武晉

（西南政法大學(xué) 民商法學(xué)院，重慶401120）

以公司法律制度變革為契機解讀營業(yè)自由權(quán)

武晉

（西南政法大學(xué) 民商法學(xué)院，重慶401120）

2014年以來，我國公司法律制度經(jīng)歷了一系列重大變革。眾多變革舉措透露出政府角色重新定位和職能轉(zhuǎn)變的強烈信號，商法的效益價值得到實際肯定。更重要的是，作為商事活動本源性權(quán)利的營業(yè)自由權(quán)在此次大變革中得以充分彰顯。

職能定位；價值取向；營業(yè)自由權(quán)

2014年2月11日，國務(wù)院第二次廉政工作會議在北京召開，國務(wù)院總理李克強在會議上指出：發(fā)展經(jīng)濟需要政府簡政放權(quán)添活力、增動力，并明確提出市場主體是“法無禁止即可為”；而對政府，則是“法無授權(quán)不可為”。此次會議再次顯示出新一屆政府全面深化改革、進一步完善和發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的政策導(dǎo)向與決心，并由此展開一系列關(guān)于公司法律制度的變革。

一、公司法律制度變革帶來的契機

此前不久，《公司法》經(jīng)過第三次修正得以頒行實施，此次修正共涉及12處修改。簡而言之，此次修正主要涉及以下幾個方面：第一，由注冊資本實繳登記制轉(zhuǎn)變?yōu)檎J繳登記制。例如公司發(fā)起人（股東）不必自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足出資；一人有限責(zé)任公司的股東也不需要一次性繳納全部出資。公司發(fā)起人（股東）可以充分實行意思自治，將各自認繳的出資額、出資方式與繳資期限等事項按照約定載入公司章程即可。第二，注冊資本登記限額不復(fù)存在。取消了有限責(zé)任公司、一人有限責(zé)任公司和股份有限公司的最低注冊資本限制，對公司發(fā)起人（股東）的首次出資比例和貨幣出資比例不再加以強制性規(guī)定。第三，大幅簡化公司登記程序。這一點是配合之前兩個部分進行的程序性調(diào)整，公司登記時不再需要驗資報告，同時有限責(zé)任公司股東所認繳的出資額和公司實收資本不再是公司登記的必要事項。

不難發(fā)現(xiàn)，此次《公司法》修正的核心價值就是要盡量降低甚至消除公司設(shè)立的門檻，減少交易相對人的商業(yè)信息搜集成本而避免“理性的無知”，同時進一步淡化公權(quán)力在公司運作中的色彩，給予商事營業(yè)活動更大的自治空間。從而使市場在資源配置中發(fā)揮決定性作用，激發(fā)投資活力，使人們更愿意且無障礙地利用“公司”這種經(jīng)濟組織形式在市場經(jīng)濟中有序地競爭逐利。

而為配合《公司法》的修正，最高人民法院審判委員會于2014年2月17日迅速對有關(guān)的三部司法解釋進行了修正。此外，國務(wù)院也在2014年2月19日對《公司登記管理條例》和《企業(yè)法人登記管理條例》進行了修改，并于2月20日頒布了《公司注冊登記管理規(guī)定》。2014年7月23日，國務(wù)院常務(wù)會議審議通過《企業(yè)信息公示暫行條例（草案）》，為市場誠信體系的建設(shè)與完善提供了必要的法規(guī)支持。上述一系列改革措施既是我國行政登記制度改革的一步，也是我國公司法律制度變革的重要組成部分。

2014年7月7日，國家工商總局公布了今年上半年市場主體發(fā)展的基本情況。據(jù)統(tǒng)計，今年上半年，全國新登記注冊市場主體593.95萬戶，比上年同期增加85.03萬戶，增長16.71%，增速比上年同期提高8.41個百分點；注冊資本（金）9.3萬億元，同比增加3.97萬億元，增長74.51%。注冊資本登記制度改革實施后，3月至6月全國新登記注冊市場主體440.06萬戶，同比增長20.48%；注冊資本（金）7.22萬億元，同比增長54.37%。從這些新鮮出爐的統(tǒng)計數(shù)據(jù)中不難看出，相關(guān)舉措確實激發(fā)了市場主體的經(jīng)濟參與熱情，更多的社會經(jīng)濟資源得到有效利用，此前隱藏的或被抑制的社會生產(chǎn)力也進一步得以解放。

