董博

近日，人力資源和社會保障部、住房城鄉(xiāng)建設部、國家安全生產(chǎn)監(jiān)督管理總局、中華全國總工會聯(lián)合印發(fā)了《關于進一步做好建筑業(yè)工傷保險工作的意見》（人社部發(fā)[2014]103號）（以下簡稱《意見》）。此《意見》旨在為全國近4000萬建筑工人的生命和健康權益加強保障。

作為曾經(jīng)的學生志愿者和現(xiàn)在的公益機構工作人員，筆者常常到建筑工地的工人宿舍進行探訪。在宿舍中，筆者曾經(jīng)見到不少受傷的工人師傅，也聽說過不少工人師傅的同事在工地受重傷甚至死亡的事情。建筑業(yè)工人面臨的工傷和職業(yè)病傷害程度著實非常嚴重。筆者也曾借一次機會在建筑工地地基建設中做過木工活。建筑工地的環(huán)境，到處是鋼筋鐵板等建筑材料。木工使用的刀鋸和錘子容易傷手。工地很多樓梯是由鐵桿子架成，樓梯很窄且很高，下面是空的，地基上堆積有邊緣銳利的木板，還有很多尖釘灑在地上，工人師傅稍有不慎就可能受到傷害。而且工地建筑封閉且結構復雜，一旦出現(xiàn)大的坍塌事故，快速逃生難于登天。沒有親身體驗建筑工地的現(xiàn)場勞動過程，是難以真正理解建筑工人的工傷事故風險的高程度的。

但是，在建筑行業(yè)中，工人在承受高度的工傷風險的同時，還承擔著更加嚴重的工傷保險缺失的風險。實際上，以筆者探訪建筑工人的經(jīng)驗，工地中出現(xiàn)工人得不到工傷賠償?shù)默F(xiàn)象簡直是屢見不鮮，小的傷害如失去腳趾手指不了了之的情況比比皆是。在一些大的事故中，受傷工人僅僅得到了醫(yī)療費用的報銷，再加上一點點所謂的“人道主義關懷”的小錢就回家的現(xiàn)象也很常見。更有甚者還有工人連一點點賠償都拿不到，老板為之報銷了醫(yī)療費用后就回家了。本來應該保障工人生命與健康權利的工傷保險，卻在此行業(yè)中難以發(fā)揮作用。就我們的調(diào)查而言，筆者發(fā)現(xiàn)在北京，幾乎全部接觸過的建筑業(yè)農(nóng)民工根本就不知道也未曾享有工傷保險待遇（實際上，建筑業(yè)工人也基本未曾享有過其他任何社會保險）。這使得《工傷保險條例》對建筑業(yè)農(nóng)民工基本成為了一紙空文。這種現(xiàn)象的出現(xiàn)，使得工人成了所謂的“傷不起”卻又“滿身傷”的群體。人社部的相關負責人在接受記者采訪時曾表示，由于很多未參保企業(yè)為逃避工傷待遇支付責任或是少支付待遇，常采取瞞報少報工傷事故，或是與工傷農(nóng)民工討價還價。由于建筑業(yè)農(nóng)民工文化水平低，維權意識差，被迫選擇與企業(yè)主“私了”的現(xiàn)象普遍，依法應得的工傷待遇被不同程度地打了折扣。

對于剛出臺的《意見》，筆者認為，新的《意見》至少從三個方面有助于解決建筑工人的工傷保險問題：一是建設方按建設項目參保。二是工傷保險費用單獨列支。三是強調(diào)工傷賠償?shù)南刃兄Ц?。為了說明這三個措施具體好在哪里，筆者先從理論上進行分析，再結合自己親身調(diào)查的一起工傷事故拒賠的案例來進行說明。我的分析包括：原有《工傷保險條例》實行中存在哪些問題，令工人遭遇工傷事故后，導致其無法享有工傷保險待遇；指出導致這些困難阻礙的更深層根源其實是目前建筑行業(yè)用工存在的不規(guī)范性；試圖分析新的《意見》實施后，其在應用中如何發(fā)揮更為積極的作用。同時也試圖指出有些困難深深扎根于目前建筑行業(yè)的體制深處，即使是新的《意見》在現(xiàn)實中也很難根本解決。

