● 華僑大學(xué)法學(xué)院副教授 福建天衡聯(lián)合律師事務(wù)所律師 張照東

擁有中國國籍的港澳居民在內(nèi)地就業(yè)，并不享有中國公民應(yīng)有的待遇，而是像外國人一樣被管理和限制。港澳居民在就業(yè)許可、社會保險、公務(wù)員考試錄用和事業(yè)單位聘用、內(nèi)地赴港澳定居人員延續(xù)原有工作關(guān)系等方面存在“次國民待遇”。港澳居民內(nèi)地就業(yè)保障的實現(xiàn)，歸根結(jié)底就四個字——一視同仁，即賦予港澳居民與內(nèi)地居民相同的權(quán)利，使其享有真正的、無差別的國民待遇。

對港澳居民的統(tǒng)戰(zhàn)工作是統(tǒng)戰(zhàn)部門重要工作之一，如何加強(qiáng)對港澳居民的統(tǒng)戰(zhàn)工作是新時期、新形勢下的重要課題。香港澳門已經(jīng)回到祖國的懷抱，港澳居民中大部分是擁有中國國籍的中國公民，但是其在內(nèi)地的各項工作生活待遇上，其并未得到真正的“國民待遇”，而是比照外國人處理，雖然有些方面得到了“超國民待遇”，但是更多方面是得不到與內(nèi)地居民同等的待遇。這種現(xiàn)象的存在，顯然忽視了其作為中國公民的基本屬性，也不利于對港澳居民統(tǒng)戰(zhàn)工作的展開。

本課題的研究，主要是針對越來越多的港澳居民在內(nèi)地就業(yè)的社會現(xiàn)象，采用實證分析和法條解讀的研究方法，分析其在內(nèi)地就業(yè)過程中所遭遇的有別于內(nèi)地居民的限制，論證這種“次國民待遇”的合法性與合理性，提出完善港澳居民內(nèi)地就業(yè)保障的建議，從而促進(jìn)港澳居民對一個中國的認(rèn)同感。

需要特別指出的是，本課題所指“港澳居民”僅指具有中國國籍的港澳居民。由于特殊的歷史原因，港澳居民中不僅有擁有中國國籍的中國公民，還有擁有其他國籍的外國公民。基于主權(quán)和法律考慮，具有外國國籍的港澳居民應(yīng)當(dāng)按照外國人管理，不在本課題研究范圍之內(nèi)。另外，對于臺灣居民問題，由于臺灣現(xiàn)在和已經(jīng)回歸的香港澳門不同，政治和法律層面上的銜接還存在較大障礙，故臺灣居民也暫不在本課題研究范圍之內(nèi)。但是，不排除本課題研究成果對于具有中國國籍的臺灣居民在內(nèi)地就業(yè)保障問題，可以參考適用。

關(guān)于就業(yè)許可問題

根據(jù)《臺灣香港澳門居民在內(nèi)地就業(yè)管理規(guī)定》，目前內(nèi)地對港澳居民在內(nèi)地就業(yè)實行的仍然是就業(yè)許可制度。也就是說，港澳居民如果要在內(nèi)地就業(yè)，必須像外國人一樣辦理就業(yè)證。雖然《臺灣香港澳門居民在內(nèi)地就業(yè)管理規(guī)定》已經(jīng)將港澳居民辦理就業(yè)證的條件放的比外國人門檻更低一些，但是就業(yè)許可審批制度仍然沒有改變。由于港澳居民對內(nèi)地法律制度的不了解，再加上辦理就業(yè)證審批手續(xù)的麻煩，實際上很多用人單位和港澳居民勞動者并未辦理就業(yè)證就直接提供勞動。

如果沒有就業(yè)證，一旦發(fā)生糾紛，現(xiàn)在的司法實踐一般都是當(dāng)作雇傭關(guān)系處理，而不能作為勞動關(guān)系予以保護(hù)。勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系的最大區(qū)別在于，勞動關(guān)系的法律保護(hù)強(qiáng)度高于雇傭關(guān)系，比如在關(guān)于未簽訂書面合同的法律責(zé)任、勞動基準(zhǔn)的適用、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、社會保險、工傷待遇等方面，作為勞動關(guān)系中的用人單位均要承擔(dān)比雇傭關(guān)系中的雇主更大的法律責(zé)任。但是，由于不為港澳居民辦理就業(yè)證的違法成本低，所以作為用人單位寧可冒險作出不予辦理就業(yè)證的選擇。一旦產(chǎn)生糾紛，港澳居民就業(yè)者就不得不面臨無法得到勞動法律強(qiáng)有力保護(hù)的不利局面，縱容了用人單位的違法行為。

