韓振文

（華東政法大學 法理學研究中心，上海200042）

一、問題提出的緣起

法學研究與創(chuàng)作并不是簡單的知識重復(fù)“生產(chǎn)”，欲嘗試寫出有學術(shù)價值并可行性的論文，須堅守固有的學科立場，遵循學術(shù)界通用的連接理論與實踐的方法論模式和規(guī)范。在動筆寫作前可能會遭遇這樣的疑問，從浩瀚的文獻資料中汲取素材還是從實踐中獲取經(jīng)驗資料？研究立場與方法論范式的轉(zhuǎn)變會讓思路逐漸清晰明朗，而這轉(zhuǎn)變的前提是立足對中國場景下普遍存在的社會現(xiàn)象背后具有的重大根本性的問題意識。問題意識引發(fā)出相關(guān)命題假設(shè)與經(jīng)驗數(shù)據(jù)證實或證偽命題的可能性?？梢哉f，正是問題意識啟動了文章創(chuàng)造的自覺自信，而且“從問題開始能使我們思路保持開放，避免偏頗”。［1］

法律來源于現(xiàn)實生活并反映現(xiàn)實生活的需要，它是解決現(xiàn)實問題的實踐技藝學問。法律只有貼近生活才能具有生命力，任何法律理論、學說的提出都是對現(xiàn)實存在問題的批判與反思?？梢赃@么說，沒有實際問題意識支配的學術(shù)創(chuàng)作是盲目且空洞的。處于書齋中的法律人可能會自覺地形成這樣的慣習，就是僅僅停留在書本上的法，而忽視法律的外在視角和生成環(huán)境，盲目崇拜西方法治理論和學術(shù)話語體系，沒有按照“實踐理性”形成的邏輯來理解和認識我國現(xiàn)實的社會經(jīng)濟制度結(jié)構(gòu)與本土的法律規(guī)整場景，這就不可避免的偏離社會的實際需求和堅實的歷史文化根基而陷入法律人的自我幻想之中。以此為鑒，筆者在學術(shù)創(chuàng)作中放棄了以價值判斷與規(guī)范研究為主的常見分析模式，即通過先前對西方先進法律制度的認知與理念前見形成的價值預(yù)設(shè)、定理模型去裁剪我國現(xiàn)實的法律實踐，對比西方的優(yōu)越性發(fā)現(xiàn)我國的不足之處，然后再用特定的牽強拼湊的事實去驗證西方制度的合理性，而是站在價值中立的立場上在客觀調(diào)查與觀察的過程中審視發(fā)現(xiàn)我國運行中的法律是什么，運行的狀況如何，現(xiàn)實的阻礙因素有哪些，值得肯定的經(jīng)驗和合理性機制又有哪些等等。正如美國學者黃宗智教授所說，怎樣從實踐的認識而不是從西方經(jīng)典理論的預(yù)期出發(fā)，建立符合中國歷史實際的理論概念；怎樣通過民眾的生活實踐，而不是以理論的理念代替人類迄今未曾見過的社會實際，來理解中國的社會、經(jīng)濟、法律及其歷史。［2］（P454）

