徐國棟

（廈門大學(xué) 法學(xué)院，福建 廈門361005）

我初步觀察，與大陸法相比，英國法具有如下人性論特征。

其一，誠信原則在合同法和時(shí)效法中的闕如。誠信原則是羅馬人依據(jù)斯多亞哲學(xué)創(chuàng)立的，后來成為大陸法系的特征之一，以客觀誠信和主觀誠信兩種形式全面體現(xiàn)在各個(gè)民法制度中。誠信原則的本質(zhì)是以道德入法律，限制對自利的追求，要求人們在“義”與“利”沖突時(shí)舍利取義。而英國法秉承功利主義哲學(xué)，區(qū)分道德與法律，在法律領(lǐng)域采用性惡的人性假定，這導(dǎo)致英國法在一些領(lǐng)域排斥誠信原則。首先在合同法領(lǐng)域如此。故英國法認(rèn)為不追求自利的合同不是合同［1］，因此把“家長關(guān)懷式的”誠信排斥在合同法之外［2］，實(shí)行買者擔(dān)心（Caveat emptor）規(guī)則。其次在時(shí)效法領(lǐng)域如此。英國法中有反向占有制度。從1833年開始，英國就允許人們利用這種制度取得地役權(quán)和不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)，從1939年起用于取得動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)。適用于不動(dòng)產(chǎn)的時(shí)效期間是12年［3］。這種取得時(shí)效的構(gòu)成要件為：1．占有人實(shí)際占有了財(cái)產(chǎn)并獲得了個(gè)人專有的占有權(quán)；2．占有是公開的和眾所周知的；3．占有必須是反向的或敵對的；4．占有在法定期限內(nèi)連續(xù)進(jìn)行［4］。與大陸法系多數(shù)國家的取得時(shí)效制度不同，這里不包含誠信的要件①。我們知道，取得時(shí)效制度在盤活社會(huì)閑置資產(chǎn)與保護(hù)個(gè)人所有權(quán)之間求平衡，誠信要件是限制侵害他人權(quán)利者染指他人財(cái)產(chǎn)的一道閘門。英國法顯然放棄了這一閘門。

其二，不要求對陌生人見義勇為。見義勇為是在他人處在危難時(shí)予以施救的行為。它超出了“毋害他人”的法律要求，達(dá)到了“愛你的旁人”的道德要求。英國最初的法律不承認(rèn)對陌生人的見義勇為義務(wù)，因此，站著看一個(gè)小孩在一個(gè)淺水池里淹死的路人不對不施援救承擔(dān)責(zé)任，盡管他只要冒最小的風(fēng)險(xiǎn)就可以救小孩的命［5］。

與之相反，大陸法系許多國家早就對見死不救入罪化，不論對親人熟人還是陌生人，都是如此。

其三，允許高利貸。英國曾是一個(gè)禁止高利貸的國家［6］。1787年，邊沁發(fā)表《為高利貸辯護(hù)》系列信件，提出了放任高利貸的主張。他的出發(fā)點(diǎn)是自由主義原則：任何處在成熟年齡、頭腦健全、行動(dòng)自由、眼睛睜開的人，不應(yīng)為了他的利益阻止他通過討價(jià)還價(jià)獲得他認(rèn)為適當(dāng)?shù)慕杩睿魏稳硕疾粦?yīng)被阻止按他認(rèn)為適當(dāng)?shù)淖尪蓷l款借錢給他［7］。此語中貫穿著理性人假設(shè)：對于借款人如此。盡管利率很高，對他是一種苦，但他是通過計(jì)算作出選擇的，這意味著有一種大于這里的苦的快樂作為報(bào)償。此語中也貫穿著經(jīng)濟(jì)人假設(shè)，對于貸款人如此。他無疑是追求自己的利益最大化、不顧對手的死活的人。

盡管在邊沁發(fā)表上述言論時(shí)英國1660年的《反高利貸法》（規(guī)定最高合法利率為6%）仍有效，但該法在1854年被廢除，因?yàn)閹缀跛械墓诺浣?jīng)濟(jì)學(xué)家都支持邊沁的主張［8］。當(dāng)今的英國仍是西方世界中少有的沒有反高利貸立法的國家［9］。

相反，大陸法系國家多有反高利貸立法。

綜上，英國法在全面承認(rèn)誠信原則上、在見義勇為義務(wù)之科加上、在對高利貸的態(tài)度上明顯不同于大陸法系國家對同一些問題的處理，證明這三者是法系特征②，即把一個(gè)法系區(qū)別于另一個(gè)法系的顯著標(biāo)志。英國法對上述3個(gè)問題的處理明顯采取立法性惡論的立場或道德現(xiàn)實(shí)主義的立場，大陸法系國家的相應(yīng)處理則采取了道德理想主義的立場，兩者形成對照。