二、契機中的政府職能定位與商法價值取向

不論是政府政策導(dǎo)向，或是具體法律與制度的革新，都體現(xiàn)出我國社會主義市場經(jīng)濟的健康發(fā)展離不開政府職能的切實轉(zhuǎn)變。政府行使職能并非要“事必躬親”、處處插手，而應(yīng)以合理架構(gòu)市場運行規(guī)則與框架來間接引導(dǎo)和規(guī)范市場經(jīng)濟活動。政府要做的是在宏觀層面把握和引導(dǎo)市場走向，對市場運行進行必要監(jiān)督，保障市場主體公平競爭的良好環(huán)境，為總體社會財富的增長提供必不可少的助力。

自資本主義經(jīng)濟成型至今，在世界經(jīng)濟的爆炸式發(fā)展歷程中，沒有人能夠否認商事活動的決定性作用，也沒有人會忽視“公司”這一商業(yè)組織形式的巨大力量。因此在法制領(lǐng)域，商法無疑是現(xiàn)代市場經(jīng)濟法制架構(gòu)中最為重要的一部。但由于我國長期受到“重農(nóng)抑商”等貶商或輕商思想的影響，加之市場經(jīng)濟總體發(fā)展水平仍然不高，人們對于商法的價值取向一直都莫衷一是。由此導(dǎo)致一些商事法律法規(guī)的制定脫離商業(yè)實踐，妨礙市場主體的經(jīng)濟活動，降低了社會整體的經(jīng)濟效率。

筆者認為，隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的逐步成熟，目前的政策導(dǎo)向、法律革新和行政改革，這三者發(fā)出的信號是一致的。它們都肯定了商法的基本價值取向是效益。當(dāng)然，法律上的效益并不完全等同于經(jīng)濟學(xué)上所言的效益，法律上的效益除了要考慮整個社會的投入與產(chǎn)出比例之外，更強調(diào)對個人合法利益的尊重和保護。其主要作用體現(xiàn)為為社會主體的逐利行為創(chuàng)造優(yōu)良的條件，并對其逐利結(jié)果和合法性進行充分肯定［1］。正因沒有人能夠比經(jīng)營者自身更清楚自己的效益之所在，才需要政府拋卻“強勢政府”和“全能政府”的定位，簡政放權(quán)，以“服務(wù)”的姿態(tài)讓更多的社會資源能夠自由參與到市場經(jīng)濟活動當(dāng)中來創(chuàng)造財富。此時再來考察實行認繳登記制，取消注冊資本登記限額，簡化公司登記程序以及取消企業(yè)年檢制度等舉措，就不難理解其意義所在。

立足以上觀點再看政府與企業(yè)的關(guān)系，政府應(yīng)當(dāng)為企業(yè)的創(chuàng)立提供便利服務(wù)和良好環(huán)境，同時對企業(yè)的經(jīng)營自由給予充分尊重。對于企業(yè)自身所進行的各種營利行為，政府應(yīng)當(dāng)留給其充分的自治空間。因此，《公司法》的修正以及相關(guān)的工商登記制度改革無疑是上述良好關(guān)系形態(tài)下的起始部分，而取消年檢制度等營業(yè)監(jiān)督規(guī)范正是該關(guān)系形態(tài)下其他層面的體現(xiàn)。政府角色的重新定位和對商法價值取向的重新認知，無不顯示出傳統(tǒng)“管制商法”向新型“自由商法”逐步轉(zhuǎn)變的商事法律制度發(fā)展大趨勢。在此社會經(jīng)濟與法律制度發(fā)展趨勢之下，當(dāng)商人不再是一個特定的階層，當(dāng)社會中的每位成員都隨時可能在市場經(jīng)濟的洪流之中成為參與商事經(jīng)營活動的主體，營業(yè)自由權(quán)理念也必然在此時呼之欲出。