二、反思問題意識對法學創(chuàng)作的指引功能

個人的成長環(huán)境與生活經(jīng)歷會影響到研究所關(guān)注的問題傾向。筆者在農(nóng)村每年都會看到很多家鄉(xiāng)人到城市務(wù)工，也目睹了身邊親人在外地遭受工傷的情況，所以一直對社會底層的邊緣群體農(nóng)民工的工傷保險狀況比較關(guān)注。從宏觀上說，在我國社會結(jié)構(gòu)變遷與城鎮(zhèn)化進程的背景下，我國已進入最易激化矛盾的高風險期，經(jīng)濟雖高速增長，但新的深層次社會問題逐步浮出水面，社會與經(jīng)濟的斷裂狀態(tài)又會使問題迅速放大，農(nóng)民工面臨著嚴峻的工傷事故傷害風險，這一局面已威脅到我國社會底層民眾的生存發(fā)展與社會和諧公正的實現(xiàn)。筆者正是從這一實際問題出發(fā)，運用實證分析方法，諸如通過對蘇州市工業(yè)園區(qū)勞動和社會保障局實地走訪、送法進社區(qū)的農(nóng)民工工傷的問卷調(diào)查及典型個案采訪、對蘇州市中院民事法庭法官在蘇州高教區(qū)的講座提問及郵件詢問和對蘇州市定點醫(yī)療機構(gòu)的電話咨詢等，搜集、統(tǒng)計蘇州市有關(guān)農(nóng)民工工傷保險方面的數(shù)據(jù)資料，以此作為定量、定性分析的素材，然后結(jié)合最近頒布的《社會保險法》并參照蘇州市下發(fā)的相關(guān)規(guī)范性法律文件，深入探討在生活中運行的法律法規(guī)對農(nóng)民工工傷保險權(quán)保護存在的現(xiàn)實困境，最后在借鑒蘇州市某些成熟經(jīng)驗的基礎(chǔ)上尋求解決實際問題的對策性法律路徑。在整個寫作過程中，筆者始終以農(nóng)民工工傷保險待遇及救濟在現(xiàn)實生活中的問題為導(dǎo)向，指引如何在普法宣傳中做好問卷調(diào)查，如何把調(diào)查的數(shù)據(jù)進行系統(tǒng)化的處理，如何在案例中探尋到處理農(nóng)民工工傷保險糾紛的裁決經(jīng)驗等等?？偠灾蕴K州市農(nóng)民工工傷保險權(quán)的法律保障為例，通過數(shù)據(jù)和事實說話，筆者發(fā)現(xiàn)農(nóng)民工工傷保險權(quán)在實際的落實過程中會遭遇權(quán)利現(xiàn)實化的困境；在有機連帶性的社會關(guān)系中，作為社會弱勢群體農(nóng)民工的利益訴求要有充分的表達渠道，工傷保險待遇要切實落實，都需要以法律作為回應(yīng)性的社會控制工具，借助于公權(quán)力的力量與正當程序的保障，化解勞資雙方利益的紛爭沖突，整合社會的價值共識，建立工傷農(nóng)民工權(quán)益保障的維權(quán)機制，提高農(nóng)民工權(quán)利意識和維權(quán)能力，為農(nóng)民工工傷保險權(quán)的享有創(chuàng)造更廣闊的空間，實現(xiàn)國家財富享有的公平化和國民平等安全自由的發(fā)展。

法律是規(guī)則之治，它的生命力在于實施。然而，規(guī)則在現(xiàn)實生活的貫徹過程中，須以妥當解決實際問題為目標，準確找到規(guī)則運行的切入點，進行法律現(xiàn)實化的轉(zhuǎn)化。在中國特色社會主義法律體系已形成的今天，法律人的目光也許應(yīng)更多的關(guān)注法律運行中出現(xiàn)的問題，如司法腐敗、執(zhí)行難、刑訊逼供、基層法官訴訟壓力等，因為法學不是一門“玄學”，也不是純粹的思辨研究，置身書齋中得到的只是知識的重復(fù)生產(chǎn)，只會導(dǎo)致“印刷的崇拜”和“無病的呻吟”（即使立法者在創(chuàng)制法律規(guī)則時也需要考慮整個社會利益及需求，也絕非是純粹智慧的產(chǎn)物）。作為法律人需要有豐富的學識和掌握扎實的專業(yè)知識，但筆者認為更重要的是在社會生活中去領(lǐng)悟法律的精神，在人生的閱歷中讀懂法律為人而存在的真諦，將所學的知識化作實踐的技能去解決現(xiàn)實生活中存在的問題。而在學術(shù)研究中，就必須擁有實際的問題意識，沒有真問題就不會創(chuàng)作出真文章。通過洞察社會現(xiàn)象中出現(xiàn)的異常，然后像“法律人一樣理性思考”的思維，目光往返于“規(guī)范與事實之間”，將一般性的法律適用于具體案件糾紛的解決，進行合法性和合理性的解釋，提出充分合理的裁決理由，達致民眾認同接受的結(jié)論，讓民眾真切的感受到法律其內(nèi)在公平正義優(yōu)良品質(zhì)的運作實現(xiàn)。而這其中的關(guān)鍵在于法律人具備了問題意識，從問題出發(fā)觀察社會，從經(jīng)驗材料中提煉總結(jié)出理論，用于指導(dǎo)以后的實踐，同時接受實踐的檢驗與修正，這也符合認識論的思維邏輯。