從宏觀層面上說，建筑行業(yè)的不規(guī)范性體現(xiàn)在其用工存在“層層分包”的體制。根據(jù)由多所高?！瓣P注新生代農(nóng)民工計劃”、公益組織北京行在人間文化發(fā)展中心聯(lián)合發(fā)布的《當代建筑業(yè)欠薪機制與勞資沖突調(diào)研報告》顯示，近九成（88.4%）的建筑施工企業(yè)存在資質(zhì)掛靠。其中，總包施工企業(yè)的掛靠比例為66%，勞務分包企業(yè)的掛靠比例更是高達82%；存在層層分包與轉包的比例更高達97.1%，在138個樣本中，只有四起欠薪案例的涉事工地不牽涉工程層層分包與轉包。層層分包的勞動關系，使得包工頭帶隊下的工人根本搞不清誰是自己真正的老板。而建設方、建筑方，甚至一些勞務公司也弄不清自己下面的工人。在這種靈活用工體制的背后，隱藏著無數(shù)的隱患。我們在工地上結識的一個包工頭告訴我們，他曾經(jīng)接過一個僅在包工頭圈子里就轉了七手的活，也就是說工人如果往上一層層的找老板，能找到十個以上的“雇主”。這種層層轉包不僅構成了對工人的層層盤剝，還催生了建筑工地用工混亂，勞動關系含混不清的現(xiàn)狀。

層層分包催生的靈活用工制度進而導致了建筑行業(yè)工人普遍沒有勞動合同。以筆者走訪工地的經(jīng)驗，建筑業(yè)農(nóng)民工絕大多數(shù)都沒有簽訂勞動合同。現(xiàn)在還經(jīng)常出現(xiàn)的一種更危險的現(xiàn)象則是，建筑公司會和工人簽署一份虛假的空白合同，這本空白合同沒有注明工資待遇、保險等等，工人在簽字畫押之后自己也沒有保留一本。合同上繳之后，公司可以隨意在上面填寫內(nèi)容。這種情況下一旦出現(xiàn)工傷，工人將從勞動關系證明和工資數(shù)額判定等地方處處吃虧，陷入完全的被動。

導致工人工傷維權困難的深層原因在于，建筑行業(yè)層層分包的招標過程中，工傷保險會加大資方投資的成本。為了壓低競標標的，許多建筑公司就通過壓低工資，不交社會保險等方式，來節(jié)約人工成本，惡性競爭。資本運作追求利潤的邏輯是構成用工保障環(huán)境不斷惡化的根本原因。此外，建筑行業(yè)普遍存在的現(xiàn)象是，建設方借錢買地開發(fā)，建筑方?jīng)]拿工程款還要墊材料費，勞務公司和包工頭，甚至工人也要墊錢。這種資金的層層墊付中，勞務公司作為資金鏈的下游，資本小，承擔風險能力低，也就導致其更不愿意為工人辦理社會保險。

這種種不規(guī)范性導致了建筑業(yè)工人不能享有《工傷保險條例》的保障。所以，新出臺的《意見》規(guī)定，以資金往往更加充足的總包單位為基礎給工人辦理工傷保險，比以勞務公司（用人單位）為基礎辦理更為有保障。采用這種做法，作為總包的建設方將以建設項目名義參保，并可在各項社保中優(yōu)先給工人辦理工傷保險。不能夠辦理保險的建設方也就失去項目開發(fā)的資格，這樣一來就明確了責任，減少了風險。在項目開工前由總包單位一次性代繳本項目工傷保險費，覆蓋各個分包層面所有的工人的規(guī)定，也可以緩解建筑行業(yè)靈活用工導致的工人信息復雜，難以理清的問題。而將工傷保險費用單獨列支，作為不可競爭費，不參與競標，則明確了工傷保險不能被視作成本而被壓縮掉，如果有效實行，就可以杜絕資方以損害工人工傷保險的方式壓低成本惡性競爭。兩項結合起來，可以說是對原有政策的一次較大改善。而在前兩項能夠執(zhí)行的基礎上，強調(diào)工傷賠償先行支付，如果可以有效施行，將大大減少工人在工傷后為了索賠而付出的時間成本和其他成本。

