張 函

(貴州大學(xué) 法學(xué)院，貴陽 550025)

略論《你的權(quán)利從哪里來？》之權(quán)利的來源

張 函

(貴州大學(xué) 法學(xué)院，貴陽 550025)

如今，權(quán)利正在面對歷史與現(xiàn)實的雙重挑戰(zhàn)，由此我們更應(yīng)該弄清權(quán)利的來源，從而維系法律的信仰。德肖維茨反對超驗的權(quán)利來源，認(rèn)為權(quán)利來源于經(jīng)驗，尤其是惡行。在他看來，權(quán)利是人類在反思罪惡并與罪惡斗爭過程中的發(fā)明。德肖維茨所主張的權(quán)利來源，滿足了權(quán)利雙向發(fā)展的理論支撐，它既解決了歷史問題，讓法律保持其完整性，又解決了當(dāng)下的問題，讓法律可以從容應(yīng)對新時代的挑戰(zhàn)。

德肖維茨；權(quán)利來源；惡行；

權(quán)利是當(dāng)今法理學(xué)研究的核心范疇，因為權(quán)利彰顯人的價值、人的尊嚴(yán)，以及人之為人的底線。辛普森殺妻案、克林頓緋聞案、泰森案等驚世大案的辯護律師、哈佛大學(xué)法學(xué)院教授、美國當(dāng)代知名法學(xué)家艾倫·德肖維茨先生總結(jié)其半個世紀(jì)的人生感悟，寫下《你的權(quán)利從哪里來?》一書，闡述了他對權(quán)利來源的一些看法。

1 權(quán)利來自上帝還是人性

1776年，美國《獨立宣言》這樣寫：“我們認(rèn)為下述真理是不言而喻的：人人生而平等，造物主賦予了他們?nèi)舾刹豢勺尪傻臋?quán)利，其中包括生命權(quán)、自由權(quán)和追求幸福的權(quán)利?！边@個論斷本身就有自相矛盾的地方。如果權(quán)利真的“不言而喻”，我們又何必做出這個論斷？為什么只有特定的國家，比如：美國，做出了這個論斷，而不是全世界所有國家都同時且普遍認(rèn)為它“不言而喻”？《獨立宣言》的起草者之一是托馬斯·杰斐遜，弗吉尼亞《奴隸法典》的起草者之一也是托馬斯·杰斐遜；《獨立宣言》的起草者之一是約翰·亞當(dāng)斯，執(zhí)行《客籍法和鎮(zhèn)壓叛亂法》限制言論自由的也是約翰·亞當(dāng)斯；甚至，在《政府論》中提出“人類天生是自由的”是約翰·洛克，而建議以立法來確?！凹永Ｄ醽喌拿恳粋€自由人應(yīng)該享有無限的權(quán)力和對他的黑人奴隸的管轄權(quán)”[1]的也是約翰·洛克。由此看來，“不言而喻”是虛偽的，德肖維茨也是這么認(rèn)為的，因為在他看來，推導(dǎo)出權(quán)利“不言而喻”這一結(jié)論的傳統(tǒng)自然法理論是虛偽的。

自然法思想從其最樸素與本質(zhì)的層面上來看，其實就是主張：在實定法之外，存在一種自然法。它的權(quán)威與效力在實定法之上，并且實定法的合法性來源于自然法，因而實定法應(yīng)受其規(guī)制。也就是說，法定權(quán)利來源于自然權(quán)利。自然法讓每一個質(zhì)疑實定法合法性的“安提戈涅之問”有的放矢。但我們還是疑惑：如果法定權(quán)利來源于自然權(quán)利，那么，自然權(quán)利來源于哪里呢？在德肖維茨先生看來，自然權(quán)利有兩大傳統(tǒng)來源：一是上帝，也就是造物主；二是自然或人性。在轟動全美并間接促使亞伯拉罕·林肯于1958年當(dāng)選第16任美國總統(tǒng)的“史考特案”中，竟有這樣一段判詞：“如果黑奴也算是美國公民，那么進一步，他們便會要求言論自由，宗教自由，平等保護，還會要求投票權(quán)，甚至充當(dāng)政府官員。而那是不可能的事。”[2]由此看來，美國人在追求主權(quán)的過程中搬出上帝，讓自然權(quán)利高于法定權(quán)利，但在獲得主權(quán)后，便以掌握立法權(quán)的優(yōu)勢，讓法律一再地褻瀆自然權(quán)利。來源于上帝的自然權(quán)利反倒成了政客們玩弄于股掌中的遙控車。