三、法律論證理論興起中的問題意識

法律論證理論的興起有著深刻的學術(shù)哲學思潮和社會物質(zhì)基礎(chǔ)背景，近代法治的思想淵源于17－18世紀的西方近代古典形式主義自然法學，19世紀的分析法學將法律研究的對象放到實證法即實然狀態(tài)的法律規(guī)則體系上，排除法的道德評價和價值判斷，對自然法學主張的道德與法律的融合關(guān)系進行批判，而20世紀以來當代西方的社會法學、批判法學、經(jīng)濟分析法學等又對分析法學的形式邏輯的概念性、機械性進行了批判，尤其是后現(xiàn)代法學對整個西方傳統(tǒng)法律進行質(zhì)疑和解構(gòu)，總而觀之，現(xiàn)代西方法律和法治觀念發(fā)生深刻變動，法律方法逐漸擺脫傳統(tǒng)理論框架和西方思維模式的局限，在“語言學轉(zhuǎn)向”基礎(chǔ)上實現(xiàn)由方法論到本體論的回歸，從立法學向司法和社會學視角的法律觀轉(zhuǎn)變，法官的個體主觀能動性得到張揚和釋放，法官擁有更大的自由裁量權(quán)，可進行實質(zhì)內(nèi)容上的價值判斷，尋求解釋的妥當性和合目的性。20世紀70年代，法律論證理論正是在哲學解釋學、語言哲學等西方多元人文社會思潮變革的深刻影響下，在邏輯學、語言學、修辭學、語用學、論題學、對話商談理論、交往行為理論和實踐理性的基礎(chǔ)上建立起來的。國外學者對法律論證理論有著不同的理解，無論是德沃金的“作為整全性的闡釋性法”、麥考密克和魏因貝格爾的“作為制度性事實的法律”、考夫曼的“作為當為與存在的對應(yīng)性法”等，都是在不同的知識譜系和話語空間中對法律論證理論的積極建構(gòu)，以此適應(yīng)20世紀后期西方經(jīng)濟和社會結(jié)構(gòu)的巨大變動，擴展法官裁判能動性的現(xiàn)實需要。從法律論證理論的思想背景分析，法律論證理論是在實踐商談理論、交往行為理論等方法基礎(chǔ)上拓展出的多學科交叉研究新領(lǐng)域，它已構(gòu)成當今西方法律方法論的重要組成部分。哈貝馬斯將法律論證視為主體間經(jīng)過平等論辯（商談）交流達致共識形成合意的一種理性溝通方式。阿列克西主張在“敞開的體系中論證”，認為法律論證必須成為法學理論之根基，將論證分為兩個層面即內(nèi)部證成和外部證成。20世紀80年代后，西方學者逐漸對法律論證理論的體系進行研究，對法律判決進行理性證立問題，已成為法律論證理論的核心問題。法律論證理論在國外學者的研究中展現(xiàn)多樣性，而這種多樣性又根源于法律論證理論多元的思想背景和社會生活問題的復(fù)雜性?？傊?，西方學者關(guān)注社會現(xiàn)象和裁判實務(wù)的問題意識和反思能力推動著西方法律論證理論的研究一直處于世界先進水平。

我國法律論證理論的發(fā)展脈絡(luò)是隨著我國法律方法論學科意識的覺醒逐漸受到重視的。在20世紀90年代我國學者主要是對西方法律論證理論著作的簡單譯介移植，并未對中國深層的法律論證的本土性根基進行深入挖掘。國內(nèi)學者較早對法律論證理論進行探索的是劉星在1993年發(fā)表的《阿爾諾的“法律確證”理論》一文。［3］（P194）此后學者主要將法律論證視為對法律解釋的確證過程，如學者張志銘、蘇力等的闡述。21世紀后很多國外知名的論證理論學者的著作被引介進來，如德國學者羅伯特·阿列克西的《法律論證理論——作為法律證立理論的理性論辯理論》與荷蘭學者菲特麗絲的《法律論證原理——司法裁決之證立理論概覽》等著作，更重要的是越來越多的法律論證理論的研究文章出現(xiàn)。我國學者逐漸認同法律論證理論需要運用多種學科知識、方法和研究進路來解決法律實踐問題，體現(xiàn)出建構(gòu)性的研究方向。法律論證理論的研究方法主要有邏輯學方法、修辭學方法、對話的方法。其知識屬性主要體現(xiàn)為法律解釋學與法律論證理論的融合性與對立性?？傊?，在多種學科交叉融合的社會背景下，我國學者逐漸將法律論證理論作為一種獨立的法律方法進行研究。在法律方法論意義下，嚴格意義上的法律論證是法律判決所引述的規(guī)范性大前提給出理由證明的法律論證，即阿列克西的外部證成，提出論證裁判結(jié)論。法律方法論以論證理論為基礎(chǔ)，作為新近興起的法律論證理論，已成為法律方法論研究的重點，我國學術(shù)界對其關(guān)注日益升溫。為避免法律論證方法的泛化現(xiàn)象，我國學者在法律方法論的整體框架下對論證方法的場域、原則、具體論證方式、程序性規(guī)則進行了研究探討。需要說明的是，西方的著作和文章對我國法律論證理論的研究很有借鑒和指導(dǎo)意義，但我們還需要具體針對中國現(xiàn)實的司法實踐出現(xiàn)的問題進行法律論證理論的提煉，對于中國特色社會主義法律體系剛建成的我國來說，法律論證理論的研究仍處于起步階段，如何在實際中運用需要進一步的深化發(fā)展，而這正需要學者擁有實際的問題意識推動法律論證理論的前進。

