董博

近日，人力資源和社會保障部、住房城鄉(xiāng)建設(shè)部、國家安全生產(chǎn)監(jiān)督管理總局、中華全國總工會聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于進(jìn)一步做好建筑業(yè)工傷保險工作的意見》（人社部發(fā)[2014]103號）（以下簡稱《意見》）。此《意見》旨在為全國近4000萬建筑工人的生命和健康權(quán)益加強(qiáng)保障。

作為曾經(jīng)的學(xué)生志愿者和現(xiàn)在的公益機(jī)構(gòu)工作人員，筆者常常到建筑工地的工人宿舍進(jìn)行探訪。在宿舍中，筆者曾經(jīng)見到不少受傷的工人師傅，也聽說過不少工人師傅的同事在工地受重傷甚至死亡的事情。建筑業(yè)工人面臨的工傷和職業(yè)病傷害程度著實(shí)非常嚴(yán)重。筆者也曾借一次機(jī)會在建筑工地地基建設(shè)中做過木工活。建筑工地的環(huán)境，到處是鋼筋鐵板等建筑材料。木工使用的刀鋸和錘子容易傷手。工地很多樓梯是由鐵桿子架成，樓梯很窄且很高，下面是空的，地基上堆積有邊緣銳利的木板，還有很多尖釘灑在地上，工人師傅稍有不慎就可能受到傷害。而且工地建筑封閉且結(jié)構(gòu)復(fù)雜，一旦出現(xiàn)大的坍塌事故，快速逃生難于登天。沒有親身體驗(yàn)建筑工地的現(xiàn)場勞動過程，是難以真正理解建筑工人的工傷事故風(fēng)險的高程度的。

但是，在建筑行業(yè)中，工人在承受高度的工傷風(fēng)險的同時，還承擔(dān)著更加嚴(yán)重的工傷保險缺失的風(fēng)險。實(shí)際上，以筆者探訪建筑工人的經(jīng)驗(yàn)，工地中出現(xiàn)工人得不到工傷賠償?shù)默F(xiàn)象簡直是屢見不鮮，小的傷害如失去腳趾手指不了了之的情況比比皆是。在一些大的事故中，受傷工人僅僅得到了醫(yī)療費(fèi)用的報銷，再加上一點(diǎn)點(diǎn)所謂的“人道主義關(guān)懷”的小錢就回家的現(xiàn)象也很常見。更有甚者還有工人連一點(diǎn)點(diǎn)賠償都拿不到，老板為之報銷了醫(yī)療費(fèi)用后就回家了。本來應(yīng)該保障工人生命與健康權(quán)利的工傷保險，卻在此行業(yè)中難以發(fā)揮作用。就我們的調(diào)查而言，筆者發(fā)現(xiàn)在北京，幾乎全部接觸過的建筑業(yè)農(nóng)民工根本就不知道也未曾享有工傷保險待遇（實(shí)際上，建筑業(yè)工人也基本未曾享有過其他任何社會保險）。這使得《工傷保險條例》對建筑業(yè)農(nóng)民工基本成為了一紙空文。這種現(xiàn)象的出現(xiàn)，使得工人成了所謂的“傷不起”卻又“滿身傷”的群體。人社部的相關(guān)負(fù)責(zé)人在接受記者采訪時曾表示，由于很多未參保企業(yè)為逃避工傷待遇支付責(zé)任或是少支付待遇，常采取瞞報少報工傷事故，或是與工傷農(nóng)民工討價還價。由于建筑業(yè)農(nóng)民工文化水平低，維權(quán)意識差，被迫選擇與企業(yè)主“私了”的現(xiàn)象普遍，依法應(yīng)得的工傷待遇被不同程度地打了折扣。

