裴建國

(海南師范大學(xué) 政法學(xué)院，海南 ?？?71158)

《政府采購法》頒布實施至今已十余年，《政府采購法實施條例》也于2015年3月開始實行，我國政府采購活動已經(jīng)漸漸地進入法制化軌道，并且取得了一定的成績，但是，在采購活動過程中，仍然存在著許多問題需要解決，必須找出產(chǎn)生原因，提出合理性建議，進一步建立健全政府采購法律制度。

一、存在的主要問題

1．機構(gòu)設(shè)置混同、職能職責不清

政府采購的采、管、監(jiān)是采購關(guān)系的不同方面，應(yīng)該分別設(shè)置機構(gòu)開展活動，明確規(guī)定各個主體的職能職責。“各級人民政府財政部門是負責政府采購監(jiān)督管理的部門，依法履行對政府采購活動的監(jiān)督管理職責。”①“集中采購機構(gòu)為采購代理機構(gòu)。設(shè)區(qū)的市、自治州以上人民政府根據(jù)本級政府采購項目組織集中采購的需要設(shè)立集中采購機構(gòu)。”②各地做法往往是由政府財政部門來組織設(shè)立集中采購機構(gòu)，甚至機構(gòu)就設(shè)立在財政部門內(nèi)部(采購辦、采購中心)。法律規(guī)定政府財政部門是負責政府采購的監(jiān)督管理部門，并且集中采購機構(gòu)又是由政府財政部門來組織設(shè)立或就設(shè)立在財政部門內(nèi)部，可見，政府采購的采購代理機構(gòu)、管理機構(gòu)、監(jiān)督機構(gòu)都設(shè)立在政府，甚至是財政部門內(nèi)，三者混同一體，同時也沒有明確的職能職責區(qū)別規(guī)定。同一機構(gòu)一身兼三職，并且沒有明確的職能職責規(guī)定，又怎能各行其職，各負其責?又如何能夠保證政府采購的科學(xué)、公平、合理以及財政資金使用的效益性?

2．程序繁瑣，效力低下

政府采購，尤其是政府集中采購要求非常嚴格，必須不折不扣走程序過程，導(dǎo)致花費代價過大，使用效力低下。如公開招標形式，一般需要經(jīng)過規(guī)劃采購預(yù)算資金、落實采購資金、制定采購計劃、編制招標文件、組織專家論證招標文件、發(fā)布招標公告、交發(fā)招標文件、召開招標會、預(yù)告招標結(jié)果、簽發(fā)中標通知書、簽訂采購合同等程序過程，并且沒有明確的時間界限要求，其他采購形式也大同小異。政府采購程序繁瑣、時間過長，使得一次采購活動從開始到結(jié)束，少則三五個月，多則一年以上，不僅花費時間、人力、物力、財力，而且耽誤了采購物資的及時正常使用，影響了效力發(fā)揮。應(yīng)該簡化政府采購程序，尤其是價值額度比較小、采購物比較分散的采購程序，盡量降低采購成本，提高采購效力。

3．采購驗收缺失

政府采購作為公共活動和合同行為，其安全性、有效性顯得非常重要，驗收正是采購安全性、有效性的保證手鍛，理應(yīng)成為政府采購活動的重要環(huán)節(jié)。通過驗收可以了解政府采購真實情況，保證采購質(zhì)量，提高財政性資金使用效益，但是遺憾的是，我國現(xiàn)行法律規(guī)范都沒有關(guān)于采購驗收的明確規(guī)定，而采購實踐大多不是由采購代理機構(gòu)直接進行驗收，只是由采購物使用單位簡單接受了事。采購驗收缺失使得政府采購質(zhì)量保證大大打了折扣，如果發(fā)生采購標的法律問題，由于沒有驗收證據(jù)也難以追究責任。

4．供應(yīng)商選擇狹窄固定，采購趨向壟斷腐敗

政府采購涉及的供應(yīng)商一般都是由采購代理機構(gòu)(采購辦、采購中心)自主選擇確定，為了方便溝通、節(jié)約時間、減少費用，供應(yīng)商的選擇大多在一定圈子里進行，并且相對固定，缺乏競爭機制選擇供應(yīng)商，自然導(dǎo)致政府采購趨向壟斷。采購代理機構(gòu)出于對供應(yīng)商和采購產(chǎn)品的喜好，即使是通過嚴格的招標投標的競爭方式，選擇的供應(yīng)商和采購產(chǎn)品也都是有針對性的，無法達到擇優(yōu)錄取結(jié)果，最大限度滿足使用單位的需要。一些供應(yīng)商、經(jīng)銷商為了獲取業(yè)務(wù)和利益，則不擇手段收買、賄賂采購代理機構(gòu)或經(jīng)辦人，甚至管理人、監(jiān)督人，導(dǎo)致和加劇政府采購腐敗。