為鼓勵和吸引海內(nèi)外人才來我省創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新，更好地服務(wù)福建科學(xué)發(fā)展、跨越發(fā)展，根據(jù)省委、省政府《貫徹落實〈中共中央國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)人才工作的決定〉的實施意見》（閩委發(fā)〔2004〕11號）和省委辦公廳、省政府辦公廳《關(guān)于印發(fā)〈福建省引進(jìn)高層次創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新人才暫行辦法〉等三個文件的通知》（閩委辦〔2010〕2號）等文件精神，福建省人民政府辦公廳2011年12月21日轉(zhuǎn)發(fā)了省公務(wù)員局、省公安廳、省人力資源和社會保障廳、省教育廳、省科技廳、省經(jīng)貿(mào)委、省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳、省工商局、人行福州中心支行制定的《福建省人才居住證管理暫行規(guī)定（試行）》的通知（閩政辦〔2011〕252號）。該規(guī)定適用于到內(nèi)地就業(yè)的港澳居民，其中第二條：“《福建省人才居住證》（以下簡稱《居住證》）主要有以下功能：（一）持證人在本省居住和工作的證明；（二）持證人在本省辦理相關(guān)社會保障、公共服務(wù)等事務(wù)的身份憑證……”因此，建議凡持有人才居住證的港澳居民，可以豁免其辦理就業(yè)證的要求，這既可以避免重復(fù)辦證的麻煩，簡化辦證手續(xù)，還可以更加有力地保護(hù)作為引進(jìn)人才的港澳居民的合法權(quán)利。

從長遠(yuǎn)發(fā)展的角度來看，為了體現(xiàn)一個中國的原則，對于港澳居民在內(nèi)地就業(yè)的，應(yīng)當(dāng)豁免其辦理就業(yè)證的義務(wù)，將其當(dāng)做與內(nèi)地居民一樣的中國公民予以同等對待和保護(hù)。當(dāng)港澳居民與內(nèi)地用人單位建立勞動關(guān)系之時，僅需與用人單位簽訂書面勞動合同即可，而用人單位僅需為其辦理就業(yè)登記，不再辦理就業(yè)許可與備案。

關(guān)于社會保險問題

《臺灣香港澳門居民在內(nèi)地就業(yè)管理規(guī)定》第十一條：“用人單位與聘雇的臺、港、澳人員應(yīng)當(dāng)簽訂勞動合同，并按照《社會保險費征繳暫行條例》的規(guī)定繳納社會保險費。”但是，在實踐中如何具體操作，無論是中央還是地方，多數(shù)均未出臺相應(yīng)的配套規(guī)定。

廈門市勞動和社會保障局、廈門市地方稅務(wù)局2005年10月10日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于在廈就業(yè)的臺灣、香港、澳門居民納入社會保險統(tǒng)籌范圍的通知》是目前為數(shù)不多的地方政府部門的專項規(guī)定，這在一定程度上可以作為各地實踐做法的代表。根據(jù)該項通知，在廈就業(yè)的港澳居民可以依法參加社會保險，其特殊性體現(xiàn)在：（一）港澳居民按外來員工或外來管理、技術(shù)人員的繳費標(biāo)準(zhǔn)參加社會保險；（二）港澳居民解除勞動關(guān)系或者退保時，其基本養(yǎng)老保險個人賬戶儲存額和基本醫(yī)療保險個人賬戶結(jié)余額可一次性支付給本人。

上述規(guī)定存在的主要問題是：（一）將港澳居民作為外來工與本地居民區(qū)別對待，違反公平原則，也違反了勞動法和就業(yè)促進(jìn)法的同工同酬原則，構(gòu)成歧視待遇；（二）由于港澳社會保險制度與內(nèi)地?zé)o法銜接，港澳居民年老退休或者終止就業(yè)后無法在當(dāng)?shù)叵硎苌鐣ｋU待遇，而退保時只能領(lǐng)取個人賬戶中的余額，因此社會保險沒有實際意義。

為了解決上述問題，建議采取以下兩點措施：（一）既然《社會保險費征繳暫行條例》和《社會保險法》均未對港澳居民參保問題作出特別規(guī)定，港澳居民應(yīng)當(dāng)和內(nèi)地居民一視同仁，按照本人實際工資作為參加社會保險的繳費基數(shù)；（二）港澳居民的退保問題和年老退休之后的社會保險待遇問題，也應(yīng)該與內(nèi)地居民一視同仁，如果在內(nèi)地其他社保統(tǒng)籌地區(qū)就業(yè)的，應(yīng)當(dāng)允許辦理社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)；如果在內(nèi)地年老退休，符合享受養(yǎng)老保險等條件的，應(yīng)當(dāng)允許其在內(nèi)地依法享受養(yǎng)老保險和醫(yī)療保險待遇，而不論其在港澳地區(qū)是否領(lǐng)取了養(yǎng)老金。