對于剛出臺的《意見》，筆者認(rèn)為，新的《意見》至少從三個方面有助于解決建筑工人的工傷保險問題：一是建設(shè)方按建設(shè)項(xiàng)目參保。二是工傷保險費(fèi)用單獨(dú)列支。三是強(qiáng)調(diào)工傷賠償?shù)南刃兄Ц?。為了說明這三個措施具體好在哪里，筆者先從理論上進(jìn)行分析，再結(jié)合自己親身調(diào)查的一起工傷事故拒賠的案例來進(jìn)行說明。我的分析包括：原有《工傷保險條例》實(shí)行中存在哪些問題，令工人遭遇工傷事故后，導(dǎo)致其無法享有工傷保險待遇；指出導(dǎo)致這些困難阻礙的更深層根源其實(shí)是目前建筑行業(yè)用工存在的不規(guī)范性；試圖分析新的《意見》實(shí)施后，其在應(yīng)用中如何發(fā)揮更為積極的作用。同時也試圖指出有些困難深深扎根于目前建筑行業(yè)的體制深處，即使是新的《意見》在現(xiàn)實(shí)中也很難根本解決。

從宏觀層面上說，建筑行業(yè)的不規(guī)范性體現(xiàn)在其用工存在“層層分包”的體制。根據(jù)由多所高?！瓣P(guān)注新生代農(nóng)民工計(jì)劃”、公益組織北京行在人間文化發(fā)展中心聯(lián)合發(fā)布的《當(dāng)代建筑業(yè)欠薪機(jī)制與勞資沖突調(diào)研報告》顯示，近九成（88.4%）的建筑施工企業(yè)存在資質(zhì)掛靠。其中，總包施工企業(yè)的掛靠比例為66%，勞務(wù)分包企業(yè)的掛靠比例更是高達(dá)82%；存在層層分包與轉(zhuǎn)包的比例更高達(dá)97.1%，在138個樣本中，只有四起欠薪案例的涉事工地不牽涉工程層層分包與轉(zhuǎn)包。層層分包的勞動關(guān)系，使得包工頭帶隊(duì)下的工人根本搞不清誰是自己真正的老板。而建設(shè)方、建筑方，甚至一些勞務(wù)公司也弄不清自己下面的工人。在這種靈活用工體制的背后，隱藏著無數(shù)的隱患。我們在工地上結(jié)識的一個包工頭告訴我們，他曾經(jīng)接過一個僅在包工頭圈子里就轉(zhuǎn)了七手的活，也就是說工人如果往上一層層的找老板，能找到十個以上的“雇主”。這種層層轉(zhuǎn)包不僅構(gòu)成了對工人的層層盤剝，還催生了建筑工地用工混亂，勞動關(guān)系含混不清的現(xiàn)狀。

層層分包催生的靈活用工制度進(jìn)而導(dǎo)致了建筑行業(yè)工人普遍沒有勞動合同。以筆者走訪工地的經(jīng)驗(yàn)，建筑業(yè)農(nóng)民工絕大多數(shù)都沒有簽訂勞動合同?，F(xiàn)在還經(jīng)常出現(xiàn)的一種更危險的現(xiàn)象則是，建筑公司會和工人簽署一份虛假的空白合同，這本空白合同沒有注明工資待遇、保險等等，工人在簽字畫押之后自己也沒有保留一本。合同上繳之后，公司可以隨意在上面填寫內(nèi)容。這種情況下一旦出現(xiàn)工傷，工人將從勞動關(guān)系證明和工資數(shù)額判定等地方處處吃虧，陷入完全的被動。

導(dǎo)致工人工傷維權(quán)困難的深層原因在于，建筑行業(yè)層層分包的招標(biāo)過程中，工傷保險會加大資方投資的成本。為了壓低競標(biāo)標(biāo)的，許多建筑公司就通過壓低工資，不交社會保險等方式，來節(jié)約人工成本，惡性競爭。資本運(yùn)作追求利潤的邏輯是構(gòu)成用工保障環(huán)境不斷惡化的根本原因。此外，建筑行業(yè)普遍存在的現(xiàn)象是，建設(shè)方借錢買地開發(fā)，建筑方?jīng)]拿工程款還要墊材料費(fèi)，勞務(wù)公司和包工頭，甚至工人也要墊錢。這種資金的層層墊付中，勞務(wù)公司作為資金鏈的下游，資本小，承擔(dān)風(fēng)險能力低，也就導(dǎo)致其更不愿意為工人辦理社會保險。