英國法之所以有如上特征，乃因?yàn)橛ㄟ^邊沁繼受了古希臘的伊壁鳩魯哲學(xué)，大陸法之所以有不同的特性，乃因?yàn)槔^受了古希臘的斯多亞哲學(xué)。

伊壁鳩魯?shù)膫惱韺W(xué)以快樂主義為特征?？鞓分髁x相信人的一切活動(dòng)的目的是快樂，因而趨樂避苦是人的普遍行為模式［10］。對欲望的滿足造就快樂，而欲望的滿足需要一定的手段，財(cái)產(chǎn)是這方面的最重要手段，伊壁鳩魯認(rèn)為財(cái)產(chǎn)屬于善的范疇，因?yàn)樨?cái)富對于快樂和健康來說是不可或缺的［10］。

一言以蔽之，伊壁鳩魯哲學(xué)是一種關(guān)于生活目的的理論，它把快樂當(dāng)做生活的目的。斯多亞哲學(xué)同樣是一種關(guān)于生活目的的理論，與伊壁鳩魯主義把快樂當(dāng)做生活的目的相反，它把美德當(dāng)做生活的目的。當(dāng)然，踐行美德可以達(dá)成精神之樂，但達(dá)成美德的過程可能是痛苦的，例如履行難以實(shí)現(xiàn)的諾言［10］。美德之達(dá)成并不以財(cái)富為必要條件，所以，斯多亞哲學(xué)輕視財(cái)富，甚至不把它列入屬于善的物品。斯多亞哲學(xué)認(rèn)為，被評價(jià)的世界由善、惡、分別靠近善惡的事物和中性的事物5個(gè)部分構(gòu)成。道德是唯一的善，卑鄙是唯一的惡。靠近前者的，是有正面價(jià)值的事物（健康、正義感等），靠近后者的，是有負(fù)面價(jià)值（疾病、貧窮、恥辱等）的事物。在兩大類事物之間還有中性的事物（例如擲骰子游戲，用于賭博則為惡，用于分財(cái)分工則為善）［10］。

顯然，斯多亞哲學(xué)認(rèn)為財(cái)富不是善［10］，甚至認(rèn)為財(cái)富會(huì)干擾人們對美德的追求，故主張通過縮減人的需要和所有來讓他集中精力于對美德和哲學(xué)的追求。

比較兩種哲學(xué)，可以認(rèn)為伊壁鳩魯哲學(xué)是物質(zhì)主義的，側(cè)重第一層次的生命需求的，是義利并重的；斯多亞哲學(xué)是精神主義的，側(cè)重第二層次的生命需求的，是重義輕利的。兩種哲學(xué)的差別后來或多或少地成為了英國法和大陸法的人性論基礎(chǔ)的差別。

英國法主要通過邊沁接受了伊壁鳩魯哲學(xué)的影響。邊沁認(rèn)為，人是在計(jì)算苦樂數(shù)量多少的過程中活動(dòng)的，避苦求樂是人的本分。如果苦實(shí)在避不了，那就要力圖減輕［11］。

那么，邊沁如何看待人性？避苦求樂的行為模式不能用來證明人性本惡，只能證明人理性行事。事實(shí)上，邊沁認(rèn)為人是自私的［12］。他說，不能不承認(rèn)，一個(gè)人無論何時(shí)何地都肯定會(huì)找到適當(dāng)?shù)膭?dòng)機(jī)來考慮的利益，唯有他自己的而利益［13］。又說：說到一般倫理，一個(gè)人的幸福將首先取決于他的行為當(dāng)中僅他本人與之有利害關(guān)系的部分，其次取決于其中可能影響他身邊人的幸福的部分。但盡管如此，沒有哪個(gè)場合他是全無動(dòng)機(jī)來考慮他人幸福的［13］。邊沁對人性作出這樣的悲觀界定是想把道德與法律區(qū)分開。他把道德稱為私人倫理，它教導(dǎo)的是每一個(gè)人如何可以依憑自發(fā)的動(dòng)機(jī)，使自己傾向于按照最有利于自身幸福的方式行事，而立法藝術(shù)教導(dǎo)的是組成一個(gè)共同體的人群如何可以依憑立法者提供的動(dòng)機(jī)，被驅(qū)使來按照總體上說最有利于整個(gè)共同體幸福的方式行事［13］。驅(qū)使的手段只有懲罰，而懲罰本身都是邪惡的［13］，因?yàn)榉傻哪康闹荒苁窃鲩L幸福，因此他認(rèn)為，一些事情，要交給私人倫理譴責(zé)，不宜作為立法者控制的對象［13］。在這一框架下，說邊沁在立法領(lǐng)域采用性惡論，未嘗不可。由此類推，說伊壁鳩魯哲學(xué)必然走向性惡論，也未嘗不可。

