林麗君,謝樑

(1.福建省惠安縣人民檢察院,福建泉州362100;2.福州大學法學院,福州350108)

淺談逮捕條件的理解和適用

林麗君1,謝樑2

(1.福建省惠安縣人民檢察院,福建泉州362100;2.福州大學法學院,福州350108)

逮捕是刑事訴訟活動中最為嚴厲的強制手段,適用恰當可以懲罰犯罪,保護受害者,維護社會穩(wěn)定,促進刑事訴訟程序的順利進行,而適用錯誤將傷及無辜,侵害相關犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益,侵害人權(quán)。因此,在司法實踐中正確適用逮捕措施,對提高逮捕工作質(zhì)量,至關重要,而正確適用逮捕措施的前提是準確理解和適用逮捕條件。

逮捕條件;社會危險性;轉(zhuǎn)捕

自2013年初正式實施的《中華人民共和國刑事訴訟法》對逮捕適用之相關條款進行了修改,新法的條款中對于逮捕條件之規(guī)定相比較于舊法60條而言更加詳盡和完善,并且《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》中的條款對新刑訴法第79條的規(guī)定進行細化列舉,這些規(guī)定增強了實務過程中對于逮捕這種強制方式的采取的可操作性。然而,法律的規(guī)定不同于實踐,任何一部法律都不可能盡善盡美,都不可能列舉窮盡司法實踐中能可會出現(xiàn)的所有情況,法條關于逮捕條件的規(guī)定在運用中仍然會遇到諸多問題,因此,對于逮捕條件仍需要辦案人員準確理解,并在此基礎上準確把握和適用。

一 現(xiàn)行法律對逮捕條件的規(guī)定

新刑訴法對逮捕條件作了詳細的列舉,可以簡單歸納為以下三種。

(一)一般逮捕條件

根據(jù)新刑訴法之中的具體條文,符合一般逮捕條件應當同時具備證據(jù)條件、刑罰條件以及社會危險性這三個條件,三者缺一不可[1]。

第一,證據(jù)條件,即是指應該存在特定證據(jù)以證實存在一定的犯罪事實。刑訴規(guī)則139條對“有證據(jù)證明有犯罪事實”進行了更為清晰的細化,應該同時滿足以下相關條件：持有足夠的證據(jù)證實犯罪事實的存在、持有足夠的證據(jù)證實特定的犯罪事實是由特定嫌疑人所為、證實嫌疑人做出犯罪行為的證據(jù)是經(jīng)過調(diào)查確定真實,這三者是環(huán)環(huán)相扣。

第二,刑罰條件,該犯罪嫌疑人有至少承擔徒刑刑罰的可能性,對被判拘役以下的則不適用逮捕。

第三,社會危險性,涉案嫌疑人存在對訴訟的正常進行造成阻礙的可能,新刑訴法將“發(fā)生社會危險性而有逮捕必要”具體細化,歸納為五種情形。同時,刑訴規(guī)則第139條對此進行了詳細的羅列。

(二)徑行逮捕條件

新刑訴法79條第二款以及刑訴規(guī)則140條列舉了三種徑行逮捕類型,即在具備有證據(jù)證明存在特定犯罪事實的基礎上,有可能會被法院判決處以超過十年徒刑的;可能會被法院判決承擔徒刑以上,嫌疑人之前曾故意犯罪的;有可能被法院判決承擔徒刑以上,不講真實姓名、住址,身份不清晰的,將不適用一般逮捕條件中的關于社會危險性條款進行判斷,應當逮捕。

(三)轉(zhuǎn)捕條件

按照正式施行后的新刑訴法79條的明文,轉(zhuǎn)捕條件為：違反法律關于取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住之規(guī)定的,情節(jié)達到嚴重的程度,可以將其逮捕或應當逮捕。

新刑訴法相比于舊刑訴法,有了一定的突破,首次是采用列舉的方式對幾種社會危險性情況進行細化,使得在實務過程中對社會危險性之判斷有法可依,更具有可操作性;其次是增加了逕行逮捕和轉(zhuǎn)捕的規(guī)定,明確了可以和應當逮捕的其他幾種情形,有效解決了可能妨礙訴訟順利進行的幾種可能;再次是對逮捕條件的詳細、具體規(guī)定也有利于保障犯罪嫌疑人的權(quán)利,體現(xiàn)了保障人權(quán)的理念,是社會的進步,法治的進步。

二 逮捕條件的規(guī)定在運用中遇到的問題及理解

盡管新刑訴法以及刑訴規(guī)則對逮捕條件作了如此詳細的規(guī)定,但是法律畢竟有其局限性,不可能盡善盡美地規(guī)定了所有的情況,加之在實踐中,偵查機關與檢察機關的角色和任務不同、辦案人員的價值追求不同等原因,逮捕的采用在操作中仍然會碰到種種困難。筆者結(jié)合辦案實踐,提出幾個問題并談談對逮捕條件的理解。