這種種不規(guī)范性導(dǎo)致了建筑業(yè)工人不能享有《工傷保險條例》的保障。所以，新出臺的《意見》規(guī)定，以資金往往更加充足的總包單位為基礎(chǔ)給工人辦理工傷保險，比以勞務(wù)公司（用人單位）為基礎(chǔ)辦理更為有保障。采用這種做法，作為總包的建設(shè)方將以建設(shè)項(xiàng)目名義參保，并可在各項(xiàng)社保中優(yōu)先給工人辦理工傷保險。不能夠辦理保險的建設(shè)方也就失去項(xiàng)目開發(fā)的資格，這樣一來就明確了責(zé)任，減少了風(fēng)險。在項(xiàng)目開工前由總包單位一次性代繳本項(xiàng)目工傷保險費(fèi)，覆蓋各個分包層面所有的工人的規(guī)定，也可以緩解建筑行業(yè)靈活用工導(dǎo)致的工人信息復(fù)雜，難以理清的問題。而將工傷保險費(fèi)用單獨(dú)列支，作為不可競爭費(fèi)，不參與競標(biāo)，則明確了工傷保險不能被視作成本而被壓縮掉，如果有效實(shí)行，就可以杜絕資方以損害工人工傷保險的方式壓低成本惡性競爭。兩項(xiàng)結(jié)合起來，可以說是對原有政策的一次較大改善。而在前兩項(xiàng)能夠執(zhí)行的基礎(chǔ)上，強(qiáng)調(diào)工傷賠償先行支付，如果可以有效施行，將大大減少工人在工傷后為了索賠而付出的時間成本和其他成本。

筆者結(jié)合自己正在關(guān)注和追蹤的一起發(fā)生在豐臺的工傷拒賠案例來進(jìn)一步說明。此事發(fā)生在2013年初。當(dāng)時在豐臺出現(xiàn)了一起施工建筑垮塌導(dǎo)致一死八傷的安全事故。事故起因是承包該項(xiàng)目的建筑公司負(fù)責(zé)人在施工時明知故犯，違章指揮。這場事故不僅社會影響惡劣，責(zé)任明晰，而且受傷工人的勞動關(guān)系也一目了然。但是，受傷的四位工人卻飽經(jīng)磨難，在北京的嚴(yán)寒酷暑中消耗了長達(dá)兩年的時間來追討賠償。直到現(xiàn)在，工人們還在苦苦等待法院對民事理賠的強(qiáng)制執(zhí)行。

當(dāng)時，事故發(fā)生后，除死去的工人家屬得到了建筑公司一百萬元的賠償后離開北京，其他七位受傷的建筑工人都在醫(yī)院里接受治療。建筑公司對待傷者很不負(fù)責(zé)，在工人接受治療的關(guān)鍵時刻，其假冒工人家屬名義，將傷者從醫(yī)療條件較好的武警總院轉(zhuǎn)出到一家次級醫(yī)院，令工人沒能得到充分的救治，直接導(dǎo)致其中一位姓張的師傅失去行走能力，從此下半生只能以輪椅代步。到工人出院時，建筑公司除卻支付了醫(yī)療費(fèi)用之外，沒有給工人支付任何賠償。而該事故的直接責(zé)任人劉某卻用花言巧語讓相關(guān)部門相信他給了工人超額賠償，還充分照顧了受傷的工人，并已得到工人諒解，結(jié)果只被法院判處了一年有期徒刑并緩期執(zhí)行。

受傷的工人雖然相繼出院，但是留下的病根已決定他們無法再承擔(dān)稍重的體力勞動了。劉某作為責(zé)任人對工人不聞不問，責(zé)任方的法人單位也在賠償問題上一聲不吭。在涉及下半輩子幾個家庭的生存安危問題上，工傷賠償索賠的重?fù)?dān)只能壓在幾個身體殘缺的工人肩上。