關(guān)于律師執(zhí)業(yè)問題

做律師也是實現(xiàn)勞動就業(yè)的一種途徑。為了落實國務(wù)院批準(zhǔn)的《內(nèi)地與香港關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》和《內(nèi)地與澳門關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》，規(guī)范取得內(nèi)地法律職業(yè)資格的香港、澳門居民在內(nèi)地從事律師職業(yè)的活動及管理，根據(jù)《中華人民共和國律師法》，司法部于2003年11月30日頒布了《取得內(nèi)地法律職業(yè)資格的香港特別行政區(qū)和澳門特別行政區(qū)居民在內(nèi)地從事律師職業(yè)管理辦法》（自2004年1月1日起施行），該規(guī)定第四條：“香港、澳門居民在內(nèi)地律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)，只能從事內(nèi)地非訴訟法律事務(wù)?！?009年9月1日，司法部將上述執(zhí)業(yè)范圍擴(kuò)大為“內(nèi)地非訴訟法律事務(wù)及涉港、澳婚姻、繼承案件的代理活動?！?013年8月7日，司法部再次將上述執(zhí)業(yè)范圍修改為：“可以從事內(nèi)地非訴訟法律事務(wù)，可以代理涉港澳民事案件，代理涉港澳民事案件的范圍由司法部以公告方式作出規(guī)定?！币虼耍F(xiàn)在港澳居民律師的執(zhí)業(yè)范圍已經(jīng)包括內(nèi)地非訴訟業(yè)務(wù)和部分訴訟業(yè)務(wù)（涉港澳民事案件）。但是，從《律師法》第二章和第四章來看，執(zhí)業(yè)律師的執(zhí)業(yè)條件和業(yè)務(wù)范圍并沒有區(qū)分是內(nèi)地居民還是港澳居民。因此，司法部的上述規(guī)定似乎存在違反《律師法》的嫌疑，建議應(yīng)當(dāng)允許在內(nèi)地律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)的港澳居民律師享有與內(nèi)地居民律師同等的權(quán)利，享有同等的執(zhí)業(yè)范圍。

關(guān)于公務(wù)員考試錄用和事業(yè)單位聘用問題

港澳居民是否可以在內(nèi)地參加公務(wù)員考試和事業(yè)單位招聘，目前尚沒有明確的規(guī)定。由于與港澳相連接的特殊地理位置，廣東省在這方面的做法相對寬容和領(lǐng)先，其公務(wù)員招考網(wǎng)站有為港澳生專設(shè)的通道，直接輸入香港身份證號碼就可以報名。但是，其余各省市少有關(guān)于這方面的規(guī)定和實踐。

不論是《公務(wù)員法》、《公務(wù)員錄用規(guī)定（試行）》，還是《事業(yè)單位公開招聘人員暫行規(guī)定》，其對報考應(yīng)聘人員的身份條件的要求都僅僅限于“具有中華人民共和國國籍”，而未要求其戶籍必須是在內(nèi)地。如前所述，港澳居民中的中國公民，同樣符合該條件，不能因為其在內(nèi)地沒有戶籍而被排除在公務(wù)員考試錄用和事業(yè)單位聘用范圍之外。香港證券及期貨事務(wù)監(jiān)察委員會副主席兼執(zhí)行董事查史美倫于2001年3月至2004年9月出任中國證監(jiān)會副主席，職位等同副部長級，這是港澳居民可以在內(nèi)地從事公職的最好例證。

根據(jù)公務(wù)員和事業(yè)單位招考要求，報考者只需擁有中華人民共和國國籍，擁護(hù)中華人民共和國憲法，年齡18至35周歲之間等條件，但曾因犯罪受過刑事處罰、曾被開除公職、過往公務(wù)員考試中有作弊行為者除外。因此，應(yīng)當(dāng)在明確港澳居民可以報考內(nèi)地公務(wù)員和事業(yè)單位職位，對于持有內(nèi)地大學(xué)學(xué)歷的港澳居民可直接報名參加考試，而持港澳、海外學(xué)歷的港澳居民通過教育部中國留學(xué)服務(wù)中心學(xué)歷審核，同時滿足《招考公告》規(guī)定的其他條件后，也可以報考內(nèi)地公務(wù)員。