美國前總統(tǒng)小布什就曾說過：“我們只需用常識判斷，便能了解我們的權(quán)利來自上帝?！盵3][4]在《創(chuàng)世紀(jì)》第三章有關(guān)上帝懲罰偷食禁果的亞當(dāng)與夏娃的描述中有這樣一段：“上帝對女人說：‘我必多多加贈你懷胎的苦楚，你生產(chǎn)兒女必多受苦楚。你必戀慕你丈夫，你丈夫必管轄你?！盵5]“你丈夫必管轄你”，這句話千百年來便成為女性遭受性別歧視的“正當(dāng)理由”?？磥韺ε远裕系圪n予的不是平等，而是不平等。

權(quán)利來源于自然，這是人類對“自然”的美好希冀。它將自然與至善相聯(lián)系，而我們的權(quán)利就蘊含在這永恒的宇宙法則之中。德肖維茨并不同意，并做出了一段非常精彩的批判。他說：“任何人只要以客觀的眼光注視自然，便會發(fā)現(xiàn)自然是道德中立的?！诵允鞘窇颜芘c希特勒；耶穌與托爾克馬達；康德與尼采；孔子與波爾布特；曼德拉與本·拉登；對遭侵略者伸出援手的馬丁·路德，與支持圍捕猶太人并使之淪為強制勞動營中的‘可悲俘囚’的馬丁·路德。人性是激進的穆斯林看到美國人從紐約世貿(mào)大樓跳下喪命而高興地在街上跳舞，人性也是其他穆斯林進入清真寺祈禱恐怖主義的受害者能夠幸免于難。”[6]人性不僅是多樣的、善變的，更是趨利避害的。在絕對自然的狀態(tài)下，人性中的惡由于沒有束縛，便可無限膨脹，吞噬良知，害人害己。權(quán)利的出現(xiàn)并不是在順應(yīng)自然，恰恰相反，它是在壓制自然，束縛人性。權(quán)利給自由套上了枷鎖，讓揮舞的拳頭到我們鼻尖為止。它給這個充斥著“叢林法則”的世界注入了愛與溫暖，讓這個世界避免成為霍布斯筆下的“人間煉獄”。與“上帝”類似，“自然”所賦予我們的不是平等，而很有可能是不平等?？偟膩砜?，這是一種權(quán)利來源于法外的觀點。那么，權(quán)利會不會來源于法內(nèi)呢？這就是實證主義法學(xué)派的觀點了。簡言之就是：權(quán)利來源于法律。思考權(quán)利的來源，注定是個痛苦的過程?；蛟S是因為不耐煩了，就連羅德納·德沃金也曾表示：“我們美國人并不需要這樣的來源，因為我們的憲法就是個充分的來源。”[7]無奈的德沃金先生做出了向?qū)嵍ǚǖ耐讌f(xié)。當(dāng)然，這也是因為德沃金深信如今的美國憲法是良法。再次，“權(quán)利來源于法律”亦有可能演變?yōu)椤皺?quán)利來源于民主”。當(dāng)今，民主已被全世界所廣泛接受，至少不會有哪個國家公然排斥它。“主權(quán)在民”的思想讓這個世界充滿了活力。但“金無足赤”，我們并不能放松警惕，因為在這種崇尚“多數(shù)決”的制度中，少數(shù)人的聲音往往會被忽視。更殘忍的是，為了所謂“最大多數(shù)人的最大幸?！?，多數(shù)人甚至有可能會一擁而上，按住少數(shù)人的手腳，捂住他們的嘴巴，扼住他們的咽喉。也就是說，權(quán)利若來源于法律，將有可能導(dǎo)致少數(shù)人的尊嚴(yán)與價值遭受“合法的”踐踏。不受權(quán)利規(guī)制的民主是“多數(shù)人的暴政”，這樣，“蘇格拉底之死”的慘劇將不斷重復(fù)上演。所以，在民主國家，權(quán)利應(yīng)當(dāng)高于民主。最后，如果權(quán)利來源于法律，那么，我們將失去對法律的道德評價標(biāo)準(zhǔn)，造成“惡法亦法”的局面。那時候，“我說得對，是因為我說了算”這種霸權(quán)主義、強權(quán)政治的口吻將大行其道。“正義”與“合法性”的標(biāo)準(zhǔn)也將不再是“是否尊重人的價值與尊嚴(yán)”，而是刺刀，是槍炮，是殺戮，是征服。歷史已經(jīng)給了我們沉重的教訓(xùn)，二戰(zhàn)時期，納粹德國的“蓋世太?！闭亲裾战?jīng)由國內(nèi)的“正當(dāng)”立法程序制定的《紐倫堡種族法》殘害猶太人的。時至今日，沒有人會認(rèn)為戰(zhàn)犯的行為是正義的，但警鐘依然長鳴，那就是：權(quán)利不能來源于法律，權(quán)利也不會來源于法律。