(一)刑罰條件

“可能判處徒刑以上刑罰”作為一般逮捕條件中必不可少的一個條件,對于這里的“刑罰”應該指的是法定刑或者是宣告刑、“可能”如何把握的問題都存在爭議。

筆者認為“刑罰”應指法院的宣告刑,而并不是所涉嫌罪名之法定刑。法定刑是刑法條文一般性的規(guī)定,犯罪嫌疑人觸犯相同的罪名的法定刑是一致的,而宣告刑是具體針對個案的,是法官綜合考慮主觀惡性、犯罪事實、犯罪情節(jié)、犯罪數(shù)額、危害后果、從重從輕情節(jié)等要素而判處的刑罰,涉案的嫌疑人觸犯相同的罪名的宣告刑是會不統(tǒng)一的。與法定刑相比,宣告刑對犯罪嫌疑人的評價更為客觀、全面、具體,只有以宣告刑去評價是否適用逮捕措施才能符合刑訴法的立法原意和目的。

“可能”應是指特定案件的承辦人心中的確信。這種確信應該是辦案人員以事實為依據(jù),以法律為準繩的確信,偵查機關不能受到系統(tǒng)內(nèi)部打擊數(shù)、報捕數(shù)、批捕數(shù)等數(shù)據(jù)的限制,檢察機關亦不能受到批捕數(shù)、不捕率等數(shù)據(jù)的限制,而忽視事實和法律而錯誤認定犯罪行為可能或不可能判處徒刑以上刑罰。案件承辦人員應該全面客觀地認定犯罪事實,認真審查有關證據(jù)材料,根據(jù)刑法明文,參考已頒布的《人民法院量刑指導意見(試行)》之內(nèi)容,比照法院之前關于相類似案例之判決情況,評估涉案的嫌疑人所涉嫌罪行之宣告刑是否有被判決承受徒刑以上之可能。

(二)社會危險性條件

社會危險性具體表現(xiàn)即逮捕之必要性,意指相關的嫌疑人、被告人是否應當逮捕之標準是當其具備社會危險性的時候才能逮捕。社會危險性條件是逮捕條件中最重要的也是最難以認定的一環(huán),雖然新刑訴法和刑訴規(guī)則對該條件做了較多的補充規(guī)定,但因為社會危險性條件自身固有的難以操作性,使得其仍然是逮捕條件中最大的爭議焦點。主要是法條中“可能”、“現(xiàn)實危險”、“企圖”等詞語意思不明確,又缺乏相應司法解釋進行規(guī)定,實踐中適用時都是仁者見仁,智者見智,標準不一。并且,也因為新刑訴法和刑訴規(guī)則對社會危險性條件進行了詳細列舉的同時,沒有作出兜底條款的規(guī)定,使得對于該兩部法律列舉以外的社會危險性情形是否一律不適用逮捕措施,意見不一。

在新刑訴法背景下,判斷社會危險性條件時應注重事實和證據(jù)的審查,不能脫離客觀事實主觀臆測證據(jù)。檢察機關判斷是否符合社會危險性條件時應根據(jù)新刑訴第79條以及刑訴規(guī)則證據(jù)的規(guī)定,將客觀事實作為基石,結(jié)合目前已掌握的相關證據(jù)進行綜合分析。判斷是否有繼續(xù)實行犯罪的可能,主要是審查涉案嫌疑人、被告人的前科、犯案次數(shù)、犯案習性、犯案動機等;判斷有無有威脅國家公共安全或社會秩序的可能,主要是審查嫌疑人、被告人的作案性質(zhì)、案件情節(jié)、作案動機、犯案后表現(xiàn)等;判斷是否可能做出毀滅、偽造證據(jù),妨礙證人作證或者串供的行為,主要審查涉案嫌疑人、被告人之犯案后表現(xiàn)、證據(jù)固定程度、相關共犯是否在逃等;判斷是否存在可能對于相關被害人、舉報人、控告人進行危害和報復的,主要審查相關嫌疑人、被告人的犯案動機、悔罪表現(xiàn)等證據(jù);判斷是否想要自殺或是逃跑,重點審查相關嫌疑人、被告人的精神狀況、歸案前是否逃跑等證據(jù)。[2]當然,想要機械地列舉完如何判斷社會危險性是不大可行的,應該靈活地對法律的規(guī)定進行理解,不僅要理解新刑訴第79條和刑訴規(guī)則第139條關于社會危險性的規(guī)定,還要去理解這兩部法律中其他條文的規(guī)定,才能融會貫通,正確判斷實踐中具體遇到的情形是否屬于妨礙訴訟活動順利進行的危險性條件。