可是，意圖索賠的工人們立刻就遭遇到這個行業(yè)中存在的結(jié)構(gòu)性困境：首先，用人單位是沒有給他們上工傷保險的。雖然此次事故中，建設(shè)方是一家國營的電力企業(yè)，其在資金上比較充裕?？墒窃搯挝辉诜缮喜皇枪と说挠萌藛挝?，可以憑借著明確的法律條文來免除賠償責(zé)任。而直接用人單位是山東的一家勞務(wù)公司，資金少，承擔(dān)風(fēng)險能力弱。雖然勞務(wù)公司也不一定就窮到給工人上不起保險，但是出于僥幸心理以及建筑業(yè)慣例，其也不會這么做。而更麻煩的是，四位工人從事工種不同，有做木工也有做混凝土的，他們都是各自的包工頭帶進(jìn)來干活的，都沒有簽訂勞動合同。就是說，工人們?nèi)绻C明自己和資方的勞動關(guān)系并申請工傷賠償，需要通過一定的程序，花上不知多少時間才能實(shí)現(xiàn)，這就讓工傷成功索賠的希望大大降低了。筆者詢問工人得知，在之后的民事訴訟中，法院是以勞務(wù)關(guān)系來處理工人和責(zé)任方之間的身份的?？傊F(xiàn)有建筑業(yè)的體制，導(dǎo)致工人們不可能順利地拿到工傷賠償。

但是，在這種情況下，工人得到工傷賠償即使前途渺茫，但也沒到毫無希望的地步。關(guān)鍵之處，在于工人能不能去爭取事實(shí)勞動關(guān)系認(rèn)證。以經(jīng)驗(yàn)而言，事實(shí)勞動關(guān)系認(rèn)證雖然很艱難，但一旦成功，工人可以在用人單位沒給他們上社保的情況下，依舊能從社保基金中獲得工傷賠償先行支付，然后再由相關(guān)部門找用人單位追償。這樣一來，受傷的工人就可以快速拿到錢以解燃眉之急。但是在建筑行業(yè)中，工傷賠償先行支付的規(guī)定一直沒得到過很好的執(zhí)行，而且工人們對于這種復(fù)雜的制度設(shè)置也缺乏認(rèn)識，這導(dǎo)致他們沒能采取正確的步驟。事實(shí)證明，即使是工人的代理律師，居然也因?yàn)榻ㄖ袠I(yè)的復(fù)雜狀況而不能妥善應(yīng)對。律師不但沒有督促工人進(jìn)行事實(shí)勞動關(guān)系認(rèn)證，反而讓工人主動放棄工傷索賠。

實(shí)際上，這起較大的安全事故已經(jīng)被媒體廣泛報道過，而工人又明確是在這個工地受的傷，他們和用人單位間存在勞動關(guān)系簡直是再明了不過。如果工人態(tài)度堅(jiān)決，律師頭腦清醒，證明清楚事實(shí)勞動關(guān)系即使很艱難，但也是可能成功的。但是由于不明白此中道理，七位工人中有兩位望而卻步，和公司私了之后，拿了少許賠償后就回了老家，等著他們的恐怕是艱難的生活。還有一位工人決定單打獨(dú)斗，自己走上了通過上訪證明勞動關(guān)系之路。剩下的四位工人，決定同心協(xié)力，追討屬于自己的合理賠償。但是正如前面所說，他們四人的代理律師卻把工人最后得到工傷賠償?shù)臋C(jī)會也斷送了。