筆者結合自己正在關注和追蹤的一起發(fā)生在豐臺的工傷拒賠案例來進一步說明。此事發(fā)生在2013年初。當時在豐臺出現(xiàn)了一起施工建筑垮塌導致一死八傷的安全事故。事故起因是承包該項目的建筑公司負責人在施工時明知故犯，違章指揮。這場事故不僅社會影響惡劣，責任明晰，而且受傷工人的勞動關系也一目了然。但是，受傷的四位工人卻飽經(jīng)磨難，在北京的嚴寒酷暑中消耗了長達兩年的時間來追討賠償。直到現(xiàn)在，工人們還在苦苦等待法院對民事理賠的強制執(zhí)行。

當時，事故發(fā)生后，除死去的工人家屬得到了建筑公司一百萬元的賠償后離開北京，其他七位受傷的建筑工人都在醫(yī)院里接受治療。建筑公司對待傷者很不負責，在工人接受治療的關鍵時刻，其假冒工人家屬名義，將傷者從醫(yī)療條件較好的武警總院轉出到一家次級醫(yī)院，令工人沒能得到充分的救治，直接導致其中一位姓張的師傅失去行走能力，從此下半生只能以輪椅代步。到工人出院時，建筑公司除卻支付了醫(yī)療費用之外，沒有給工人支付任何賠償。而該事故的直接責任人劉某卻用花言巧語讓相關部門相信他給了工人超額賠償，還充分照顧了受傷的工人，并已得到工人諒解，結果只被法院判處了一年有期徒刑并緩期執(zhí)行。

受傷的工人雖然相繼出院，但是留下的病根已決定他們無法再承擔稍重的體力勞動了。劉某作為責任人對工人不聞不問，責任方的法人單位也在賠償問題上一聲不吭。在涉及下半輩子幾個家庭的生存安危問題上，工傷賠償索賠的重擔只能壓在幾個身體殘缺的工人肩上。

可是，意圖索賠的工人們立刻就遭遇到這個行業(yè)中存在的結構性困境：首先，用人單位是沒有給他們上工傷保險的。雖然此次事故中，建設方是一家國營的電力企業(yè)，其在資金上比較充裕?？墒窃搯挝辉诜缮喜皇枪と说挠萌藛挝唬梢詰{借著明確的法律條文來免除賠償責任。而直接用人單位是山東的一家勞務公司，資金少，承擔風險能力弱。雖然勞務公司也不一定就窮到給工人上不起保險，但是出于僥幸心理以及建筑業(yè)慣例，其也不會這么做。而更麻煩的是，四位工人從事工種不同，有做木工也有做混凝土的，他們都是各自的包工頭帶進來干活的，都沒有簽訂勞動合同。就是說，工人們?nèi)绻C明自己和資方的勞動關系并申請工傷賠償，需要通過一定的程序，花上不知多少時間才能實現(xiàn)，這就讓工傷成功索賠的希望大大降低了。筆者詢問工人得知，在之后的民事訴訟中，法院是以勞務關系來處理工人和責任方之間的身份的?？傊?，現(xiàn)有建筑業(yè)的體制，導致工人們不可能順利地拿到工傷賠償。

但是，在這種情況下，工人得到工傷賠償即使前途渺茫，但也沒到毫無希望的地步。關鍵之處，在于工人能不能去爭取事實勞動關系認證。以經(jīng)驗而言，事實勞動關系認證雖然很艱難，但一旦成功，工人可以在用人單位沒給他們上社保的情況下，依舊能從社?；鹬蝎@得工傷賠償先行支付，然后再由相關部門找用人單位追償。這樣一來，受傷的工人就可以快速拿到錢以解燃眉之急。但是在建筑行業(yè)中，工傷賠償先行支付的規(guī)定一直沒得到過很好的執(zhí)行，而且工人們對于這種復雜的制度設置也缺乏認識，這導致他們沒能采取正確的步驟。事實證明，即使是工人的代理律師，居然也因為建筑行業(yè)的復雜狀況而不能妥善應對。律師不但沒有督促工人進行事實勞動關系認證，反而讓工人主動放棄工傷索賠。