三、契機下的營業(yè)自由權(quán)理念解讀

在當(dāng)前我國全面深化改革的歷史大潮中，其重點仍是體制改革的全面深化，而我國體制改革的重點在于經(jīng)濟體制改革。經(jīng)濟體制改革若要避免表面框架上的小修小補，而達到全面深入和革新進取的目的，就需要內(nèi)在觀念的革新與根本理念的突破。在學(xué)術(shù)研究領(lǐng)域，對于經(jīng)濟權(quán)利的研究仍多集中于財產(chǎn)權(quán)、福利權(quán)方面，而本源性的且符合市場經(jīng)濟精神實質(zhì)與商法價值取向的營業(yè)自由權(quán)并未獲得應(yīng)有的重視。一系列公司法律制度變革的事實背后卻蘊含著營業(yè)自由權(quán)的精神實質(zhì)，因此有必要以此為契機把握社會主義市場經(jīng)濟和商事法律制度發(fā)展的脈搏，從中提煉并解讀營業(yè)自由權(quán)理念，將營業(yè)自由權(quán)作為自然民事權(quán)利進行研究。

營業(yè)自由權(quán)即一國民事主體（自然人、法人與其他非法人組織）能夠根據(jù)自己的資本基礎(chǔ)自由選擇進退法律不禁止且不危害他人利益的營業(yè)領(lǐng)域，自主設(shè)定自己的營業(yè)目的、范圍和預(yù)期利益目標，為經(jīng)營行為并得與其他營業(yè)主體進行交易的資格和權(quán)利［2］。亞當(dāng)斯密曾講道：“自由經(jīng)商的權(quán)利和婚姻自由等權(quán)利如果受到侵害，這顯然就損害了人自由支配自己身體的權(quán)利，也就是人自己想做并且不會對他人造成損害的事情的權(quán)利?！保?］

營業(yè)自由的內(nèi)涵非常廣泛，不僅包括是否進行營業(yè)的自由，也包括選擇營業(yè)方式和營業(yè)類別的自由，還包括經(jīng)營自由（可分為營業(yè)時間自由、營業(yè)地點自由、營業(yè)方式自由、營業(yè)內(nèi)容自由、使用員工自由、投資自由等）。當(dāng)然，此處的“自由”本身也暗合法理學(xué)中對于權(quán)利與自由關(guān)系的辯證理論，即并非意味著任意主體可以不經(jīng)過任何程序而隨意從事相應(yīng)的商事經(jīng)營活動。而現(xiàn)實中也確是如此，目前世界上幾乎所有國家針對商事經(jīng)營活動都制定了不同模式或類型的上市登記制度，同時出于對宏觀經(jīng)濟的導(dǎo)向和調(diào)控目的，均不同程度地對商事經(jīng)營活動制定了必要的監(jiān)管調(diào)控規(guī)范。

