對其中一家媒體進行檢索,就可獲得全面而完整的政府采購信息。因在全國范圍內(nèi)各潛在供應商獲得信息的內(nèi)容和時間都是一致的,他們便得以在公平的條件下,實現(xiàn)充分的市場競爭,由此也將使財政資金得到合理的使用,提高采購活動的效率。
2.將采購活動置于廣泛的監(jiān)督之中
由于法律對應公告信息的規(guī)定總不免產(chǎn)生疏漏和模糊之處,實踐中會存在各異的處理方式,導致各信息公告義務主體作出的公告信息詳簡不一。在“三個一”公告模式下,由于各地區(qū)乃至全國范圍內(nèi)的信息公布都具有集中性,在全國公眾的注視之下,便有利于提高信息公告義務主體公告信息的規(guī)范性,也有利于所公布的信息在內(nèi)容范圍上實現(xiàn)統(tǒng)一。
《政府采購信息公告管理辦法》第二十六條已規(guī)定,被指定的信息公告媒體,在發(fā)現(xiàn)信息公告義務主體提供的信息違法時,應建議公告義務主體進行修改,發(fā)生拒絕修改的情形時應向財政部門進行報告。這可謂是信息公告媒體對欲公告信息的審查、監(jiān)督權(quán)力。當“三個一”媒體成為專門對采購信息進行公告的媒介時,其對信息的審查、監(jiān)督也趨于專業(yè)化、職業(yè)化,這便保證了公告信息的合法性、合理性。
此外,在眾多媒體公告模式下,“我國的公共采購監(jiān)督管理部門如果想對公共采購市場實施有效的監(jiān)督和管理,每天必須全面、認真地瀏覽這些官方媒體所披露的全部政府采購信息”。[7]而在“三個一”公告模式下,監(jiān)管部門只需閱覽其中一個媒體所公告的信息,便能達到形式審查的目的,既方便了監(jiān)管,又加強了監(jiān)管。
3.符合GPA 的高要求
根據(jù)GPA 第7 條“公告”中“意向采購公告”項下第1 款的規(guī)定,對于中央政府采購實體的信息公告,應可以通過電子手段,經(jīng)由一個單一的訪問點免費獲得;對于次中央政府實體和其他實體,鼓勵其使用免費的電子手段通過單一訪問點公布其公告。因此,“三個一”公告模式的建立,將實現(xiàn)對所有政府采購信息通過單一網(wǎng)站進行公告的高標準要求。
政府采購信息公告制度,通過規(guī)定采購方、指定媒體、監(jiān)管部門等主體在公告信息方面的義務和職責,保障了供應商和社會公眾對采購活動有關(guān)情況知悉的權(quán)利,是實現(xiàn)政府采購透明化的關(guān)鍵舉措。然而,“無救濟則無權(quán)利”,只有存在健全的救濟機制,人們才能和采購信息公告中的違法、違規(guī)行為作斗爭,才能真正地享有并能捍衛(wèi)自身的權(quán)利。當前我國立法對采購信息公告權(quán)利救濟方面的規(guī)定,涵蓋于整個采購制度的權(quán)利救濟規(guī)定之中,存在權(quán)利主體范圍狹窄、程序鏈條冗雜、責任形式缺失等等問題,針對于此,筆者將分別提出改進、完善的建議。
政府采購是采購方運用財政資金的行為,應受到納稅人的監(jiān)督,采購信息公告制度就是監(jiān)督機制中的重要一環(huán)。因此,采購信息公告中的權(quán)利主體應是全體納稅人,即社會全體公眾。然而,《政府采購法》的第六章“質(zhì)疑與投訴”中,只規(guī)定了供應商對采購活動的疑問、質(zhì)疑以及投訴的權(quán)利,將可提出救濟要求的主體限于供應商的范圍,并且能提出質(zhì)疑、投訴的還只能是認為自己權(quán)益受到損害的供應商。這樣一來,當作為權(quán)利主體的其他社會公眾提出與采購信息公告相關(guān)的要求時,通常會遭到拒絕,公眾的知情權(quán)由此被架空。而對于供應商來說,因采購信息公告不規(guī)范給他們帶來的損失一般屬于機會利益、潛在利益的損失,難以通過舉證加以證明,由此供應商也幾乎無法進入實質(zhì)性的救濟程序。
《政府采購法》和《政府采購信息公告管理辦法》都規(guī)定任何單位和個人對政府采購活動中的違法行為,有向有關(guān)部門控告和檢舉的權(quán)利。但控告和檢舉的前提在于發(fā)現(xiàn)或知道違法行為的存在,若不賦予普通公眾對信息公告行為疑問、質(zhì)疑的權(quán)利,他們將很難得知其中是否存在違法行為,于是監(jiān)督權(quán)便也將淪為紙面上的權(quán)利。
因此,只有將可提出權(quán)利救濟的主體擴展至社會全體公眾,他們作為納稅人應有的權(quán)利才可能實現(xiàn),政府采購信息公告制度,乃至政府采購制度,才可能科學、良好地運行。
《政府采購法》在對權(quán)利救濟程序的規(guī)定中,要求權(quán)益受到損害的供應商首先應向采購方提出質(zhì)疑,采購方須在七個工作日內(nèi)作出答復;當對該答復不滿意或采購方逾期未答復,才能向采購監(jiān)管部門進行投訴,監(jiān)管部門須在三十個工作日內(nèi)作出處理決定;當對處理決定不服或監(jiān)管部門逾期未處理,才可以依法申請行政復議或向人民法院提起行政訴訟。不難看出,如此長鏈條的救濟程序不僅顯得紛繁復雜,而且也會消耗過長的時間,既影響了采購活動的效率,又增加了采購活動額外的成本,還會降低權(quán)利人行使監(jiān)督權(quán)利的積極性。
