一、關(guān)于國際私法上意思自治的含義

萊昂·狄驥認為意思自治是人們利用意思的行為，當(dāng)這個行為具有合法目標(biāo)時，以創(chuàng)立法律地位的權(quán)力。 [1]在國際私法領(lǐng)域的沖突法以及程序法中，意思自治分別具有不同的涵義。程序法中的意思自治更多的側(cè)重于對法院的選擇方面，即當(dāng)事人得自由協(xié)商選擇合同糾紛的管轄法院或者仲裁機構(gòu)；沖突法中的意思自治側(cè)重于法律的選擇方面。意思自治的理論來源于杜摩蘭，主要是指當(dāng)事人在合同領(lǐng)域可以協(xié)商一致選擇合同所適用的法律。由以上可知，意思自治在國際私法上始于合同，這已成為當(dāng)今世界合同法律所適用的首要原則。隨著國際之間交往的日益密切，意思自治原則逐漸突破合同范圍的限制擴展到合同之外的領(lǐng)域，例如婚姻家庭領(lǐng)域等。在婚姻家庭領(lǐng)域各國均只對夫妻財產(chǎn)制和離婚的準(zhǔn)據(jù)法允許意思自治。

二、意思自治原則在涉外夫妻財產(chǎn)制中的適用

（一）涉外夫妻財產(chǎn)制中適用意思自治原則的必要性

1525年，加內(nèi)夫婦向杜摩蘭提出相關(guān)婚姻財產(chǎn)關(guān)系的問題，杜摩蘭在回答中認為應(yīng)將夫妻婚姻財產(chǎn)關(guān)系看做是一種特殊的默示合同關(guān)系，加內(nèi)夫婦將婚姻住所地最初定于巴黎，那么就默示認為巴黎的法律適用于他們的婚姻財產(chǎn)關(guān)系，從而確定適用夫妻共同居住地法律。到目前為止，仍有一些國家例如英國、法國、日本瑞士等國也將婚姻關(guān)系視為一種合同關(guān)系，那么同樣適用合同中有關(guān)意思自治的內(nèi)容，主張利用意思自治原則來處理夫妻婚姻財產(chǎn)關(guān)系所產(chǎn)生的法律沖突。

夫妻財產(chǎn)制是指具有合法婚姻關(guān)系的男女雙方在婚姻財產(chǎn)中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，一般而言包括財產(chǎn)分割制和財產(chǎn)共同制。財產(chǎn)分割制是指夫妻雙方各自保管各自的財產(chǎn)并不作為共同財產(chǎn)加以利用，例如英國。財產(chǎn)共同制是指將夫妻雙方的財產(chǎn)作為家庭財產(chǎn)這個整體加以利用，主要是在大陸法系國家中采用，但各國規(guī)定共同財產(chǎn)的范圍有不同：有的國家要求全部財產(chǎn)均應(yīng)作為共同財產(chǎn)，有些國家規(guī)定部分財產(chǎn)作為共同財產(chǎn)。正是由于各國對于夫妻財產(chǎn)關(guān)系的規(guī)定不盡相同，不管是財產(chǎn)分割制還是共同制都導(dǎo)致了涉外夫妻財產(chǎn)關(guān)系的法律沖突；再加上國際交往越來越密切，涉外婚姻的案件也在逐年增加，法律沖突必將愈發(fā)激烈。

在婚姻存續(xù)期間往往不可避免的會發(fā)生連結(jié)點的變化，如果規(guī)定單一的連結(jié)點，必然會導(dǎo)致法律適用過于僵化，缺乏靈活性。 [2]在涉外夫妻財產(chǎn)關(guān)系中賦予當(dāng)事人選擇法律的自由，一定程度上避免了連結(jié)點確定的矛盾，增加準(zhǔn)據(jù)法的確定的靈活性和方便性，更加符合國際私法的發(fā)展趨勢。

（二）涉外夫妻財產(chǎn)制中意思自治原則的限制適用

1.限制意思自治的原因：夫妻財產(chǎn)制并不僅僅包括財產(chǎn)關(guān)系，它是以夫妻之間人身關(guān)系為基礎(chǔ)，是夫妻人身關(guān)系的延伸，因此它與合同領(lǐng)域的意思自治并不相同。另外，婚姻家庭所反映的各個方面與本國的公共秩序緊密相連，公共秩序體現(xiàn)國家利益，如果準(zhǔn)據(jù)法與法院地國的國家利益道德風(fēng)尚相違背時拒絕適用，因此意思自治原則既要尊重當(dāng)事人的意思自治，又要考慮本國的公共秩序。 [3]以我國為例，根據(jù)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第三條規(guī)定當(dāng)事人依照法律規(guī)定可以明示選擇法律，那么可知選擇準(zhǔn)據(jù)法必須符合兩個前提條件，一是符合法律規(guī)定，二是明示，其效力涵蓋涉外婚姻家庭領(lǐng)域。由上可知，盡管意思自治賦予了夫妻在財產(chǎn)關(guān)系中選擇法律的自由，但是這種自由并不是絕對的，是受到限制的。