實際上，這起較大的安全事故已經(jīng)被媒體廣泛報道過，而工人又明確是在這個工地受的傷，他們和用人單位間存在勞動關系簡直是再明了不過。如果工人態(tài)度堅決，律師頭腦清醒，證明清楚事實勞動關系即使很艱難，但也是可能成功的。但是由于不明白此中道理，七位工人中有兩位望而卻步，和公司私了之后，拿了少許賠償后就回了老家，等著他們的恐怕是艱難的生活。還有一位工人決定單打獨斗，自己走上了通過上訪證明勞動關系之路。剩下的四位工人，決定同心協(xié)力，追討屬于自己的合理賠償。但是正如前面所說，他們四人的代理律師卻把工人最后得到工傷賠償?shù)臋C會也斷送了。

考慮到證明事實勞動關系成本太高，律師自己又經(jīng)驗不足，他建議工人放棄走工傷索賠，轉而通過《責任侵權法》去狀告建設方、建筑方和勞務公司。他以為通過狀告三家公司，可以避免讓勞務公司單獨承擔賠償，好讓工人能從三家那里都能獲得賠償金——因為這家勞務公司實際上就是個資金不足的皮包公司?？墒前讶叶祭M來的話，他們在事故中的責任誰多誰少的問題就很難被理清。三家公司確實像那律師設想的那樣開始相互指責，但結果卻根本沒有如設想般那樣使工人受益。在責任問題上無休止的扯皮，等于把受傷工人推進了訴訟的漩渦。工人們由于盲目相信律師的話，主動放棄了追討工傷賠償，反而陷入了又一個麻煩里面。本來，這起案件工人可以既討工傷賠償，又進行民事索賠的，但是現(xiàn)在則變成了工人只追討民事賠償?shù)那闆r。事實上，直到2014年秋天，工人們才意識到他們犯下的錯誤，這個時候，工人再次向法院提出申請工傷認定，但是已經(jīng)過了一年的時效期。在此期間，在民事訴訟的情況下，工人們吃了大虧。首先，他們得到的賠償數(shù)額相較工傷賠償大大縮水了。第二，建設方、建筑方和勞務公司對責任相互推諉，在一審判定三家共同承擔民事賠償之后，他們立刻就提出上訴，工人就只得開始等二審，陷入了漫長的等待。最后，就算法院在二審改判建筑方和勞務公司承擔賠償，但是法院在推動強制執(zhí)行上不積極，導致工人打贏了官司卻沒拿到一毛錢。原本可以順利解決的案件變成了痛苦的馬拉松，把工人推到了一場活生生的人間慘劇里。四位工傷工人在長達兩年的時間里近乎衣食無著，僅靠撿廢品在一個小棚屋過活。事故的直接責任人劉某不但不履行照顧工人的職責，還勾結地方黑勢力，對索賠工人百般刁難。在得到地方派出所的庇護下，劉某肆無忌憚，甚至對工人大打出手。在一次驅(qū)趕工人的行動中，他把一位姓劉的工人師傅推倒在地，致使其再次住進了醫(yī)院。至今，面對責任方的拒賠，工人還在用生命堅守著自己那一點點未到的補償。

這個案例中，我們看到，原有的《工傷保險條例》在遭遇到建筑業(yè)用工的復雜情況時是如何被架空的。首先這是因為用人單位既沒有給工人上保險，也沒有給工人簽訂正規(guī)勞動合同導致的。在不能走正常的工傷賠償?shù)那闆r下，工人還有一些希望憑借證明事實勞動關系而獲得工傷賠償?shù)南刃兄Ц?，但是這個機會由于經(jīng)驗不足的律師勸說被工人們主動放棄了。雖然我們可以斥責律師的失誤，但是，律師之所以會這樣判斷，也是考慮了建筑行業(yè)的復雜情況。具體地說，律師考慮到了工人沒有勞動合同，如果要證明事實勞動關系，花費的時間成本很可能工人負擔不起。而且他本人經(jīng)驗不足，對證明事實勞動關系沒法十拿九穩(wěn)。再加上工傷賠償先行支付政策一直沒能得到很好地執(zhí)行，如果法院真的要求“皮包”的勞務公司賠償工人，那一準兒的拿不出錢，到時候工人可能吃更大的虧。

