朱 政

(湖北民族學(xué)院 法學(xué)院，湖北 恩施 445000)

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重述法律推理

朱 政

(湖北民族學(xué)院 法學(xué)院，湖北 恩施 445000)

法律推理是法律適用的主體。在描述性與規(guī)范性的雙重視角下，可將其刻畫(huà)為：通過(guò)論證(論辯)獲得推理的前提——規(guī)范與事實(shí)，并最終從前提到結(jié)果的推導(dǎo)過(guò)程。基于此，法律推理的理論模型可建立在兩個(gè)基點(diǎn)之上：一是“推理核”；二是“論辯層”?！巴评砗恕标P(guān)心法律推理的起點(diǎn)和基本形式結(jié)構(gòu)；“論辯層”則拓展了論辯對(duì)話的具體方法、程序性規(guī)則和評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。至此，可對(duì)法律推理展開(kāi)分析和重構(gòu)。

法律推理；法律論辯；推理核；論辯層

一、如何看待法律推理

(一)法律推理是法律適用的主體

討論法律方法的困難之一，就在于學(xué)者們對(duì)其存有不同理解，亦即在不同的理論體系中，各種方法的地位與運(yùn)用相差甚遠(yuǎn)?？此仆瑯诱?wù)摲赏评?legal reasoning)，其實(shí)往往“雞同鴨講”，根本不是一回事。

在本文中，法律推理被認(rèn)為是法律適用的主體。其他方法則為推理過(guò)程中，遇到特殊問(wèn)題的具體“解決”。事實(shí)上，這種看法也是學(xué)界的主流意見(jiàn)。解興權(quán)曾指出，“法律推理應(yīng)當(dāng)包括以上四個(gè)方面的要素，即法律理由、推導(dǎo)與論證、權(quán)威性以及證成方法，因此，法律推理就是特定法律工作者利用法律理由，權(quán)威性地推導(dǎo)和論證司法判決的證成過(guò)程(或方法)”[1]25。伯頓更簡(jiǎn)潔地指出，“法律推理就是在法律爭(zhēng)辯中運(yùn)用法律理由的過(guò)程”[2]1。當(dāng)然，除非給出理由，否則單純?cè)龑W(xué)界前輩的意見(jiàn)不能算作真正的“論證”。

(二)法律推理與法律方法體系

不論學(xué)者如何爭(zhēng)論，很少有人認(rèn)為法律方法雜亂無(wú)章，各行其是。相反，法律方法應(yīng)當(dāng)以體系化的方式發(fā)揮作用，各種方法之間協(xié)調(diào)、配合，共同貢獻(xiàn)于法律適用。陳金釗教授指出，法律方法的體系有著不同的表達(dá)，至少有三條路徑：⑴以法律發(fā)現(xiàn)建構(gòu)法律方法體系；⑵以法律解釋作為法律方法的體系；⑶以法律推理為最高方法的概念，用推理涵蓋所有方法。陳教授主張“在發(fā)現(xiàn)的邏輯下建構(gòu)體系”，“這就是以法律發(fā)現(xiàn)作為司法首要使用的方法，以法律推理為最后要使用的方法。中間的包括法律解釋、法律論證、利益衡量(價(jià)值衡量)，漏洞補(bǔ)充、法律分析等方法”[3]191。

這里無(wú)意去比較上述方案。重要的是指出，法律方法體系的建構(gòu)難言“中立”。還以陳教授為例，他鐘情于“在發(fā)現(xiàn)的邏輯下建構(gòu)體系”，是因?yàn)椤皬?qiáng)調(diào)了發(fā)現(xiàn)的邏輯，而否定了司法中的創(chuàng)造”[3]186。這與他重視“形式”方法論的一貫主張相契合。毫無(wú)疑問(wèn)，法律方法體系建構(gòu)的背后有支撐其發(fā)展的“裁判理念”(ideology of the judicial decision)——“裁判理念澄清了和最終證成了法院應(yīng)該如何適用法律。它定義了法院適用法律的總體方向和態(tài)度”①Jerzy Wróblewski, The judicial application of law, edited by Zenon Bankowski and Neil MacCormick, Boston: Kluwer Academic Publishers, 1992,p.266.。這意味著，不同方案的取舍，最終取決于立場(chǎng)的選擇。