總之，邊沁的功利主義已脫離伊壁鳩魯哲學(xué)的隱世主義成為一種入世的或經(jīng)世的哲學(xué)，它希望抓住快樂和痛苦兩個(gè)“把手”把社會(huì)治理良好。相反，斯多亞哲學(xué)是治療性的哲學(xué)，是療救人的苦痛的［14］。最使人痛苦者莫過于物欲譴責(zé)一切快樂，它使人躁動(dòng)不已。一方面使人奮發(fā)有為，另一方面也使人做許多不適當(dāng)?shù)氖虑?。如同人們所說的無欲則剛，斯多亞哲學(xué)的理論是無欲則德。所以主張有德即幸福并鄙棄財(cái)富?？梢哉f斯多亞哲學(xué)是出世的，也是理想主義的。當(dāng)然，邊沁在道德領(lǐng)域也是理想主義的，但他保留了法律作為道德現(xiàn)實(shí)主義的領(lǐng)域。斯多亞哲學(xué)未完成這樣的道德與法律的區(qū)分，所以，貫徹斯多亞哲學(xué)的羅馬法是以道德標(biāo)準(zhǔn)作為法律標(biāo)準(zhǔn)的，例如，羅馬法基于較高的人性要求，確立了誠信原則。基此打造了誠信（Bona fides）與惡信（Mala fides）的對立。前者依托的是倫理學(xué)上的善（Bonum），后者依托的是倫理學(xué)上的惡（Malum）。這種詞源上的類比就可證明誠信原則是立法者對于人們行為的道德干預(yù)，干預(yù)的方式是給予誠信者獎(jiǎng)勵(lì)，給予惡信者制裁③。又如，羅馬法不像一些現(xiàn)代民法典一樣承認(rèn)拾得人可以取得拾得物的所有權(quán)?！笆暗眠z失物者，于失主之請求前，負(fù)有保管遺失物之義務(wù)，不能取得其所有權(quán)”［15］?？傊?，羅馬法采用的人性標(biāo)準(zhǔn)是公民標(biāo)準(zhǔn)而非市民標(biāo)準(zhǔn)［16］。

在羅馬法以后，斯多亞哲學(xué)通過基督教會(huì)傳承下來，又通過教會(huì)法傳導(dǎo)到了現(xiàn)代大陸法中［17］，造成這種法在一些領(lǐng)域具有禁欲主義或道德理想主義色彩，而英美法長期以來不具有這樣的色彩，一有一無，構(gòu)成兩大法系精神風(fēng)貌上的一大差別。

兩大法系各以斯多亞派和伊壁鳩魯派為自己的哲學(xué)源頭，它們的區(qū)別為兩大希臘哲學(xué)流派之別。但大陸法系并非浸透了斯多亞主義，而只是在一些方面保留了這種哲學(xué)的影響。大陸法的內(nèi)容分為“常態(tài)”和“治療”兩個(gè)部分，斯多亞哲學(xué)的內(nèi)容存在于“治療”的部分。同時(shí)，我們也不能說整個(gè)的英美法都貫徹了伊壁鳩魯主義，因?yàn)榻虝?huì)法的影響，英國法中也有一些體現(xiàn)斯多亞哲學(xué)的安排，例如主觀誠信。而且英國法中的蘇格蘭法更加接近大陸法，因而更傾向于斯多亞主義。進(jìn)而言之，美國法與英國法頗為不同，它形成于英國法域?qū)Υ箨懛ㄓ虻臄U(kuò)張過程中，更多地具有大陸法的色彩。

本文把邊沁當(dāng)做英國法人性論特性的奠定者，這是否屬實(shí)？換言之，是邊沁接受了具有這種人性論的法律傳統(tǒng)（因?yàn)樾葜?、普利斯特利等人在邊沁之前就在英國宣揚(yáng)功利主義性質(zhì)的哲學(xué)了），還是改造了一個(gè)具有不同人性論的法律傳統(tǒng)？這是一個(gè)“雞”“蛋”的先后關(guān)系問題。但布魯厄姆之“改革時(shí)代就是邊沁時(shí)代”論和梅因的“邊沁時(shí)代以來的改革不知有哪一項(xiàng)不能歸功于邊沁”論④有利于邊沁奠定者說。邊沁的為高利貸辯護(hù)的言論在一個(gè)美國判例中的復(fù)現(xiàn)⑤也有同樣的作用。