2 權(quán)利來源于惡行

亞里士多德的《政治學(xué)》中有這樣一段話：“我們在進行下一論題——最好的(理想的)政體——的精確研究前，應(yīng)該先論定人類最崇高的生活的性質(zhì)。人們?nèi)绻麑τ谶@點還不清楚，則對于理想政體的性質(zhì)也一定不能明了?！盵8]亞里士多德的政治藍(lán)圖是建立在“至善”的基礎(chǔ)上的，德肖維茨先生把它稱為“最可欲的生活”。并且，德肖維茨反其道而行之，認(rèn)為我們不需要尋找“最可欲的生活”，也無法找到“最可欲的生活”，我們只要找到“最不可欲的生活”就能建立我們的權(quán)利體系了。

德肖維茨認(rèn)為：“權(quán)利是經(jīng)驗與歷史——尤其是極端的邪惡——所教會我們的最好選擇，而這些選擇是如此重要，以至于應(yīng)該教導(dǎo)公民將它們確立為權(quán)利，同時別讓權(quán)利屈從于善變的多數(shù)之下?！盵9]由此看來，德肖維茨所持的觀點，是一種“權(quán)利”與“惡行”的辯證統(tǒng)一，即：最可怕的惡行產(chǎn)生了對抗惡行的需求，這種需求導(dǎo)致權(quán)利誕生，而且人們通過權(quán)利防止惡行重演。所以，權(quán)利是為了對抗惡行，權(quán)利也來源于惡行，就像這個世界如果沒有“惡”，也就無所謂“善”了一樣。德肖維茨反復(fù)強調(diào)，他的權(quán)利取向是一種經(jīng)驗的取向，尤其是惡的經(jīng)驗。在他看來，權(quán)利的產(chǎn)生要經(jīng)過兩個步驟：“首先是辨識出我們試圖避免重演的最大惡行有哪些，接著則探問某些權(quán)利的喪失是否導(dǎo)致這些惡行的發(fā)生?！盵10]這說起來簡單，操作起來是非常復(fù)雜的，它必須建立在協(xié)調(diào)歷史與現(xiàn)實、本國與他國縱橫交錯的關(guān)系上。德肖維茨的這一主張與自然法思想最大的相似之處就是它們都與文化的多樣性和人的個性關(guān)系緊張，它們似乎都在追求全人類的共識。只不過，德肖維茨將這種共識建立在了“惡”的基礎(chǔ)上。伴隨著科技的發(fā)展，全球化的腳步邁得越來越快，許多曾經(jīng)的障礙，比如：語言，也越來越被淡化。世界正融為一體，這個不爭的事實已經(jīng)讓我們完全有理由相信：人類相互之間可以進行有效的交流。另外，雖然我們不能武斷地認(rèn)為適合于一種文化的所有東西，就都適合于或應(yīng)當(dāng)適合于所有文化，但這也并不代表我們就可以因此排斥它們。米爾恩在其著作《人的權(quán)利與人的多樣性——人權(quán)哲學(xué)》中主張：“有九種道德原則為社會生活本身所必不可少，為便利起見，將它們分為兩組。第一組包括三項，即行善、尊重人的生命和公正；第二組包括六項，即伙伴關(guān)系、社會責(zé)任、不受專橫干涉、誠實的行為、禮貌和兒童福利?！盵11]在他看來，上述這些底線性道德是全人類的基本價值觀，因為若離開了這些，人將不再是目的，而變成手段。