2.法律選擇方式的限制：一般而言，涉外夫妻財產(chǎn)制的法律選擇方式包括以下三種情況。一是賦予當(dāng)事人完全的意思自治，對其選擇的法律方式不加任何規(guī)定，如法國的《法國民法典》第2310條第2款、《馬達加斯加國際私法》第30條規(guī)定合同準(zhǔn)合同和夫妻財產(chǎn)關(guān)系適用當(dāng)事人選擇的法律、《中非國際私法》第42條規(guī)定夫妻財產(chǎn)關(guān)系適用當(dāng)事人所選擇的法律。二是只承認書面選擇，不承認默示選擇，如《日本法例》要求夫妻財產(chǎn)制必須為書面方式并且有確定的日期。三是明示和默示都允許，如　《泰國國際私法》規(guī)定當(dāng)事人國籍不同時依雙方當(dāng)事人意思所至的準(zhǔn)據(jù)法或推定雙方意思所指的準(zhǔn)據(jù)法；《奧地利國際私法》規(guī)定夫妻財產(chǎn)如果沒有當(dāng)事人的明示選擇時，依照結(jié)婚時支配婚姻的人身法律效力的法律為準(zhǔn)。

3.法律選擇空間的限制：絕大多數(shù)國家均對當(dāng)事人選擇法律的空間范圍作出了限制，大體上均以最密切聯(lián)系原則為準(zhǔn)則，主要包括當(dāng)事人所屬本國法、當(dāng)事人經(jīng)常居住地國家法律、不動產(chǎn)所在地法律等。只有極少數(shù)國家沒有限制，如上面所說到的《中非國際私法》等。

4.法律選擇時間的限制：與空間限制不同的是，除了比利時規(guī)定可在結(jié)婚之前或婚姻存續(xù)期間選擇法律之外各國對于夫妻財產(chǎn)制的時間限制均未做出明確規(guī)定。

三、意思自治原則在涉外離婚中的適用

（一）涉外離婚中適用意思自治原則的必要性

現(xiàn)代法律越來越看重當(dāng)事人自由權(quán)利的保護，婚姻家庭作為當(dāng)事人私生活領(lǐng)域的體現(xiàn)，其自由也得到了法律的認可。如果將夫妻財產(chǎn)關(guān)系看做是一種特殊的合同，那么涉外離婚也就是解除合同，與夫妻財產(chǎn)關(guān)系一樣適用意思自治原則。 [4]在涉外離婚中引入意思自治的目的和涉外夫妻財產(chǎn)制度大體相同，主要也是為了解決涉外離婚關(guān)系所導(dǎo)致的法律沖突，避免連結(jié)點確定的矛盾，增加法律適用的靈活性和方便性，此處就不再詳細論述。

（二）涉外離婚中意思自治原則的限制適用

1.限制意思自治的原因：涉外離婚不同于涉外夫妻財產(chǎn)制，各國均對其做了限制。究其原因，主要是因為離婚的法律適用不僅僅包括離婚要件的準(zhǔn)據(jù)法而且包括離婚效力的準(zhǔn)據(jù)法，其范圍之廣涵蓋了與夫妻相關(guān)的各個方面，包括人身財產(chǎn)關(guān)系、子女撫養(yǎng)問題等。在離婚領(lǐng)域適用意思自治原則當(dāng)事人就可以選擇對自己最為有利的法律，規(guī)避對自己不利的法律，從而達到自身利益的最大化，因此在涉外離婚領(lǐng)域?qū)Ξ?dāng)事人選擇法律加以適當(dāng)?shù)南拗普菫榱水?dāng)事人意思自治更好的實現(xiàn)。