考慮到證明事實(shí)勞動關(guān)系成本太高，律師自己又經(jīng)驗(yàn)不足，他建議工人放棄走工傷索賠，轉(zhuǎn)而通過《責(zé)任侵權(quán)法》去狀告建設(shè)方、建筑方和勞務(wù)公司。他以為通過狀告三家公司，可以避免讓勞務(wù)公司單獨(dú)承擔(dān)賠償，好讓工人能從三家那里都能獲得賠償金——因?yàn)檫@家勞務(wù)公司實(shí)際上就是個資金不足的皮包公司?？墒前讶叶祭M(jìn)來的話，他們在事故中的責(zé)任誰多誰少的問題就很難被理清。三家公司確實(shí)像那律師設(shè)想的那樣開始相互指責(zé)，但結(jié)果卻根本沒有如設(shè)想般那樣使工人受益。在責(zé)任問題上無休止的扯皮，等于把受傷工人推進(jìn)了訴訟的漩渦。工人們由于盲目相信律師的話，主動放棄了追討工傷賠償，反而陷入了又一個麻煩里面。本來，這起案件工人可以既討工傷賠償，又進(jìn)行民事索賠的，但是現(xiàn)在則變成了工人只追討民事賠償?shù)那闆r。事實(shí)上，直到2014年秋天，工人們才意識到他們犯下的錯誤，這個時候，工人再次向法院提出申請工傷認(rèn)定，但是已經(jīng)過了一年的時效期。在此期間，在民事訴訟的情況下，工人們吃了大虧。首先，他們得到的賠償數(shù)額相較工傷賠償大大縮水了。第二，建設(shè)方、建筑方和勞務(wù)公司對責(zé)任相互推諉，在一審判定三家共同承擔(dān)民事賠償之后，他們立刻就提出上訴，工人就只得開始等二審，陷入了漫長的等待。最后，就算法院在二審改判建筑方和勞務(wù)公司承擔(dān)賠償，但是法院在推動強(qiáng)制執(zhí)行上不積極，導(dǎo)致工人打贏了官司卻沒拿到一毛錢。原本可以順利解決的案件變成了痛苦的馬拉松，把工人推到了一場活生生的人間慘劇里。四位工傷工人在長達(dá)兩年的時間里近乎衣食無著，僅靠撿廢品在一個小棚屋過活。事故的直接責(zé)任人劉某不但不履行照顧工人的職責(zé)，還勾結(jié)地方黑勢力，對索賠工人百般刁難。在得到地方派出所的庇護(hù)下，劉某肆無忌憚，甚至對工人大打出手。在一次驅(qū)趕工人的行動中，他把一位姓劉的工人師傅推倒在地，致使其再次住進(jìn)了醫(yī)院。至今，面對責(zé)任方的拒賠，工人還在用生命堅(jiān)守著自己那一點(diǎn)點(diǎn)未到的補(bǔ)償。

這個案例中，我們看到，原有的《工傷保險條例》在遭遇到建筑業(yè)用工的復(fù)雜情況時是如何被架空的。首先這是因?yàn)橛萌藛挝患葲]有給工人上保險，也沒有給工人簽訂正規(guī)勞動合同導(dǎo)致的。在不能走正常的工傷賠償?shù)那闆r下，工人還有一些希望憑借證明事實(shí)勞動關(guān)系而獲得工傷賠償?shù)南刃兄Ц?，但是這個機(jī)會由于經(jīng)驗(yàn)不足的律師勸說被工人們主動放棄了。雖然我們可以斥責(zé)律師的失誤，但是，律師之所以會這樣判斷，也是考慮了建筑行業(yè)的復(fù)雜情況。具體地說，律師考慮到了工人沒有勞動合同，如果要證明事實(shí)勞動關(guān)系，花費(fèi)的時間成本很可能工人負(fù)擔(dān)不起。而且他本人經(jīng)驗(yàn)不足，對證明事實(shí)勞動關(guān)系沒法十拿九穩(wěn)。再加上工傷賠償先行支付政策一直沒能得到很好地執(zhí)行，如果法院真的要求“皮包”的勞務(wù)公司賠償工人，那一準(zhǔn)兒的拿不出錢，到時候工人可能吃更大的虧。