綜合德沃金與米爾恩的觀點，人的共識就是基礎(chǔ)價值觀，也就是那些底線性的道德，因為它們讓自由主義與道德多元論不再成為侵犯人權(quán)的借口。這對人的共存至關(guān)重要，畢竟“狼的全然自由就是對羊的滅絕。”[12]說它們是底線，是因為一旦失去它們，任何一個人都會感到悲傷與憤怒。之所以會悲傷與憤怒，是因為人類確實曾經(jīng)失去過它們。痛苦的回憶總會讓人多長點記性。于是，為了不讓惡行再次損害這些基本價值，我們便將底線性的道德與強制力相結(jié)合，從而產(chǎn)生了權(quán)利與法律。到這里，第二個問題的答案呼之欲出了：惡行帶來了共識。簡而言之，這個共識是人類為了防止罪惡的產(chǎn)生而達成的最低層次要求的共識，并且，在德肖維茨看來，人類就是在對罪惡的防范中發(fā)明了權(quán)利。

3 對德肖維茨權(quán)利思想的反思

將權(quán)利理論建筑在惡行理論之上，有兩個很大的好處。其一，權(quán)利來源于惡行，意味著權(quán)利來源于與惡行作斗爭。它提醒我們，不能靜靜地等待神明的啟示，要勇敢地為權(quán)利而斗爭。惡行一而再、再而三地刺痛著我們的心靈，錘煉著我們的是非感，激勵著我們用行動為權(quán)利吶喊。耶林曾說過：“自由的空氣對于火焰的意義，正是行動的自由之于是非感的意義，阻止或停止是非感的行動，意味著使其窒息而亡。”[13]他主張：為權(quán)利而斗爭是個人對自己和集體的義務(wù)。在這點上，德肖維茨與他是不謀而合的。但耶林認(rèn)為：“你當(dāng)在斗爭中發(fā)現(xiàn)你的權(quán)利?！盵14]“發(fā)現(xiàn)權(quán)利”，這是一個具有自然法傾向的論斷。而德肖維茨認(rèn)為，我們并非在斗爭中“發(fā)現(xiàn)”權(quán)利，我們是在斗爭中“發(fā)明”權(quán)利，即：“權(quán)利必須由人類基于經(jīng)驗發(fā)明而出，特別是我們長久以來從自己創(chuàng)造的惡行中產(chǎn)生的集體經(jīng)驗?！盵15]他認(rèn)為權(quán)利的產(chǎn)生是一個培養(yǎng)，而非自然的過程。他將這個過程稱為：“培養(yǎng)權(quán)利”(nurtural rights)。但不論怎樣，有一點我們必須明確：“唯有每天為自由和生活奮斗者，才配享有它們?！盵16]