5．集中采購項目過分，標準不明確

政府采購可以通過集中形式由政府代理機構(gòu)來完成，也可以通過分散形式由使用人自己來完成，近些年來，為了體現(xiàn)政府在政府采購中的重要作用，過分強調(diào)集中采購的積極意義，使得政府采購日益趨向集中采購。依據(jù)國辦發(fā)(2012)56 號文件，中央預(yù)算單位2013－2014年度政府采購目錄，貨物采購由國務(wù)院集中機構(gòu)集中采購的有23 種類，部門集中機構(gòu)集中采購的，少則幾種類，多則幾十種類，可謂是面面俱到、無所不包。地方政府的集中采購雖然各個地方集中采購程度不同，但與中央預(yù)算單位2013－2014年度政府采購目錄相比較，大多為有過之而無不及。政府采購最終目的就是為了財政資金使用者及時有效地使用采購物，過分強調(diào)實行集中采購，不僅手續(xù)繁瑣，消耗時間長，花費代價大，而且采購物不能及時有效地滿足使用需要，尤其是一些技術(shù)程度比較高的采購物，由于集中采購人沒有相應(yīng)的技術(shù)能力和經(jīng)驗，政府集中機構(gòu)集中采購更加困難。

至于集中采購標準，現(xiàn)有法律規(guī)范只是要求保證質(zhì)量，卻沒有標準形式規(guī)定，如品種、品質(zhì)、價格等要求，也沒有技術(shù)指數(shù)要求，等于沒有采購標準規(guī)定，完全由供應(yīng)商提供的參考標準左右。

6．法律責任承擔不力，難以扼制違法行為

雖然《政府采購法》及其相關(guān)法律規(guī)范都有政府采購違法違規(guī)責任規(guī)定，每年也都有一些違法違規(guī)者被追究法律責任，但是，政府采購違法違規(guī)行為仍然普遍存在著，并且越趨越烈，規(guī)模在不斷擴大，給國家財政資金使用帶來很大損失，也給使用單位帶來很大利益損失和不便。政府采購違法違規(guī)行為難以扼制與法律責任承擔不力有很大關(guān)系，必須要加大責任范圍和程度規(guī)定，有效制止違法違規(guī)行為發(fā)生和泛濫。

二、產(chǎn)生問題的原因

(一)立法缺乏

1．內(nèi)容不相適應(yīng)，并且相互沖突

《政府采購法》頒布實施至今已十余年，一直未進行過修正，條款規(guī)定嚴重不足，存在著明顯的規(guī)范盲區(qū)。規(guī)定了政府采購程序，卻沒有驗收環(huán)節(jié)，沒有驗收環(huán)節(jié)的采購程序又怎么能是完整采購程序;規(guī)定了集中采購目錄，并且要求按照采購標準進行集中采購，卻沒有采購標準，又如何按照采購標準進行集中采購;規(guī)定了公開選擇供應(yīng)商和采購物，卻沒有公開選擇機制和公開保證措施，而只能由采購代理機購自己決定;規(guī)定了采購人有權(quán)自行選擇采購代理機購，但是，一個政府、一個部門只有一個采購代理機構(gòu)，又如何進行選擇;規(guī)定了對采購的管理，而采購管理一體化又如何進行自己采購自己管理;規(guī)定了對采購的監(jiān)督，卻沒有完整有效的外部監(jiān)督體系和機制，只能是自己采購自己監(jiān)督，等等。

《政府采購法》條款內(nèi)容沖突并不少見，在許多地方都有明顯表現(xiàn)。如強調(diào)主體、職能、職責分明，但實際規(guī)定上采購人、管理人、監(jiān)督人及其職能、職責是不分的，其實也無法分開，因為最終都集中于政府，甚至政府的財政部門;又如在采購代理機構(gòu)設(shè)立上自相矛盾。依據(jù)第16 條規(guī)定，設(shè)區(qū)的市、自治州以上人民政府根據(jù)本級政府采購項目組織集中采購的，可以根據(jù)需要設(shè)立集中采購機構(gòu)，并且一般都由財政部門組織設(shè)立。而第60 條則規(guī)定，政府采購監(jiān)督管理部門不得設(shè)置集中采購機構(gòu)，不得參與政府采購項目的采購活動。采購代理機構(gòu)與行政機關(guān)不得存在隸屬關(guān)系或者其他利益關(guān)系。由于政府財政部門即是采購代理機構(gòu)的組織設(shè)立部門，也是法定管理機構(gòu)和監(jiān)督機構(gòu)，由其來組織設(shè)立，并管理和監(jiān)督采購代理機構(gòu)又怎能不得存在隸屬關(guān)系或者其他利益關(guān)系呢?等等。

2．責任主體過窄，形式模糊，程度過輕

政府采購責任主體范圍包括明顯不夠，并且不明確、具體。如使用單位、管理機構(gòu)、監(jiān)督機構(gòu)、中介服務(wù)機構(gòu)等都未納入責任主體。上述主體在政府采購中也容易出現(xiàn)違法違規(guī)行為，影響到政府采購活動的正常開展，難道不需要承擔法律責任嗎?