法律論證是貫穿司法裁判過程始終的法律思維活動，作為職業(yè)法律人應(yīng)對其主張、意見、結(jié)論等進行詳細充分的證立說明。在我國司法實務(wù)界，隨著司法改革的深化，國民對法官關(guān)于裁決理由的說明和公開的呼聲越來越高，輿論媒體對影響性訴訟案件如南京彭宇案、廣州許霆案等的報道監(jiān)督，使法官逐漸認識到法律論證在司法裁決規(guī)范建構(gòu)中重要性。毋庸置疑，法官已經(jīng)開始認真對待司法裁決過程中論證的說服力和民眾的可接受性，而對于法學研究者來說就應(yīng)結(jié)合實踐中的“市場需求”，重點對指導(dǎo)性案例進行實證分析，總結(jié)歸納出法官裁判結(jié)論中理由說明的經(jīng)驗，探索出我國司法裁判中法律論證中的中國元素和特色，以提升法律論證理論回應(yīng)實踐的能力，推動案例指導(dǎo)制度的實施與完善。有學者通過對1985－2008年間《最高人民法院公報》選編民事案例的統(tǒng)計分析，指出年度選編民事案例在裁判方法上注重裁判規(guī)則的建構(gòu)和判決的說理性。［4］以此為契機，對我國指導(dǎo)性案例中法官裁判的論證理由進行實證考察，對其進行理性的經(jīng)驗總結(jié)，會對法律論證理論的深化和司法公正的獲得起到助推作用。筆者通過對近年來《最高人民法院公報》上選登的裁判文書和案例初步分析認為，最高院正式編制發(fā)布的適用法律審理的典型裁判案例中其核心是裁判摘要，而裁判摘要是法官從具體案件中抽象出的解決法律問題理論要點或疑點的概括歸納，相當于一種用于指導(dǎo)以后法院審理類似案件的規(guī)則，建構(gòu)的這種抽象的裁判規(guī)則在裁判文書的判決理由中得到了集中體現(xiàn)，可以總結(jié)出法院針對某類法律問題的處理態(tài)度、意見。法官擁有問題意識為解決以后類似案件而對判決理由進行歸納，而學者在問題意識的指引下對指導(dǎo)性案例中的法律論證進行實證考察，一方面適應(yīng)了法律論證多學科研究的需要，另一方面提升了法學理論研究的品質(zhì)和深度，突出出經(jīng)驗性和應(yīng)用性特色。具體來說，筆者認為問題意識對法律論證理論的建構(gòu)意義有以下幾點：

第一，架起法學理論與司法實踐溝通的橋梁，增進理論與實踐的一致性。法律方法能夠為法律實踐問題的解決提供解決路徑的支撐，但我國的法學缺少法律方法論的規(guī)訓(xùn)，法律理論與司法實踐的需求相脫節(jié)，法律學者與司法實務(wù)者溝通少，過多的是理論性獨白，缺少對中國現(xiàn)實問題的關(guān)注。法律論證作為法律方法中一種，主要是為裁判規(guī)范的建構(gòu)提供充分的理由說明，論證裁判結(jié)果的有效性、合理性，以此說服聽眾并接受認可判決的結(jié)論。以問題意識為導(dǎo)向，將法律論證運用到司法實踐中，在規(guī)范與事實之間建立起理性的邏輯關(guān)系，能夠使法律方法在法律實踐中發(fā)揮指引性作用，使法律學者更多的關(guān)注司法裁判，同時，司法人員也會向法律學者尋求理論上的幫助，更好的將法律規(guī)范通過語言論辯轉(zhuǎn)換到司法生活中來。