關(guān)于個體工商戶問題

個體工商戶不僅是個人實現(xiàn)自我就業(yè)的途徑，也是帶動社會就業(yè)的有效途徑。1987年8月5日國務(wù)院發(fā)布的《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》并未規(guī)定港澳居民是否可以開辦個體工商戶，因此導(dǎo)致在實踐中多數(shù)地方認(rèn)為港澳居民開辦個體工商戶于法無據(jù)。為了適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求，國務(wù)院于2011年3月30日審議通過了《個體工商戶條例》，其中第二十七條明確規(guī)定：“香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)永久性居民中的中國公民，臺灣地區(qū)居民可以按照國家有關(guān)規(guī)定，申請登記為個體工商戶?！钡?，從國家工商行政管理總局2012年3月13日發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步放寬港澳居民個體工商戶經(jīng)營范圍、從業(yè)人員及營業(yè)面積規(guī)定的通知》（工商個字〔2012〕41號）可以看出，實際上港澳居民開設(shè)個體工商戶仍然存在經(jīng)營范圍、從業(yè)人員（十人以下）及營業(yè)面積等限制。

上述規(guī)定存在的主要問題是：（一）可以在內(nèi)地設(shè)立個體工商戶的，僅限于香港、澳門永久性居民中的中國公民，也就是說非永久性居民不在此范圍之內(nèi)，作出這種區(qū)分和排除，似乎沒有依據(jù)也沒有必要；（二）港澳居民開辦個體工商戶，在經(jīng)營范圍、從業(yè)人員及營業(yè)面積等方面受到限制，而內(nèi)地居民則沒有前述限制，違反公平原則。因此，建議今后立法應(yīng)當(dāng)作出如下修改：（一）刪除條文中關(guān)于“永久性”居民的限制，允許港澳永久性居民和非永久性居民均可開辦個體工商戶；（二）取消針對港澳居民個體工商戶在經(jīng)營范圍、從業(yè)人員及營業(yè)面積等方面的限制，允許其享有與內(nèi)地居民同等的待遇。

關(guān)于內(nèi)地赴港澳定居人員延續(xù)原有工作關(guān)系問題

早期赴港澳定居人員出境之后就在港澳地區(qū)就業(yè)，很少再回到內(nèi)地的。但是，越來越多的內(nèi)地居民被批準(zhǔn)赴港澳定居后，在港澳辦妥相關(guān)手續(xù)就再回到原居住地繼續(xù)生活工作。按照原有政策規(guī)定，前往港澳定居者一般需要從原工作單位辭職。這就意味著，其原有工作關(guān)系必須中斷，一旦其回到內(nèi)地必須重新找工作，這無疑會給當(dāng)事人帶來重大的麻煩和不便。如果在與原用人單位協(xié)商一致的前提下，允許內(nèi)地赴港澳定居人員在領(lǐng)取港澳定居證件后回到內(nèi)地繼續(xù)延續(xù)原有工作，對于用人單位留住老員工和勞動者保留工作機(jī)會無疑是個互利雙贏的選擇。對此，福建省人事廳2007年9月7日給省科技廳《關(guān)于取得香港居民身份的人員在事業(yè)單位工作問題的復(fù)函》中明確指出：“經(jīng)所在單位同意取得香港居民身份后，可以繼續(xù)在事業(yè)單位任職”，這是個較為務(wù)實的先例，希望可以在更大范圍內(nèi)推而廣之。

與此相關(guān)的另一個問題，是社會保險的接續(xù)問題。按照現(xiàn)有做法，當(dāng)內(nèi)地居民獲準(zhǔn)前往港澳地區(qū)定居的，終止社會保險關(guān)系，此時僅僅可以領(lǐng)取社會保險賬戶中個人賬戶結(jié)余部分，統(tǒng)籌部分就被充公了。而當(dāng)該赴港澳定居人員再回到內(nèi)地就業(yè)時，必須開立新的社會保險賬戶，重新繳交社會保險。這種做法，相當(dāng)于將赴港澳定居人員原有社會保險的繳費年限全部清零，回內(nèi)地就業(yè)之后只能從頭開始繳交社會保險，這對于當(dāng)事人而言是極不公平的。為了解決這個問題，建議允許內(nèi)地赴港澳定居人員出境之時保留原有社會保險關(guān)系，待其取得港澳居民身份回內(nèi)地就業(yè)之時，延續(xù)其原有的社會保險關(guān)系，也就是社會保險繳費年限和繳費金額累計計算，只需對其個人身份證件號碼做個變更登記即可。

港澳居民內(nèi)地 就業(yè)保障的實現(xiàn)，歸根結(jié)底就四個字——一視同仁，即賦予港澳居民與內(nèi)地居民相同的權(quán)利，使其享有真正的、無差別的國民待遇。