政府采購責任形式模糊、程度過輕。關(guān)于采購人、采購代理機構(gòu)，依據(jù)《政府采購法》規(guī)定，對于第71 條列舉違法情形和第72 條列舉違法情形不構(gòu)成犯罪的，可以給予行政處罰，行政處罰的主要形式有責令限期改正、給予警告、罰款，但沒有行政處罰形式和處罰程度選擇規(guī)定，使得第71 條和第72 條列舉違法情形的法律責任承擔難以實現(xiàn)。［1］雖然，剛剛實行的《政府采購法實施條例》第66 條對上述兩類列舉違法情形分別做出了給予10 萬元以下和25 萬元以下罰款的規(guī)定，但是，仍然沒有行政處罰形式的選擇規(guī)定，并且處罰程度還是顯得過輕。［2］對于第72 條列舉違法情形構(gòu)成犯罪的，規(guī)定可以追究刑事責任，但刑法卻沒有相應(yīng)犯罪種類和處罰程度規(guī)定，又如何追究當事人刑事責任。

關(guān)于供應(yīng)商，依據(jù)《政府采購法》規(guī)定，對于第77 條列舉違法情形不構(gòu)成犯罪的，可以給予千分之五至千分之十的罰款，［1］雖然有行政處罰形式和處罰程度的規(guī)定，但是，相對于供應(yīng)商獲取非法高額收益而言，千分之五至千分之十的罰款行政處罰程度顯得微不足道;對于第77 條列舉違法情形構(gòu)成犯罪的，可以追究刑事責任，但刑法也沒有相應(yīng)犯罪種類和處罰程度規(guī)定，第77 條列舉違法情形的刑事法律責任承擔也難以實現(xiàn)。

(二)管理不到位

依據(jù)現(xiàn)行政府采購法律規(guī)范規(guī)定和實際做法，政府采購代理機構(gòu)、采購管理機構(gòu)、采購監(jiān)督機構(gòu)都屬于同一政府，并集中于財政部門。在采、管、監(jiān)一體化情況下，作為財政部門的管理人又如何能針對同為財政部門的代理機構(gòu)進行管理，如果進行管理，豈不是自行活動，自行管理，與《政府采購法》規(guī)定的采、管、監(jiān)相分離的原則相違背。

政府采購涉及各種性質(zhì)、形式主體，使用的采購對象千差萬別，形形色色，技術(shù)標準復(fù)雜難控，并且價格經(jīng)常變動，沒有專門的技術(shù)知識和實踐經(jīng)驗難以管理，由財政部門對政府采購進行管理不僅不合適，而且也沒有能力管理好。

(三)監(jiān)督不力

政府采購，尤其是集中采購，作為財政資金支出的新生事物，可以節(jié)省資金開支，有效發(fā)揮財政資金使用效益，在我國具有普遍推廣性和積極作用，但是，實行政府采購，并不意味著采購行為自然清潔，財政資金使用一定高效、有利，不會導(dǎo)致腐敗和負面問題，可以順其自然發(fā)展，而是仍然需要進行嚴格有效的監(jiān)督，否則，“陽光采購”會演變成“暗箱操作采購”，財政資金采購的個別問題會發(fā)展為整體問題，分散性質(zhì)腐敗會演變?yōu)榧行再|(zhì)腐敗，使得作為財政資金支出改革新生事物的政府采購得不償失、因小失大。

實行政府采購以來，一直在強調(diào)監(jiān)督，但卻沒能形成合適有效的監(jiān)督體系。現(xiàn)行的監(jiān)督體系側(cè)重于內(nèi)部監(jiān)督，即政府監(jiān)督，而忽視外部監(jiān)督，雖然也有供應(yīng)商外部監(jiān)督規(guī)定，但由于供應(yīng)商的賣方身份不具有監(jiān)督資格，并且法律沒有具體規(guī)定和監(jiān)督保障，所以無法發(fā)揮外部監(jiān)督作用。監(jiān)督體系的不健全，法律規(guī)定的不明確、具體，使得政府采購監(jiān)督不利力。

三、法制建設(shè)