也許有人會提出疑問，目前我國的商事與法律實踐并未完全背離營業(yè)自由權(quán)的內(nèi)涵，那強調(diào)營業(yè)自由權(quán)理念并將其作為自然民事權(quán)利加以昭示，是否具有必要性？答案當(dāng)然是肯定的。第一，我國的社會主義市場經(jīng)濟體制與發(fā)達國家相比仍非常不完善，雖然隨著我國社會經(jīng)濟的穩(wěn)步迅速發(fā)展，我國市場經(jīng)濟體制的制度框架已在不斷鞏固和完善，但市場經(jīng)濟的理念精髓與觀念核心仍未深入人心。對于整個社會的發(fā)展與進步而言，民眾頭腦中理念的革新與社會發(fā)展基調(diào)的改變，其影響和作用比單純的制度變化要更為深遠和根本。第二，營業(yè)自由權(quán)本身的凸顯更多的是一種憲法和法律上的昭示，是主體權(quán)利內(nèi)容和結(jié)構(gòu)完整的體現(xiàn)，享有權(quán)利并非必須行使權(quán)利，同時權(quán)利的行使也不意味著無條件與無序。這在一定程度上也能夠逐步扭轉(zhuǎn)長期以來人們來對“逐利”或“營利”抱以貶損和負面評價的社會觀念誤區(qū)。第三，營業(yè)自由是創(chuàng)造個人財富與社會財富的基礎(chǔ)所在。市場經(jīng)濟的目的在于通過資源的優(yōu)化配置，從而實現(xiàn)個人財富和社會財富的增加。市場經(jīng)濟是自由競爭經(jīng)濟的標志性體現(xiàn)，沒有主體在市場活動中的自由就談不上市場經(jīng)濟。無論是從歷史還是現(xiàn)實層面去考察商事經(jīng)營活動，其本質(zhì)均體現(xiàn)為主體的自由性、自主性、創(chuàng)造性和趨利性，具有以上特征的經(jīng)營活動才可能繁榮社會經(jīng)濟和增加社會財富［4］。因此只有當(dāng)每個社會成員都心享營業(yè)自由權(quán)，進而擁有充分機會和便利條件按照自身意愿參與到市場經(jīng)濟活動中去，市場經(jīng)濟制度才能夠最大程度地激發(fā)每個社會成員的財富創(chuàng)造欲望。第四，由于受到多種歷史原因的影響，我國雖然早已確立了社會主義市場經(jīng)濟體制，但國家本位主義營業(yè)觀仍在社會經(jīng)濟領(lǐng)域有著頑強的社會基礎(chǔ)，許多應(yīng)當(dāng)交由市場主體和市場本身去自我選擇與調(diào)節(jié)的場合仍舊籠罩著濃厚的公權(quán)色彩。而我國目前正處于全面深化改革的重要歷史時期，其中一個核心要點就是國家公權(quán)力在社會私人領(lǐng)域的重新定位以及政府職能的切實轉(zhuǎn)變。營業(yè)自由權(quán)的彰顯能夠有效破除國家本位主義營業(yè)觀在社會經(jīng)濟領(lǐng)域的理論基礎(chǔ)，有效抑制行政權(quán)力在社會經(jīng)濟領(lǐng)域的過度膨脹和濫用，為全面深化改革的重大歷史任務(wù)提供助力。

但是對我國現(xiàn)有的法律而言，至今還沒有一部法律中存在有關(guān)營業(yè)自由權(quán)的相關(guān)規(guī)定，《憲法》也僅規(guī)定了公民有勞動的權(quán)利和義務(wù)。但在目前世界上許多市場經(jīng)濟較為完善和發(fā)達的國家，尤其是在以德國為代表的大陸法國家當(dāng)中，營業(yè)自由權(quán)已經(jīng)被作為市場主體的一項憲法性權(quán)利而受到高度保護。

那么營業(yè)自由權(quán)在邏輯形式上是否具有存在的合理性？筆者認為，對于權(quán)利的邏輯辯證應(yīng)當(dāng)回歸法理學(xué)的基礎(chǔ)進行研究，才能得出更為可靠和令人信服的結(jié)論。簡而言之，人的自然權(quán)利是不能列舉窮盡的，其可涵蓋的內(nèi)容無遠弗屆。因為人的自然屬性隨著生存與發(fā)展的時間和空間變化而不斷變化，所以自然權(quán)利的具體內(nèi)容也必然隨著時間與空間的變動而發(fā)生著或多或少的變化。按照法理學(xué)的基本理論，我們當(dāng)然也不能以某項權(quán)利尚未被法律明確規(guī)定而推定其不存在。因此，營業(yè)自由權(quán)雖然尚未被我國法律明確規(guī)定或得到學(xué)術(shù)界的廣泛研究，但其作為自然民事權(quán)利得以存在的邏輯合理性卻是毋庸置疑的。