筆者認為,為了緩解上述問題,提高采購活動的效率,更好地保障權(quán)利人的權(quán)利,未來立法應取消向采購方提出質(zhì)疑的程序前置性規(guī)定。當社會公眾對政府采購活動中的具體事項、具體信息有疑問時,仍可像現(xiàn)行法規(guī)定的這樣直接向采購方提出詢問,因為這實際上并不屬于權(quán)利的救濟范疇,無須引入監(jiān)管機構(gòu)的參與。但當社會公眾認為政府采購活動中可能存在違法行為時,即他們對采購活動發(fā)生質(zhì)疑時,應允許他們直接向監(jiān)管部門進行投訴,由監(jiān)管部門責令采購方對相關(guān)問題進行答復。此種改進方式的好處在于,縮短了程序鏈條,壓縮了救濟程序所需時間,也能使采購方在監(jiān)管機構(gòu)“責令”的壓力下正視權(quán)利人提出的質(zhì)疑,對相關(guān)問題認真作出答復,從而提高采購活動的質(zhì)量。
《政府采購信息公告管理辦法》對違反采購信息公告制度的責任設(shè)定,集中表現(xiàn)為警告、批評、行政處分等純行政性質(zhì)的責任,而只規(guī)定了指定信息公告媒體對于違法、違規(guī)行為造成的損失,承擔經(jīng)濟上的賠償責任。然而,違反采購信息公告制度的行為很大程度上是公告義務人、責任人或其工作人員在經(jīng)濟利益的驅(qū)使下,為謀求在采購活動中不當利益的而作出的行為,純行政性質(zhì)的處罰、處分措施對他們產(chǎn)生的威懾力也許無法與經(jīng)濟上的誘惑力相抗衡。因此,增加對義務違反者及其負有責任的工作人員經(jīng)濟性責任的規(guī)定,使他們認識到違反義務的行為將是得不償失的行為,這將有助于政府采購領(lǐng)域整體環(huán)境的凈化。
《招標投標法》對義務違反者責任的規(guī)定有可供借鑒之處,譬如,其第五十條對違法泄露應當保密的與招標投標活動有關(guān)的情況和資料的招標代理機構(gòu),規(guī)定“處五萬元以上二十五萬元以下的罰款,對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數(shù)額百分之五以上百分之十以下的罰款;有違法所得的,并處沒收違法所得;情節(jié)嚴重的,暫停直至取消招標代理資格;構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責任。給他人造成損失的,依法承擔賠償責任”。其中沒收違法所得,承擔賠償責任,對單位及其責任人員罰款等責任形式,在未來政府采購領(lǐng)域中值得引進。
當然,在采購信息公告層面,除泄露商業(yè)秘密的情形之外,因違反信息公告義務而產(chǎn)生的損失賠償責任,現(xiàn)實中是極少出現(xiàn)的,因為其造成的損失通常是潛在供應商機會利益的損失或是社會公共利益的損失,鮮有能舉出證據(jù)證明其具體損失的特定權(quán)利人。但未來立法中還是應存在義務違反者對產(chǎn)生損失的他人承擔賠償責任的規(guī)定,以防相應情形發(fā)生時,出現(xiàn)無法可依的局面。
面對政府采購領(lǐng)域信息公告的混亂局面,改進和完善現(xiàn)有的法律規(guī)定,將有力地增強對實踐活動的指引、評價、預測、教育、制裁作用。本文中,筆者從采購信息公告法律適用、公告信息內(nèi)容界定、信息公告方式、權(quán)利人救濟這四個方面,對我國法律的修改提出了建議?,F(xiàn)作如下小結(jié)。
首先,為從源頭上避免法律適用的混亂,在條件允許時應將《招標投標法》納入《政府采購法》之中,這也是建立統(tǒng)一、科學的政府采購信息公告制度的前提條件。
其次,為將采購活動置于透明的環(huán)境之中,除依法保密的信息外,所有對自采購活動計劃伊始至采購活動完成這整個過程產(chǎn)生了重要影響的信息都必須公開。涉密信息的范圍也要嚴格、科學地進行界定,以防信息公告義務人任意以“涉及秘密”為由頭而妨礙社會公眾對采購信息的知曉。
再次,為消除現(xiàn)行的眾多媒體公告模式產(chǎn)生的諸多弊端,未來可采用“三個一”公告模式,從而建立起科學的信息發(fā)布體系,使政府采購活動更具效率。
最后,為保證對采購信息知悉權(quán)利的真正實現(xiàn),將社會全體公眾定位為可發(fā)起權(quán)利救濟程序的主體,對冗雜程序鏈條上的程序進行整合,為義務違反者強加經(jīng)濟上的責任,這些都不失為可行的選擇。
相信通過集思廣益,群策群力,不斷完善的政府采購信息公告制度將在“陽光政府”的構(gòu)建中涂上濃墨重彩的一筆。
[1]財政部指定的政府采購信息發(fā)布媒體有哪些[EB/OL].(2014—07—09)[2014—12—16].http://zzcg.ccgp.gov.cn/zzcg/bszn/ywwd/webinfo/2014/07/1403854554945975.htm.
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[7]谷遼海.我國政府采購信息披露制度存在沖突[N].中國經(jīng)濟時報,2005-06-17(06).