1．完善法律規(guī)范

修改《政府采購法》，對條款缺少或內(nèi)容不明確的進一步加強。如嚴格區(qū)分采、管、監(jiān)行為，使其徹底分離，歸屬于不同的主體。采購為采購人、采購代理機構(gòu)(應(yīng)為非政府機構(gòu))、供應(yīng)商行為;管理為政府專門機構(gòu)或職能部門行為;監(jiān)督為政府特定職能部門、國家特定機關(guān)、社會主體行為。采購標準明確具體，便于統(tǒng)一把握。有明確的品種、品質(zhì)、等級、價格等內(nèi)容，有具體技術(shù)指數(shù)要求。采購程序簡化，降低采購成本。通過減少或弱化程序環(huán)節(jié)，節(jié)省人力、物力、財力開支，提高財政資金使用效益。增加采購結(jié)果驗收、備案、復(fù)查內(nèi)容，保證采購標的質(zhì)量。規(guī)定明確的驗收主體、方法、方式，建立驗收、備案、復(fù)查制度。

加大對違法行為的打擊，增加違法責任成本。政府采購違法責任不能只是走走過場、做做樣子，而是要起到扼制違法行為的作用。對于違法責任主體范圍應(yīng)擴大至使用單位、管理機構(gòu)、監(jiān)督機構(gòu)、中介服務(wù)機構(gòu)等，對于違法承擔責任形式不僅要給予明確的行政處罰，追究行政責任，而且要給予廣泛的刑事處罰，并且是比較于其它經(jīng)濟違法犯罪更為沉重的責任負擔。對于行政處罰，除了加大罰款額度外，還可給予更為嚴重的處理結(jié)果，如直接解除采購主體資格和提請工商行政管理局給予停業(yè)整頓、吊銷營業(yè)執(zhí)照處理。

2．嚴格科學(xué)管理

政府采購是一項龐大的系統(tǒng)工程，每年涉及價值額達到上萬億元人民幣，必須進行嚴格科學(xué)管理。要進行嚴格科學(xué)管理。

首先，建立起能夠真正履行管理職能的機構(gòu)。按照這一要求，政府采購管理職能機構(gòu)不能是與采購活動存在直接關(guān)系的機構(gòu)，也不能是履行監(jiān)督職能的機構(gòu)，必須是能夠真正代表政府實施采購管理職能的獨立機構(gòu)，只有這樣才能使管理和采購、監(jiān)督區(qū)分開來，各個主體也才能真正實現(xiàn)職能職責，管理才能夠真正到位。由于政府財政部門與采購活動存在直接關(guān)系，并且履行監(jiān)督職能，所以不適合成為履行管理職能的機構(gòu)，政府必須建立獨立于財政部門之外的專門管理機構(gòu)，也可以委托社會中介機構(gòu)代為管理。

其次，進行過程管理。(1)把握好源頭關(guān)。嚴格審批采購事項，對不符合采購立項的一律不給予立項，而是著重進行立項后采購預(yù)算的編制，力爭抓緊作實。(2)加強中期考查。管理機構(gòu)對實施的采購項目要進行跟蹤調(diào)查，把握項目運行過程和真實情況，并根據(jù)需要進行必要的干涉。(3)完善收尾工作。對結(jié)束的采購項目要進行驗收、備案，并形成制度。

最后，進行適當管理。政府采購項目繁多，不可能都由政府來統(tǒng)一管理，應(yīng)該抓大放小，有所側(cè)重。全力管理大項目和集中項目，中小項目或分散項目則通過監(jiān)督或自律來規(guī)范。

3．全面有效監(jiān)督

政府采購必須進行監(jiān)督，而監(jiān)督必須全面有效。政府采購全面監(jiān)督體現(xiàn)在內(nèi)部、外部兩個方面，內(nèi)部監(jiān)督其實是政府自身監(jiān)督，主要通過政府內(nèi)部職能機構(gòu)來完成，實現(xiàn)內(nèi)部制約和控制。內(nèi)部職能監(jiān)督機構(gòu)主要為采購代理主體內(nèi)部的專門監(jiān)督機構(gòu)和政府的財政、審計、監(jiān)察、工商、物價、質(zhì)檢等職能部門。外部監(jiān)督是非政府監(jiān)督，主要是非政府國家機關(guān)、各種社會主體的監(jiān)督。外部監(jiān)督主要主體為人大、人大常委會、檢察院、紀檢、經(jīng)營者或經(jīng)營者組織、采購使用者、會計師事務(wù)所(聘請)、新聞媒體、社會組織和個人。

政府采購有效監(jiān)督體現(xiàn)在方法方式上。監(jiān)督方法可以是財務(wù)方法，如憑證、記賬等;可以是市場方法，如數(shù)量、品種、價格等;也可以是金融方法，如賬戶存儲、支付等。監(jiān)督方式有查看、調(diào)閱、詢問、鑒別、復(fù)錄制等。監(jiān)督可以是定期的，也可以是不定期的，可以是規(guī)定的，也可以是隨意的。

［1］全國人大常委會．政府采購法［M］．北京:法律出版社，2002．

［2］國務(wù)院法制局．政府采購實施條例［M］．北京:中國法制出版社，2015．