進一步追問，營業(yè)自由權(quán)實際存在的正當(dāng)性又何在？在當(dāng)下的中國，去評判一項權(quán)利的正當(dāng)性，主要取決于兩個標準：“一是革命功利主義標準，即生產(chǎn)力標準”，“二是革命的人道主義標準，也就是把人作為目的，而不是作為手段，只有當(dāng)權(quán)利有助于實現(xiàn)人類的解放和自由時才是正當(dāng)?shù)摹保?］。營業(yè)自由權(quán)的充分實現(xiàn)能夠最大程度地激發(fā)每個社會成員的財富創(chuàng)造欲望，而社會生產(chǎn)力的發(fā)展歸根結(jié)底仍是在于“人”，正是“人”的智慧凝結(jié)與勞動創(chuàng)造借助于不同外在形式而不斷推動社會生產(chǎn)力的發(fā)展，一次次將人類發(fā)展的歷史向前推進。同時，營業(yè)自由權(quán)理念的彰顯正是為了消除國家本位主義營業(yè)觀在社會經(jīng)濟領(lǐng)域的負面影響，使公權(quán)力不再成為市場主體參加市場經(jīng)濟活動的阻礙，而是最大程度提供便利條件和有效服務(wù)，將之前被壓抑的市場資源與活力解放出來，實現(xiàn)社會主義市場經(jīng)濟自由且有序的良好局面。另外，之前列舉的最新數(shù)據(jù)充分顯示出蘊含了營業(yè)自由權(quán)內(nèi)涵的諸多舉措切實激發(fā)了社會經(jīng)濟資源的利用活力，解放了此前隱藏或被抑制的社會生產(chǎn)力。

綜上所言，當(dāng)營業(yè)自由權(quán)的必要性、合理性與正當(dāng)性均得以證成，僅對其進行宏觀概念的解析已不能滿足現(xiàn)實發(fā)展的需求。那么將營業(yè)自由權(quán)作為一項重要的自然民事權(quán)利進行宣揚、踐行與保護的長遠指導(dǎo)意義又有哪些？眾所周知，想要窮盡羅列一項抽象理念的具體指導(dǎo)作用是不可能完成的，所以此處僅就兩個相對突出的問題結(jié)合實際來進行闡述。

第一，明晰商事登記的法律性質(zhì)，弱化商事登記制度的管理色彩。商事登記是市場主體行使?fàn)I業(yè)自由權(quán)的必經(jīng)程序，因此商事登記制度首當(dāng)其沖成為我們考察的對象。商事登記的性質(zhì)決定了其相應(yīng)制度設(shè)計的方向與模式，我國學(xué)界對其性質(zhì)的認識歷來存有三種主要學(xué)說，即“公法行為說”、“私法行為說”和“雙重性質(zhì)行為說”。以上三種學(xué)說分別從行政許可或解禁，私權(quán)創(chuàng)設(shè)以及二者皆有的角度對商事登記進行認知，對于其具體內(nèi)容與優(yōu)劣筆者不再贅言。但從普遍認可的營業(yè)自由理念進行推導(dǎo)，“法律事實記錄環(huán)節(jié)說”卻顯得更為恰當(dāng)?！胺墒聦嵱涗洯h(huán)節(jié)說”表明商事登記是對商事法律事實的記錄和公告，其將商事登記的直接性制度功能（記錄與公告）與衍生性制度功能（管理與監(jiān)督）進行了區(qū)分，將商事登記視為企業(yè)設(shè)立的準備工作和企業(yè)設(shè)立法律效果產(chǎn)生之間的一個獨立環(huán)節(jié)，從而避免重新陷入“公法”與“私法”的理論糾纏之中，同時也為商事登記擺脫過度的公權(quán)干預(yù)提供了依據(jù)。