結合新的《意見》規(guī)定，假如在這個案例中，是資金較為充裕的建設方——國營的電力公司以項目名義參保，覆蓋項目內(nèi)所有參與項目的工人，并且將工傷保險金事先代繳至有關部門，那么相比讓資金鏈薄弱的勞務公司來承擔責任，工傷基金就有保障得多。而且，在強制的規(guī)定工傷保險費用單獨列支后，資方也就沒有機會把工傷保險費用作為生產(chǎn)成本而給擠壓掉。如此一來，工人們就更可能被覆蓋在工傷保險范圍之內(nèi)。也就是說，按照項目參保要求建設方事先就代繳一筆錢作為基金，這筆錢只要還在，那么不管工人和用人單位的狀況怎么混亂，只要工人參與了項目建設并且能證明這一點，那么就不用擔心工傷保險沒有辦理以及建設單位拿不出錢的問題。這個過程中，建設方的責任明確，而且負責能力更強，也容易找到（不像很多勞務公司其實是皮包公司），對工人而言保障也就更大。在電力公司無法推卸責任，而工傷賠償?shù)幕鹨矞蕚涑渥愕那闆r下，工人更可能快速拿到賠償。這樣的安排也使得工傷賠償先行支付變得更加可行，因為作為工傷賠償?shù)腻X只要到位，那么剩下的問題就是加大對先行支付政策的執(zhí)行力度了。

但是，《意見》雖然規(guī)定了工傷保險費的總包繳付和工傷賠償?shù)南刃兄Ц?，仍然不能解決的是工人的勞動關系問題。在案例中，我們看到，工人其實面對的最大困難不是用人單位沒有給他們辦理工傷保險，而是工人難以證明自己的勞動關系。正是工人缺乏合法的勞動合同，證明事實勞動關系又面臨極大困難，才阻礙了工人從社?；皤@得工傷賠償先行支付，把他們推到了步履維艱的境地。工人們的律師決策時也是考慮到證明勞動關系的成本太大，才得不償失的慫恿工人放棄工傷理賠。這里涉及的，還是建筑行業(yè)根本性的問題——層層分包的用工制度。在這種體制下，由于缺乏勞動合同，法院又習慣用勞務關系來處理工人和資方的糾紛，工人獲得工傷賠償?shù)目赡苄员淮蟠蠼档土?。話說回來，就算當初四位工人不放棄工傷維權，堅持要證明事實勞動關系，其要花費的時間成本可能也非常巨大。北京市農(nóng)民工法律援助工作站主任佟麗華律師曾對建筑業(yè)農(nóng)民工工傷維權的法律程序進行分析指出，要走完一個完整的工傷維權程序，工人總共需要3年9個月，最長甚至要6年7個月，這讓身體殘缺的工人們?nèi)绾呜摀闷鹉?？所以說，根本的問題不在于工傷保險的辦理和工傷基金的準備，而是在于建筑行業(yè)本身的不規(guī)范用工導致的工人勞動關系不明。新的《意見》的規(guī)定，雖然在提高工傷保險靈活性、擴大保險覆蓋率和確保保險準備金的問題上提出了比較合理的辦法，但是在解決工人的合法身份的問題上卻很少有作為。

歸根結底，只要建筑行業(yè)層層分包的勞動用工體制依舊存在，工人們依舊沒有正規(guī)的勞動合同，那么其他建筑工人遭遇到四位工傷師傅碰到過的困境的可能就很大。這種情況一旦發(fā)生，《意見》的救濟作用就會大打折扣。