其二，經(jīng)驗是權(quán)利的一個左右逢源的源頭。曾經(jīng)，為了主張權(quán)利，革命者們提出了“天賦人權(quán)”。上帝或自然的確為我們擴充權(quán)利給予了很好的理由。但如今，我們的權(quán)利又面臨了新的威脅——恐怖主義?！?·11”對世界的影響遠(yuǎn)不僅僅是炸毀的高樓，造成的死傷。它對權(quán)利的打擊是沉重的。理查德·波斯納就一針見血地指出：“恐怖襲擊就其可能性而言是太有破壞性了，也因為許多恐怖分子是無法震懾的，因此公共政策的重點就從襲擊發(fā)生后的懲罰轉(zhuǎn)向了防止其發(fā)生。”[17]為了防范下一次不知道哪一天，也不知道是什么規(guī)模的恐怖襲擊，我們的權(quán)利將面臨持續(xù)的限縮。更糟糕的是，不同于戰(zhàn)爭狀態(tài)，對恐怖主義的預(yù)防是沒有任何時間邊際可言的。所以，國家安全將長期甚至永久性地成為政府限制權(quán)利的理由。簡言之就是：恐怖主義突然間讓我們覺得自己的權(quán)利太多了！于是，不僅是我們在坐飛機時要接受更麻煩的安檢，我們的隱私、言論自由等也要受到一定的限制或監(jiān)控。甚至刑訊逼供或酷刑亦有可能死灰復(fù)燃，畢竟，在恐怖分子身上動用它們，沒準(zhǔn)能救許多人的命。在安全與自由的博弈中，當(dāng)下，似乎是安全略占上風(fēng)。為了安全，哪怕只是純粹出于功利主義的計算，我們也逐漸愿意縮減一些曾經(jīng)爭取來的自由?？稍谙拗茩?quán)利的過程中，過去為獲得權(quán)利所主張的神圣權(quán)利來源現(xiàn)在反倒成了巨大的障礙。人們會遲疑：上帝怎么會反復(fù)無常呢？永恒的法則怎么又變了呢？這極大地挫傷了法律的信仰。德肖維茨解決了人們的疑慮，他告訴人們，根本就沒有超驗的權(quán)利來源。而且，既然權(quán)利來源于經(jīng)驗或惡行，那么，隨著新經(jīng)驗(比如恐怖主義這種新的惡行)的產(chǎn)生，權(quán)利也必然會發(fā)生改變。權(quán)利的變化往往會給人帶來不安，甚至痛苦。但這都是正常的，就像懷孕的母親總是焦躁不安，而生育時，分娩的痛苦也是無法避免的。在經(jīng)驗取向下，權(quán)利是流動的，是相對的，而且這種流動性是雙向的，既可以進，也可以退?？梢哉f，德肖維茨所主張的權(quán)利來源，滿足了權(quán)利雙向發(fā)展的理論支撐。它既解決了歷史問題，讓法律保持其完整性，又解決了當(dāng)下的問題，讓法律可以從容應(yīng)對新時代的挑戰(zhàn)。