結(jié)合新的《意見》規(guī)定，假如在這個案例中，是資金較為充裕的建設(shè)方——國營的電力公司以項(xiàng)目名義參保，覆蓋項(xiàng)目內(nèi)所有參與項(xiàng)目的工人，并且將工傷保險金事先代繳至有關(guān)部門，那么相比讓資金鏈薄弱的勞務(wù)公司來承擔(dān)責(zé)任，工傷基金就有保障得多。而且，在強(qiáng)制的規(guī)定工傷保險費(fèi)用單獨(dú)列支后，資方也就沒有機(jī)會把工傷保險費(fèi)用作為生產(chǎn)成本而給擠壓掉。如此一來，工人們就更可能被覆蓋在工傷保險范圍之內(nèi)。也就是說，按照項(xiàng)目參保要求建設(shè)方事先就代繳一筆錢作為基金，這筆錢只要還在，那么不管工人和用人單位的狀況怎么混亂，只要工人參與了項(xiàng)目建設(shè)并且能證明這一點(diǎn)，那么就不用擔(dān)心工傷保險沒有辦理以及建設(shè)單位拿不出錢的問題。這個過程中，建設(shè)方的責(zé)任明確，而且負(fù)責(zé)能力更強(qiáng)，也容易找到（不像很多勞務(wù)公司其實(shí)是皮包公司），對工人而言保障也就更大。在電力公司無法推卸責(zé)任，而工傷賠償?shù)幕鹨矞?zhǔn)備充足的情況下，工人更可能快速拿到賠償。這樣的安排也使得工傷賠償先行支付變得更加可行，因?yàn)樽鳛楣r償?shù)腻X只要到位，那么剩下的問題就是加大對先行支付政策的執(zhí)行力度了。

但是，《意見》雖然規(guī)定了工傷保險費(fèi)的總包繳付和工傷賠償?shù)南刃兄Ц?，仍然不能解決的是工人的勞動關(guān)系問題。在案例中，我們看到，工人其實(shí)面對的最大困難不是用人單位沒有給他們辦理工傷保險，而是工人難以證明自己的勞動關(guān)系。正是工人缺乏合法的勞動合同，證明事實(shí)勞動關(guān)系又面臨極大困難，才阻礙了工人從社?；皤@得工傷賠償先行支付，把他們推到了步履維艱的境地。工人們的律師決策時也是考慮到證明勞動關(guān)系的成本太大，才得不償失的慫恿工人放棄工傷理賠。這里涉及的，還是建筑行業(yè)根本性的問題——層層分包的用工制度。在這種體制下，由于缺乏勞動合同，法院又習(xí)慣用勞務(wù)關(guān)系來處理工人和資方的糾紛，工人獲得工傷賠償?shù)目赡苄员淮蟠蠼档土恕Ｔ捳f回來，就算當(dāng)初四位工人不放棄工傷維權(quán)，堅(jiān)持要證明事實(shí)勞動關(guān)系，其要花費(fèi)的時間成本可能也非常巨大。北京市農(nóng)民工法律援助工作站主任佟麗華律師曾對建筑業(yè)農(nóng)民工工傷維權(quán)的法律程序進(jìn)行分析指出，要走完一個完整的工傷維權(quán)程序，工人總共需要3年9個月，最長甚至要6年7個月，這讓身體殘缺的工人們?nèi)绾呜?fù)擔(dān)得起呢？所以說，根本的問題不在于工傷保險的辦理和工傷基金的準(zhǔn)備，而是在于建筑行業(yè)本身的不規(guī)范用工導(dǎo)致的工人勞動關(guān)系不明。新的《意見》的規(guī)定，雖然在提高工傷保險靈活性、擴(kuò)大保險覆蓋率和確保保險準(zhǔn)備金的問題上提出了比較合理的辦法，但是在解決工人的合法身份的問題上卻很少有作為。

歸根結(jié)底，只要建筑行業(yè)層層分包的勞動用工體制依舊存在，工人們依舊沒有正規(guī)的勞動合同，那么其他建筑工人遭遇到四位工傷師傅碰到過的困境的可能就很大。這種情況一旦發(fā)生，《意見》的救濟(jì)作用就會大打折扣。