(三)徑行逮捕條件

徑行逮捕條件中的“有可能被判十年有期徒刑以上刑罰的”、“有可能被判徒刑以上刑罰”中“刑罰”之概念應該與一般逮捕條件中“刑罰”概念一樣,指法院宣告刑。新修訂的刑訴法增加了對未成年人的犯罪記錄進行封存的內(nèi)容,司法實踐中有爭議的主要是對現(xiàn)的有證據(jù)證實存在特定的犯罪事實,依此有被判處徒刑以上刑罰之可能,嫌疑人曾經(jīng)故意犯罪的,此時如果成年的涉案嫌疑人在其未成年時有過故意犯罪的,是否應當采用于該條款。

新刑訴法明文規(guī)定,若涉案的嫌疑人犯罪時是未成年人,被法院判了五年有期徒刑以下的,必須將其有關的犯罪記錄封存起來。犯罪記錄封存體現(xiàn)對未成年人犯罪的教育和挽救,使其回歸社會后不因其曾經(jīng)故意犯罪而受到差別對待,順利地學習、就業(yè)、生活等。封存即掩蓋,而非取消,其最主要目的主要是對未成年人社會層面的保護,而非法律層面的縱容。逮捕的適用主要是為保證既有的刑事

訴訟秩序之穩(wěn)定,曾經(jīng)故意犯罪表現(xiàn)出了犯罪嫌疑人犯罪習性之惡劣,如不采取限制人身自由的逮捕措施,其將繼續(xù)犯罪,具有社會危險性,不利于訴訟活動的進行。因此筆者認為對于“犯罪嫌疑人曾經(jīng)故意犯罪的”,不需要區(qū)分犯罪嫌疑人曾經(jīng)故意犯罪時是否已經(jīng)成年,即犯罪嫌疑人在未成年時曾經(jīng)故意犯罪的,仍適用該規(guī)定。

(四)轉(zhuǎn)捕條件

新刑訴法明確規(guī)定,若違背取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住的規(guī)定,情況嚴重的,可以將其逮捕或應當逮捕。新刑訴法中的規(guī)定都太過于籠統(tǒng),刑訴規(guī)則第一百條、第一百二十一條分別列舉了檢察機關應該將其逮捕、可以將其逮捕的涉案嫌疑人、被告人違背取保候?qū)?、監(jiān)視居住的行為。對于該條件之適用,刑訴法沒有明文對取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住進行核查與否,司法實踐中,這成為一個較大爭論點。

這里筆者持肯定的意見,既然有特定證據(jù)可以證實犯罪事實的存在是一般逮捕和徑行逮捕的一個前提,如果該前提缺失,那么對相關人采取逮捕手段即為不合法,所以若是轉(zhuǎn)捕違反規(guī)定時應當對取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住采實質(zhì)性的核查標準。[3]逮捕是比取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住更為嚴厲的強制措施,要適用轉(zhuǎn)捕條件肯定要有證據(jù)證明有犯罪事實發(fā)生才可以適用,否則將導致逮捕權(quán)的違法濫用。如果公安機關對不構(gòu)成犯罪的公民或者不符合采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住的人采取了這些方式,那么即使違反該條款,且情形嚴重,也不能進行逮捕。

法律規(guī)定危險駕駛罪法定刑最重者也只是拘役,是刑事犯罪中唯獨不能進行逮捕的情形。但必須注意危險駕駛罪是允許適用取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住的,因此也適用轉(zhuǎn)捕。若涉嫌危險駕駛罪的涉案嫌疑人違背取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住的相關法律,嚴重影響到刑事訴訟活動正常進行,則有必要將其逮捕。

三 逮捕條件的準確適用及完善建議

(一)正確把握立法意圖

法律有其局限性,需要辦案人員把握立法意圖,對于法律未明確規(guī)定的部分準確理解。新刑訴法的修改體現(xiàn)了對人權(quán)的尊重和保護,逮捕這一強制措施的正確適用與否直接關系到對人權(quán)的尊重與否。辦案人員應該轉(zhuǎn)變觀念,慎用逮捕,明確強制措施的適用是為了維護刑事訴訟活動的正常秩序,只有不采取逮捕的方式將會影響訴訟活動的正常進行才有采取之必要。同時,要不斷提高自身的業(yè)務能力和水平,加強學習,在判斷逮捕條件適用時堅持嚴格遵守法律的規(guī)定,以事實為依據(jù),加強證據(jù)審查。