第二，有利于在司法實踐中實現(xiàn)同案同判，統(tǒng)一司法適用的標準。法律是說理的，需要論證來把握。在我國法律方法論研究薄弱的情況下，以問題意識為導(dǎo)向，重點對法律論證方法在我國司法實踐中的運用情況進行研究，以指導(dǎo)性案例為實證考察對象，將法律論證理論與法律社會學結(jié)合起來，借鑒法律社會學研究方法對法律論證方法進行社會學透析，對司法實踐展開深入的社會調(diào)查研究，分析指導(dǎo)性案例中法官的論證思維及運作過程，從中提煉出法官在裁判實務(wù)中法律論證規(guī)律性的內(nèi)容，對裁判理由中的論證理據(jù)進行評判，有意識的對相關(guān)裁判結(jié)論中理由說明經(jīng)驗予以總結(jié)歸納，上升為理論用于指導(dǎo)各級法官得出妥當?shù)牟门薪Y(jié)論，盡力實現(xiàn)同案同判，統(tǒng)一司法裁判標準，為案件問題的具體解決提供某種思考的路徑和方向。

第三，發(fā)現(xiàn)司法實踐中的問題，為法律方法的改進提供思路。以問題意識為導(dǎo)向，在我國指導(dǎo)性案例的裁判規(guī)范建構(gòu)中發(fā)現(xiàn)證立存在的問題，然后提出解決問題對策，彌合實踐與理論脫節(jié)的縫隙，接通理論界跟司法實務(wù)界的溝通。同時，對指導(dǎo)性案例中的裁判摘要考察，對法律論證方法進行歸納，也是對各地審判經(jīng)驗積極有益的探索，充分發(fā)揮指導(dǎo)性案例研究對司法實踐的參考、借鑒和指導(dǎo)作用，為法律方法的改進提供了多種可能的思路。

四、結(jié) 語

我國當代法學正經(jīng)歷從宏觀敘事到微觀論證、從立法中心向司法中心的轉(zhuǎn)向，法律的實踐性、應(yīng)用性品格得到彰顯。反思自身學術(shù)創(chuàng)作的歷程，越來越認識到問題意識對文章內(nèi)容架構(gòu)所起到的重要性。以實際問題意識為導(dǎo)向，通過實證分析的方法掌握經(jīng)驗材料，在發(fā)現(xiàn)問題尤其是裁判實務(wù)中的問題并用法律思維去解決問題的研究范式指引下，方能寫出真文章。正如范愉教授所言，“面對中國的現(xiàn)實問題和制度建構(gòu)的使命，法學家不能僅僅根據(jù)書本上的經(jīng)典作出解釋，而必須高度重視經(jīng)驗事實及其揭示出的問題和規(guī)律，重視實務(wù)經(jīng)驗對法學原理的發(fā)展、反思、創(chuàng)新所作出的貢獻。因此，經(jīng)驗實證研究的方法對于中國法學的建構(gòu)和作用尤為重要?！保?］問題意識確立后，需要通過一定的路徑實現(xiàn)問題目標的解決，而在裁判實務(wù)中需要充分的理由說明、商談?wù)撧q達致當事人可以接受的結(jié)論以此解決紛爭。這就要求學者加大對法律論證理論的研究，架起學術(shù)理論與實務(wù)溝通的橋梁，實現(xiàn)實踐與理論間的融貫。不難發(fā)現(xiàn)，通過對法律論證理論的考察，恰恰能在某種程度上印證實際問題意識對法學創(chuàng)作的建構(gòu)性意義，而且可審視達致當事人接受裁決結(jié)論的法律方法應(yīng)用效能。

［1］彭玉生．“洋八股”與社會科學規(guī)范［J］．社會學研究，2010（2）．

［2］黃宗智．經(jīng)驗與理論：中國社會、經(jīng)濟與法律的實踐歷史研究［M］．北京：中國人民大學出版社，2007．

［3］趙玉增．法律方法：基礎(chǔ)理論研究［M］．濟南：山東人民出版社，2010．

［4］楊建軍．《最高人民法院公報》選編民事案例的變化［J］．現(xiàn)代法學，2010（4）．

［5］范愉．訴訟調(diào)解：審判經(jīng)驗與法學原理［J］．中國法學，2009（6）．