在盧勃列夫斯基那里，“裁判理念”大致可分為三類：嚴(yán)格裁判理念(ideology of the bound judicial decision)，自由裁判理念(ideology of the free judicial decision)，兼顧合法性和合理性的裁判理念(ideology of the legal and rational judicial decision)。顯而易見(jiàn)，這是形式法治與實(shí)質(zhì)法治之爭(zhēng)，在司法裁判領(lǐng)域上演的“變臉”戲法。因而，我們無(wú)法脫離現(xiàn)實(shí)的“法治”語(yǔ)境展開(kāi)討論。法律方法論研究，應(yīng)當(dāng)有這樣的坦白。

話說(shuō)回來(lái)，如果我們對(duì)中國(guó)法治充滿信心*黨的十八屆四中全會(huì)，確實(shí)給了法學(xué)界很大的信心。誠(chéng)如徐顯明教授在2014年法理學(xué)年會(huì)上所言：“中國(guó)法治的春天，來(lái)了。”，對(duì)中國(guó)司法抱有期待，那么，“兼顧合法性和合理性的裁判理念”就更值得追求。因?yàn)?，它代表了“精致司法”的樣態(tài)，一方面，避免脫離法律展開(kāi)司法的“非理性的謬誤”(irrationalistic fallacy)，另一方面，避免形式邏輯僵化運(yùn)用的“過(guò)度理性謬誤”(ultra-rationalistic fallacy)。在“兼顧合法性和合理性的裁判理念”觀照下，以法律推理為主體是建構(gòu)法律方法體系的不錯(cuò)選擇。

二、如何刻畫(huà)法律推理

(一)研究路徑

一般來(lái)說(shuō)，法律方法論研究有兩個(gè)基本路徑(basic approaches)：描述性的和規(guī)范性的。描述性維度，致力于對(duì)法律適用的過(guò)程進(jìn)行整理；規(guī)范性維度，則要求對(duì)法律適用進(jìn)行內(nèi)部評(píng)價(jià)(internal evaluation)和外部評(píng)價(jià)(external evaluation)。所謂內(nèi)部評(píng)價(jià)是指從法律體系內(nèi)部展開(kāi)，強(qiáng)調(diào)司法裁判與法律規(guī)范的一致性(consisitency)；而外部評(píng)價(jià)則以法外的價(jià)值體系(axiological systems)為視角，關(guān)注司法裁判的政治功能、道德評(píng)價(jià)和工具性價(jià)值等諸多方面*See Jerzy Wróblewski, The judicial application of law, edited by Zenon Bankowski and Neil MacCormick, Boston: Kluwer Academic Publishers, 1992, p.62-64.。

簡(jiǎn)單地說(shuō)，描述性研究以法庭辯論為原型，將法律推理刻畫(huà)為當(dāng)事人共同參與的，相互承認(rèn)、質(zhì)疑、詰問(wèn)、辯論的過(guò)程，最終由法官采信，“從無(wú)到有”的形成推理的前提集——事實(shí)與規(guī)范，并最終得出結(jié)論的過(guò)程。規(guī)范性研究重構(gòu)法律推理的鏈條，對(duì)其展開(kāi)評(píng)估，一是，評(píng)估推理是否成立，二是，比較多個(gè)推理方案的優(yōu)劣。不難想見(jiàn)，法律推理的理論重述，應(yīng)當(dāng)在描述性與規(guī)范性的雙重視角下展開(kāi)。

(二)法規(guī)范的適用與證立

法律發(fā)現(xiàn)與證立的兩分是法律論證理論的重要前提，“前者關(guān)涉到發(fā)現(xiàn)并作出判決的過(guò)程，后者涉及對(duì)判決及其評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的確證”[1]。然而，法律推理是一個(gè)“夾敘夾議”的過(guò)程——在適用中論證，在論證中適用。

恰如哲學(xué)中多數(shù)兩分法的命運(yùn)，從法律發(fā)現(xiàn)與證立的兩分到截然兩分，就從真理走向了謬誤。事實(shí)上，規(guī)范的適用與證立是融為一體的，亦即因證立而能正確適用。關(guān)于這一主題，可以從阿列克西和京特(K. Günther)的爭(zhēng)論中得見(jiàn)。