2.夫妻人身關(guān)系中的法律限制：由于財產(chǎn)關(guān)系上文已經(jīng)進行了詳述，此處專門論述夫妻人身關(guān)系的法律限制。夫妻人身關(guān)系涵蓋了人格和身份有關(guān)的各種基本問題，大體包括各自在社會和家庭中的地位、同居、忠實等權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因此離婚后雙方當(dāng)事人人身關(guān)系問題的解決十分的重要。夫妻之間的人身關(guān)系不同于財產(chǎn)關(guān)系的是它與國家基本國情相聯(lián)系，正是由于各國基本國情的不同才導(dǎo)致了涉外夫妻人身關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法的法律沖突。各國對于夫妻人身關(guān)系的法律限制一般分為兩種情況：一種觀點認為根據(jù)夫妻人身關(guān)系的屬性應(yīng)該適用屬人法，例如《德國民法施行法》第14條規(guī)定，在當(dāng)事人沒有共同國籍并且沒有共同慣常居所地國國籍或雙方的慣常居所地不再同一國家時，可以選擇配偶一方所屬國法律。另一種觀點認為夫妻人身關(guān)系根據(jù)其屬性對于法院地國家的道德風(fēng)俗及公共秩序有較大影響，因此適用法院地法和屬人法的結(jié)合。 [5]例如荷蘭《國際離婚法》中規(guī)定，配偶雙方當(dāng)事人既可以選擇適用荷蘭法，也可以選擇適用他們雙方共同的本國法，但是如果配偶一方當(dāng)事人與他們共同的本國法缺乏有效的密切聯(lián)系時，則不能適用配偶雙方共同的本國法。

3.離婚損害賠償準(zhǔn)據(jù)法的限制：首先，關(guān)于離婚損害賠償?shù)男再|(zhì)各國均有不同的規(guī)定，大體分為兩種觀點：一種認為婚姻是一種特殊的合同，夫妻一方在婚姻期間不履行忠實扶助等義務(wù)就是違反合同的行為，另一方有權(quán)要求其賠償損失。這就將離婚損害賠償時一種違約責(zé)任，例如1998年俄國杜馬頒布《家庭法典》就要求新婚夫妻訂立合同而后必須遵守，對于違反合同一方，另一方有權(quán)請求法院作出裁決，賠償其財產(chǎn)和精神兩方面的損失。一種認為離婚損害賠償是一種侵權(quán)之債，一方當(dāng)事人違反婚姻關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)，就是侵犯了另一方的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)進行損害賠償。其次，關(guān)于離婚損害賠償主體的限制：對于請求權(quán)主體，如瑞士法國等認為僅限于無過錯配偶，只有極少數(shù)國家如日本未限于無過錯配偶。對于責(zé)任主體，絕大部分國家認為過錯配偶和過錯第三人都應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，如美國、日本。最后，關(guān)于離婚損害賠償?shù)姆秶旧习ň駬p失和物質(zhì)損失，那么是否包括期待利益損失各國有不同規(guī)定。如《瑞士民法典》第151條規(guī)定無過錯的配偶一方在財產(chǎn)權(quán)或期待全方面遭受損失的，有過錯的配偶應(yīng)支付合理賠償金。

四、意思自治原則在我國婚姻家庭領(lǐng)域的適用

我國關(guān)于涉外婚姻家庭的法律主要規(guī)定在《民法通則》、《民通意見》以及《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》中，本文僅對《涉外民事關(guān)系法律適用法》加以論述?！渡嫱饷袷路蛇m用法》采用國際普遍做法，以最密切聯(lián)系原則兜底，將經(jīng)常居住地作為連結(jié)點，將意思自治納入法律適用中，較前兩部立法而言有十分大的突破。《涉外民事法律適用法》第23條規(guī)定了夫妻的人身關(guān)系，適用共同經(jīng)常居住地法律，沒有經(jīng)常居住地的適用共同國籍國法律。此條完全排斥了意思自治的適用，若無共同國籍國則根據(jù)《涉外民事法律適用法》第2條規(guī)定適用涉外夫妻人身關(guān)系有最密切關(guān)系國家的法律。以最密切聯(lián)系原則來兜底，雖然可以解決法律沖突問題，但是容易導(dǎo)致法官的自由裁量權(quán)無限擴大，由于其對法院地法律的熟知程度，適用最密切聯(lián)系的最終結(jié)果可能是適用法院地法，從而影響結(jié)果的公正性。 [6]第24條將意思自治納入，對于夫妻財產(chǎn)關(guān)系，可以協(xié)議選擇適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律、國籍國法律或者主要財產(chǎn)所在地法律，但是本條只對法律的空間選擇進行了規(guī)定，卻忽視了當(dāng)事人選擇法律的形式以及選擇法律的時間問題，并且我國法律并未對于夫妻損害賠償進行法律規(guī)定，屬于法律空白。

五、結(jié)論

各國對于涉外婚姻家庭中意思自治的適用各有不同，不管是選擇法律的方式、選擇法律的時間還是法律選擇空間都有所異，甚至一些國家在婚姻家庭領(lǐng)域都未引入意思自治原則。通過對各國法律的比較研究，可以理清意思自治原則在婚姻家庭領(lǐng)域的發(fā)展脈絡(luò)，得出以下結(jié)論：意思自治原則在婚姻家庭中是有重大意義的，是符合國際社會發(fā)展趨勢的，也必將越來越得到發(fā)展。