(二)加強證據(jù)審查

“有證據(jù)證明有犯罪事實”即逮捕措施之前提,證據(jù)是采取逮捕方式的基礎,只有具備這個基礎,才考慮適用與否。對于法條明確規(guī)定的逮捕條件都必須要有相關證據(jù)予以證實,即對于案件事實部分應該存在證據(jù)予以證實,對于具有社會危險性條件應該有證據(jù)證明,對于曾經(jīng)故意犯罪應該有證據(jù)證明,對于身份不明應該有證據(jù)證明,對于違背法律上關于取保候?qū)?、監(jiān)視居住之條文的也應該有證據(jù)證明。既要注重審查客觀證據(jù)的合法性,又要審查言詞證據(jù)的真實性和關聯(lián)性,對非法取得的證據(jù)依法予以排除,實現(xiàn)打擊犯罪和保障人權(quán)的平衡。[4]只有具備證據(jù)條件,才能認定犯罪事實,才能選擇強制措施的適用,否則一切無從談起。

(三)健全逮捕雙向說理機制

在司法實踐中,為了更準確地適用逮捕條件,檢驗逮捕必要性,在偵查機關與檢察機關之間建立逮捕雙向說理機制是非常有現(xiàn)實意義的。偵查機關在提請審查逮捕時應該援引法定社會危險性條件的具體條款并說明理由,隨案移送證實涉案嫌疑人具有社會危險性情形所需的相關證據(jù)材料。檢察機關針對偵查機關提出的社會危險性說明及其提供的相關材料進行仔細地審查,做出批準或者不批準逮捕決定時亦應該對危險性說明和證據(jù)是否認定以及如何認定進行合理說明?？梢詫^對不捕、相對不捕、存疑不捕這三種案件的說理方式、處理程序及公安機關補充偵查的方向作出詳盡規(guī)定,提高說理水平,健全雙向說理機制。[5]建立逮捕雙向說理機制有利于公安機關與檢察機關的溝通協(xié)調(diào),不只對個案有重要意義,同時對公安機關在今后的案件的辦理中,事實的認定、證據(jù)的收集、法律的適用等方面也具有指導意義。

(四)注重保障律師權(quán)利

公安機關的主要職能是有效打擊犯罪,因此公安機關收集側(cè)重于證明犯罪嫌疑人有罪的證據(jù),而律師作為犯罪嫌疑人的“代言人”,收集側(cè)重于證明犯罪嫌疑人無罪或罪輕的證據(jù)。因此在審查逮捕環(huán)節(jié),只有充分依托律師,保障辯護律師的在偵查階段執(zhí)業(yè)活動參與的權(quán)利,確保律師意見工作規(guī)范化,才能確保證據(jù)之對等性,也才能保證檢察機關全面審查分析證據(jù),準確做出批準逮捕與否之決定。檢察機關可以通過審查犯罪嫌疑人委托律師遞交的書面材料或者通過會見律師等方式,聽取律師提出的不構(gòu)成犯罪、無逮捕必要、不適宜羈押、偵查活動有違法犯罪情形等看法來綜合判斷該犯罪嫌疑人是否應當適用強制措施。

逮捕措施的適用是刑事訴訟活動中重要而關鍵

的環(huán)節(jié),刑事訴訟法修改后,對于逮捕條件的理解和適用仍是一個焦點,偵查機關、檢察機關應該提高尊重和保障人權(quán)意識,堅持依法辦案、相互配合、相互制約,及時查明犯罪事實,正確理解和采取逮捕的條件,嚴格規(guī)范逮捕措施,做到不枉不縱,防止冤假錯案之發(fā)生。

[1]易延友.刑事訴訟法——規(guī)則、原理與應用[M].北京:法律出版社,2013：189.

[1]王敏遠.刑事訴訟法學(上)[M].北京:知識產(chǎn)權(quán)出版社,2013：487.

[3]王東海.逮捕條件的司法適用[J].江西警察學院學報,2013 (6):106.

[4]王婷.對修改后的逮捕條件的理解與適用[J].中國檢察官,2012(6):24.

[5]李亞芳、李鑫.論逮捕條件中社會危險性[J].法制與社會,2014(2):262.

［責任編輯賀良林］

On the Understanding and Application of Arrest Conditions

LIN Li-jun1，XIE Liang2
(1.People’s Procuratorate of Hui’an County,Quanzhou 362100,China；2.Law School of Fuzhou University,Fuzhou 350108,China)

Arrest is the most severe coercion in criminal lawsuit activity,appropriate apply would punish crime,protect the victims,maintain social stability,promote the smooth implementation of the criminal procedure.But the application of the error would hurt innocent and infringe upon the lawful rights and interests,relevant criminal suspect or defendant violate human rights.Therefore,correctly applying the arrest measures in the judicial practice could improve the quality of arrest,vital,and correctly applying the arrest measure is the premise of accurate understanding and applicable conditions of arrest.

The arrest conditions；The social risk；Transformation of arrest

DF73

A

1008-9128(2015)05-0071-04

2014-12-23

林麗君(1990-),女,福建泉州人,研究方向：刑事訴訟法學。