京特認(rèn)為，在一條規(guī)范的證立與適用之間存在根本性的區(qū)別。一條規(guī)范的證立涉及的是它的效力，而適用涉及的是它的適當(dāng)性(Angemessenheit)[2]43。簡(jiǎn)單地說(shuō)，規(guī)范的適用與規(guī)范的證立展開(kāi)的前提是不同的，規(guī)范的適用面對(duì)的是一個(gè)特定的情景，它要在“顧及到某個(gè)情景的所有特征”的情況下，指出什么是適當(dāng)?shù)慕鉀Q辦法；而規(guī)范的證立面對(duì)的是人為簡(jiǎn)單化了的標(biāo)準(zhǔn)情形，它負(fù)責(zé)決定哪個(gè)普遍的規(guī)范是正確的。前者可稱為真實(shí)適用情境(genuin situationen)，后者為假設(shè)情境(hypothetischen situationen)或范例情境(beispielsituationen)。這樣，證立性商談就成為獨(dú)立于情境的規(guī)范判斷。由于商談?wù)叩恼J(rèn)知有限性和情境的變動(dòng)性，因此它呈現(xiàn)出初顯性特征(prima facie)。阿列克西總結(jié)道：在京特眼中“證立性商談和情境間的聯(lián)系與適用性商談和情境間的聯(lián)系方式并不相同”[2]58。

在京特看來(lái)，在法律適用中，面對(duì)相互競(jìng)爭(zhēng)的N1和N2規(guī)范，借助法律規(guī)范的融貫性，可以獲得最終適用的具體化的規(guī)范N1k。或者說(shuō)，如果N1k可以被證明為法律融貫體系的要素，那么它就無(wú)需證立。對(duì)此，阿列克西表示不能同意。如果，證立性商談的對(duì)象是初顯性規(guī)范N1、N2的有效性，而不是它們之間的碰撞。這無(wú)疑降低了證立性商談的地位，“它就只能成為適用性商談的一般論據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)情形的拳頭規(guī)則(faustregeln)的產(chǎn)品。隨著適用性商談上升為融貫性商談，證立性商談也就淪落為了論題商談(topoidiskurs)”[2]。另一方面，證立性商談并不如京特所言，情境描述可被限制為不變的，實(shí)際上它同樣依賴于情境的多樣性。在商談規(guī)則中也沒(méi)有禁止參與人構(gòu)想出復(fù)雜情境并予以追問(wèn)的規(guī)則。這樣，阿列克西認(rèn)為，適用性商談與證立性商談雖然面對(duì)不同的情境，但商談?wù)归_(kāi)后，將遇到相同的問(wèn)題，并且兩者皆以同樣的論證形式并依據(jù)同樣的論證規(guī)則。同時(shí)，具體的適用的情境擁有現(xiàn)實(shí)的商談理論意義，在其中法規(guī)范的精確化、改變、摒棄和新創(chuàng)不僅是允許的、可錯(cuò)的，而且還積極地體現(xiàn)“固有的歷史性”的可能的新情境。當(dāng)然，它們都可以被證立，也需要被證立。

其實(shí)，融貫性是法律論證的標(biāo)準(zhǔn)之一，是正確性的一種必要而不充分的條件。西班牙法學(xué)家Leonor Moral Soriano指出，法律領(lǐng)域存在兩類融貫論，其一是法律體系的融貫(coherence of the legal system)，其二是法律推理的融貫(coherence in the legal reasoning)*Leonor Moral Soriano, A Modest Notion of Coherence in Legal Reasoning: A Model for the European Court of Justice, Ratio Juris 16,2003,第296-323頁(yè).。前者是法律體系的一種特征，后者則關(guān)注理由鏈(網(wǎng)絡(luò))的建構(gòu)和證據(jù)的收集及推論。法律推理的融貫對(duì)于法律命題來(lái)說(shuō)，形成了一種“積極關(guān)聯(lián)”，而促成這類“積極關(guān)聯(lián)”的關(guān)系正是“證立關(guān)系”。所以說(shuō)，在規(guī)范沖突中，只有通過(guò)證立才能獲得融貫的法律規(guī)范，相反，通過(guò)預(yù)設(shè)法律體系的融貫性來(lái)獲得個(gè)案規(guī)范是錯(cuò)誤的思路。