注釋：

①作為對比，羅馬法中取得時(shí)效的要件有五：標(biāo)的適格（Res habilis）、名義（Titulus）或原因（Causa）、誠信（主觀的）、占有、一定期間的經(jīng)過．

②著名比較法學(xué)家K．茨威格特和H．克茨把非婚生子女的地位和抽象物權(quán)契約理論分別當(dāng)做羅馬法系和德意志法系的標(biāo)志．K．茨威格特，H．克茨．比較法總論．潘漢典，等譯．貴州人民出版社，1992：246，330．

③關(guān)于羅馬法給主觀誠信者的多種多樣的獎(jiǎng)勵(lì)，參見徐國棟．羅馬法中主觀誠信的產(chǎn)生、擴(kuò)張及意義．現(xiàn)代法學(xué)，2012（3）．

④參見哈特為邊沁的《道德與立法原理導(dǎo)論》寫的導(dǎo)言．邊沁．道德與立法原理導(dǎo)論．時(shí)殷弘譯．商務(wù)印書館，2000：41．

⑤在Bennet v．Bennet 一案 〔43，L．T．（N．S．）246（ch．1876）〕中，原告針對梅杰·貝內(nèi)特（Major Bennet）的遺產(chǎn)提出了要求，訴因是梅杰·貝內(nèi)特就借給他的錢開具的期票．該期票的年利率高達(dá)60%．法院支持了原告的主張．上訴法院的杰塞爾（Jessel）法官寫道：除非遺產(chǎn)管理人能以欺詐或精神錯(cuò)亂為由取消交易，否則“本案是無可爭議的”．“如果他選擇的話，一個(gè)人可以同意支付100%的利息，并不存在一個(gè)人為什么不是傻瓜的理由．如果他喜歡，法律允許一個(gè)人成為傻瓜．假設(shè)梅杰·貝內(nèi)特在證券交易所或在賭桌上投機(jī)，或?qū)⑺呢?cái)產(chǎn)用于放蕩生活，做這些事的人也許是蠢貨，但法律仍不阻止他成為傻瓜．”See Hamilton，Rau， Weintraub，Contract．Case and Materials．West Publishing．Co．1984：167．

［1］See Roger Brownsword，Positive，Negative，Neutral：The Reception of Good Faith in English Contract Law，In Roger Brownsword，Norma J．Hird and Geraint Howells（Edited by），Good Faith in Contract，Concept and Context，Aldershot，Hants，England，Dartmouth；Brookfield，Vt．，Ashgate，1999：15．

［2］See Patrick Atiyah，The Rise and Down of the Freedom of Contract，Oxford University Press，1979：168．

［3］勞森．財(cái)產(chǎn)法（第二版）［M］．施天濤，等譯．北京：中國大百科全書出版社，1998：49．

［4］羅伯特·考特，托馬斯·尤倫著．法和經(jīng)濟(jì)學(xué)［M］．張軍，等譯．上海：三聯(lián)書店，1991：214．

［5］See Margaret Brazier，John Murphy，Street on Torts，Butterworths，London，Edinburg，Dublin，1999：182．

［6］黃磊．近代早期英國高利貸觀念的轉(zhuǎn)變［D］．天津：天津師范大學(xué)2008年碩士學(xué)位論文，2008：23．

［7］See The Works of Jeremy Bentham，Volume III，edited by John Bowring，Edinburgh，1843：3．

［8］許德風(fēng)．論利息的法律管制——兼議私法中的社會(huì)化考量［J］．北大法律評論，2010，11（1）：197．

［9］See Nick Mathiason，Bring Back Usury Law to Control Interest Rates，Campaign Urges，In The Observer，19July，2009．

［10］西塞羅．論至善與至惡［M］．石敏敏，譯．北京：中國社會(huì)科學(xué)出版社，2005：165，117，165，118，117．

［11］楊思斌．功利主義法學(xué)［M］．北京：法律出版社，2006：48．

［12］舒遠(yuǎn)招，朱俊林．系統(tǒng)功利主義的奠基人——杰里米·邊沁［M］．石家莊：河北大學(xué)出版社，2005：7．

［13］邊沁．道德與立法原理導(dǎo)論［M］．時(shí)殷弘，譯．北京：商務(wù)印書館，2000：351，350，360，216，354．

［14］石敏敏，章雪富．斯多亞主義（Ⅱ）［M］．北京：中國社會(huì)科學(xué)出版社，2009：49．

［15］梁慧星．中國物權(quán)法草案建議稿［Z］．北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2000：380．

［16］徐國棟．民法哲學(xué)［M］．北京：中國法制出版社，2009：284．

［17］See Thomas Jordan，Stoic Moralists，and the Christians，in the First Two Centuries，Kessinger Public，Dulin，1884．