除了積極意義外，德肖維茨的主張也有一些消極的弊端。他讓權(quán)利不再神圣，不再崇高。我們可以信賴德肖維茨嗎？德肖維茨否定了傳統(tǒng)的權(quán)利來源，認(rèn)為上帝、造物主、自然、理性、人性等超驗的權(quán)利來源都不靠譜。這無可厚非，“所形成的一切，是值得毀滅的?！盵18]但他所提出的惡行、經(jīng)驗、歷史就真的是權(quán)利的歸宿嗎？如果實踐是檢驗真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)的話，德肖維茨這套理論最大的殺傷力就在于它是可以檢驗的。歷史擺在了眼前，事實擺在了眼前，萬事萬物的變化也擺在了眼前?？梢哉f，這種被印證了的感覺讓它頗有說服力。但他的說服力是建立在“眼見為實”的基礎(chǔ)上的?！叭藗儽囟偸且?比如在司法事務(wù)上)將耳聽和眼見區(qū)分開來，認(rèn)為耳聽為虛，眼見為實。但是此種區(qū)分本只限于特別的或次要的事情上。一涉及到最緊要的事情——初始事物和正確方式——則知識的唯一來源就是耳聽?！盵19]我們的眼睛并不完美，它的局限完全有可能將我們欺騙。我們的眼睛足以承載“權(quán)利的來源”這一無比抽象的法理學(xué)終極命題嗎？或許，面對這樣的問題，耳朵確實更可靠，因為我們更需要的似乎是靈魂的呼喚與宇宙的回應(yīng)。也就是說，眼見未必為實。另外，權(quán)利的經(jīng)驗取向是聰明的，也是危險的。因為經(jīng)驗與歷史是不斷變化的，而權(quán)利不應(yīng)當(dāng)放肆地隨著他們變化，尤其是削減。權(quán)利的削減，有可能導(dǎo)致人格的削減，而其理由絕不能僅僅是“時過境遷”。歷史是不斷變化的，它真的可以成為權(quán)利的家嗎？在這點上，列奧·施特勞斯的論斷令人警醒：“歷史主義的頂峰就是虛無主義。要使得人們在這個世界上有完完全全的家園的努力，結(jié)果卻使得人們完完全全地?zé)o家可歸了。”[20]

看來我們并不能完全相信德肖維茨，而德肖維茨也并不鼓勵我們完全相信任何東西。但不管怎樣，作為一家之言，德肖維茨確實給我們帶來了許多思考，其功還是不可沒的。

[1] 林·亨特.人權(quán)的發(fā)明[M].沈占春,譯.北京：商務(wù)印書館，2011:87.

[2] 陶龍生.弱者的抗?fàn)帯绹鴳椃ǖ墓适耓M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2014:134.[3][4][6][7][9][10][15][18] 艾倫·德肖維茨.你的權(quán)利從哪里來？[M].黃煜文,譯.北京：北京大學(xué)出版社，2014:2.[5] 艾倫·德肖維茨.法律創(chuàng)世紀(jì)——從圣經(jīng)故事尋找法律的起源[M].林為正,譯.北京：法律出版社，2011:24.

[8] 亞里士多德.政治學(xué)[M].吳壽彭,譯.北京：商務(wù)印書館，1965:344.

[11][12] A·J·M·米爾恩.人的權(quán)利與人的多樣性——人權(quán)哲學(xué)[M].夏勇,張志銘,譯.北京：中國大百科全書出版社，1995:57.

[13][14][16] 魯?shù)婪颉ゑT·耶林.為權(quán)利而斗爭[M].鄭永流,譯.北京：法律出版社，2014:40.

[17] 理查德·波斯納.并非自殺契約[M].蘇力,譯.北京：北京大學(xué)出版社，2010:45.

[19][20] 列奧·施特勞斯.自然權(quán)利與歷史[M].彭剛,譯.北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2006:19,88.

(責(zé)任編輯：鄭孝芬)

On the Origin of Rights Based on Alan Morton Dershowitz'sRightsFromWrongs:ASecularTheoryoftheOrigins

ZHANG Han

(School of Law, Guizhou University, Guiyang 550025, China)

Nowadays, the rights have been challenged by the history and veality. It is necessary for us to distinguish the origin of right in order to maintain the faith of the law. Alan Morton Dershowitz objects to the transcendental origins of rights, and insists that rights come from experience, especially the evil. According to his view, the human ponders and fights with the crimes, and rights are the products of this process.

Morton Dershowitz; origins of rights; evil doings

2015-03-02

張函(1990-)，男，江蘇徐州人，在讀碩士,主要從事法理學(xué)研究。

D903

A

1009-7961(2015)06-0027-04