法律推理就是通過(guò)論證獲得適用于個(gè)案的裁判規(guī)范和法律事實(shí)等各類前提，并最終得出結(jié)論的過(guò)程。誠(chéng)如阿列克西所言，“每個(gè)適用性商談必然包含一個(gè)證立性商談(適用性商談的結(jié)果依賴于證立性商談)，這一事實(shí)禁止我們將適用性商談與證立性商談視為兩種獨(dú)立的商談形式來(lái)相互對(duì)立”[2]62。

(三)模式建構(gòu)

一如上述，法律推理是從前提到結(jié)論的一個(gè)正向推導(dǎo)，以及在具體爭(zhēng)點(diǎn)上展開(kāi)論證的過(guò)程?；诖耍赏评淼睦碚撃Ｐ涂山⒃趦蓚€(gè)基點(diǎn)之上：一是“推理核”；二是，“論辯層”。它們共同構(gòu)成了法律推理之“理性”。下面，分而述之。

“推理核”關(guān)乎推理的前提和推理形式結(jié)構(gòu)兩面方內(nèi)容?；蛟S，我們能立刻聯(lián)想到形式邏輯的三段論結(jié)構(gòu)和非形式邏輯中的推論結(jié)構(gòu)。然而，由于法律推理是在現(xiàn)行法制度框架下進(jìn)行的規(guī)范性推理，因而它又不同于邏輯學(xué)的研究。正如季衛(wèi)東教授所言，“法的推論是實(shí)踐性議論的高度制度化和形式化的特殊類型”[3]。具體說(shuō)來(lái)，其一，法律推理的規(guī)范性，要求以法律規(guī)范為起點(diǎn)進(jìn)行法律推理?，F(xiàn)代法學(xué)理論，普遍認(rèn)同法律規(guī)范包括法律規(guī)則和法律原則。這使得，我們不僅要研究法律規(guī)則與原則有怎樣的區(qū)別，還得關(guān)注他們的適用方式、推理的形式和如何在法律規(guī)范體系中尋找它們。其二，法律推理基本的形式結(jié)構(gòu)問(wèn)題。雷磊認(rèn)為，“法律推理的正當(dāng)性取決于它的理性，而它的理性又在很大程度上(當(dāng)然絕非全部)由它的結(jié)構(gòu)決定。如果對(duì)法律推理的結(jié)構(gòu)分析，揭示出法律推理不外乎是推理者的意志決斷，那么法律適用的理性及其正當(dāng)性就都是成問(wèn)題的；相反，如果法律推理僅僅被化約為單一的形式(如三段論)，而將理性的內(nèi)涵與外延限定于演繹邏輯之上，那就有意忽略了法律推理或者說(shuō)理性本身實(shí)現(xiàn)形式的多樣性，這同樣是不理性與不正當(dāng)?shù)?。無(wú)論如何，法律推理的結(jié)構(gòu)問(wèn)題在某種程度上構(gòu)成了法律推理理論的核心”[4]。的確如此，某種程度上，法律推理的基本形式，決定了推理是如何進(jìn)行的，推理的前提(理由)是如何支持結(jié)論的，這最終將關(guān)系到推理的理性程度。

另一方面，是關(guān)于“論辯層”。法律推理是在對(duì)話中運(yùn)用理由的過(guò)程。加拿大非形式邏輯學(xué)家約翰遜(R. H. Johnson)，提出論證需要一個(gè)“論辯性外層”(dialectical tier)的思想?！耙粋€(gè)論證是一種論辯實(shí)踐的討論或文本‘蒸餾’，論辯者通過(guò)產(chǎn)生支持它的理由來(lái)說(shuō)服他人一個(gè)論點(diǎn)是真的。除了這個(gè)推理核，論證還有一個(gè)論證層，論證者在其中履行其論證義務(wù)?！边@樣，從非形式邏輯的角度，將其擴(kuò)展為一種二維結(jié)構(gòu)，亦即推理結(jié)構(gòu)和論辯性義務(wù)。其中，論辯義務(wù)代表一種“理性要求”——“如果論證者沒(méi)有處理反對(duì)意見(jiàn)和批評(píng)，……其論證就將不能滿足理性要求(the dictates of rational)”*Ralph H. Johnson, Manifest Rationality: A Pragmatic Theory of Argument, Mahwah: Lawrence Erlbaum Associates,2000年。。顯然，“論辯層”為法律推理拓展了動(dòng)態(tài)對(duì)話的具體方法、規(guī)范和評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。它既是描述性的，又是規(guī)范性的。一方面，它利用了非形式邏輯關(guān)于“抗辯”、“攻擊”、“辯駁”和“擊敗”等概念，分析論辯的階段、具體方式和謬誤判斷。正如沃爾頓的新論辯術(shù)(new dialectic)和阿姆斯特丹學(xué)派“語(yǔ)用論辯術(shù)”(pragma-dialectics)所作的工作。另一方面，它關(guān)系到一套程序性的論辯規(guī)則，以規(guī)范論證主體如何提出命題、應(yīng)對(duì)挑戰(zhàn)和結(jié)束對(duì)話。阿列克西的法律論證理論*在“論辯規(guī)則”問(wèn)題上，本文利用的理論資源來(lái)自于阿列克西的法律論證理論。行文之便，法律論辯規(guī)則與形式的標(biāo)注，也遵循阿列克西的方式。參見(jiàn)[德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論——作為法律證立理論的理性論辯理論》，舒國(guó)瀅譯，北京：中國(guó)法制出版社，2002年，第369-373頁(yè)。，屬于這方面的理論高峰。