營業(yè)自由內(nèi)涵中的“自由”已然揭示了商事營業(yè)活動的本質(zhì)，那就是“商人”逐利的智識與自治的創(chuàng)新精神，所以作為入門程序的商事登記在原則上就不應(yīng)存在“公權(quán)柵欄”。另外，營業(yè)自由不代表恣意妄為，同是市場經(jīng)濟和商事交易內(nèi)在要求的誠信精神使?fàn)I業(yè)主體在進入市場時也必須誠實守信，其首要措施就是必要信息的記錄與公示。所以商事登記的目的不在于產(chǎn)生、變更或消滅登記申請人與登記機關(guān)之間的法律關(guān)系，而旨在使市場中的無數(shù)潛在交易者能夠通過了解商事登記薄所記載的信息并結(jié)合自己的經(jīng)驗而自由實施行為，此時的“自由”才更符合營業(yè)自由權(quán)理念的追求。

因此，營業(yè)自由權(quán)不僅站在私權(quán)自治角度弱化商事營業(yè)活動中的行政管理色彩，證得“公法行為說”之劣，同時有助于將商事登記的直接性制度功能與衍生性制度功能剝離開來，走出“私法行為說”的怪圈。凸顯商事登記的信息傳導(dǎo)功能，最終過渡到由商會主導(dǎo)的民間登記模式，這也是營業(yè)自由權(quán)理念在未來商事活動發(fā)展與商事法律制度構(gòu)建層面所期望達到的目標之一。

第二，轉(zhuǎn)變涉商案件的審判理念，推進商事審判獨立化進程。伴隨著我國社會經(jīng)濟的快速發(fā)展，涉商事活動的司法案件在近幾年增長迅速，并愈發(fā)呈現(xiàn)出復(fù)雜化、新穎化、專業(yè)化的特點。我國法院的大部分法官雖然民法裁判經(jīng)驗頗為豐富，但卻普遍缺乏商事審判思維，仍習(xí)慣于以傳統(tǒng)的民法理論和思維路徑灌入看似具有相同原理的商事案件中，結(jié)果是降低了經(jīng)濟效率，挫傷了商事主體的積極性，破壞了市場交易的穩(wěn)定性。

商事審判思維要求法官不能輕易以司法判斷取代商業(yè)判斷，不能隨意介入市場主體應(yīng)有的自治空間，在維護公平正義的同時優(yōu)先需要站在“商人”或公司的角度維護自治。上述要點同時也是我國商事審判獨立化進程中的重點要求之一。當(dāng)然，單單反復(fù)強調(diào)民事與商事活動的差異并不足以支撐商事審判的獨立化。經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑，越來越龐大的經(jīng)濟總量、未知的市場潛力以及深度解放社會生產(chǎn)力的需求都迫使商法要擁有自己獨立的責(zé)任體系與訴訟保障體系。追根溯源，這種獨特的、緊迫的需求仍來源于商事活動的本質(zhì)，即自由。只有自由的市場空間與權(quán)利運用空間才能激發(fā)主體的逐利欲望，隨即才會在逐利過程中涌現(xiàn)出無窮智慧與龐大的生產(chǎn)潛能。

［1］趙萬一.商法獨立與獨立的商法——商法精神與商法制度管窺［M］.北京：法律出版社，2013：15.

［2］王妍.商事登記中公權(quán)定位與私權(quán)保護問題研究［M］.北京：法律出版社，2011：82.

［3］［美］帕特里夏沃哈恩.亞當(dāng)斯密及其留給現(xiàn)代資本主義的遺產(chǎn)［M］.夏鎮(zhèn)平，譯.上海：上海譯文出版社，2006：64.

［4］趙萬一.商事登記制度法律問題研究［M］.北京：法律出版社，2013：2.

［5］楊春福.權(quán)利法哲學(xué)研究導(dǎo)論［M］.南京：南京大學(xué)出版社，2000：88.

［責(zé)任編輯：劉曉慧］

D922.91

A

1008-7966（2015）02-0085-03

2014－10－05

武晉（1990-），男，河南南陽人，2013級民商法學(xué)專業(yè)碩士研究生。