三、推理核

(一)推理的起點(diǎn)

法律推理須由法律規(guī)范為出發(fā)點(diǎn)，但“法律規(guī)范的含義是所有法理學(xué)最基礎(chǔ)的問(wèn)題之一，也是一個(gè)歧義叢出的概念”*Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, trans. Julian Rivers, Oxford: Oxford University Press,2002,第19頁(yè).。在當(dāng)代法理學(xué)中，法規(guī)范的爭(zhēng)論主要集中在法律原則問(wèn)題和法律多元論上。

關(guān)于法律原則的理論，主要由三個(gè)相關(guān)部分組成：規(guī)范屬性理論、區(qū)分理論和適用理論。規(guī)范屬性理論爭(zhēng)論的是法律原則是否存在；區(qū)分問(wèn)題關(guān)心法律原則是不是一種獨(dú)立的法規(guī)范；適用問(wèn)題意在探討法律原則如何適用。前兩個(gè)問(wèn)題是法律原則適用的前提性問(wèn)題。對(duì)于規(guī)范屬性理論存在兩種立場(chǎng)——肯定和否性，否定法律原則存在主要在規(guī)范性層面上提出異議，如亞歷山大和克雷斯就認(rèn)為法律原則既無(wú)存在必要，邏輯上也不可能存在[5]。關(guān)于區(qū)分理論，存在三種立場(chǎng)：強(qiáng)分離立場(chǎng)、弱分離立場(chǎng)和一致性立場(chǎng)。強(qiáng)分離立場(chǎng)認(rèn)為法律原則和規(guī)則之間是邏輯上的、結(jié)構(gòu)性差別，主張這種觀點(diǎn)的代表人物有德沃金和阿列克西；弱分離立場(chǎng)認(rèn)為兩者之間的差別是程度上的，原則的一般性更高，而規(guī)則的一般性較低，這種觀點(diǎn)以拉茲、摩爾為代表；一致性立場(chǎng)主張兩者具有家族相似性(family resemblance)，支持這種觀點(diǎn)的有阿爾尼奧和紹爾。其實(shí)，“現(xiàn)今大多數(shù)法理論家即除了極端的法實(shí)證主義者都接受了下列觀點(diǎn)即法律并不僅僅由法律規(guī)則組成，也包括法律原則”*Peczenik,Jumps and Logic in the law, in Logical Models of Legal Argumentation, Edited by Henry Prakken, Boston: Kluwer Academic Publishers,1997,第298頁(yè)。。

另一方面，在法人類學(xué)和法社會(huì)學(xué)那里，“法律多元在當(dāng)代的存在已成為一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)”[6]2。站在法官法源的立場(chǎng)，道德律、民俗習(xí)慣、法學(xué)理論等皆被認(rèn)為的非正式法源。這要求，法律推理需要一個(gè)前置程序，亦即對(duì)訴訟參與人提出的推理之大前提進(jìn)行甄別，驗(yàn)證其正當(dāng)性(實(shí)質(zhì)正義)、合法律性(合乎制定法的精神)和規(guī)范性(具有現(xiàn)實(shí)的約束力)。無(wú)疑，關(guān)于這些問(wèn)題，也會(huì)遭遇當(dāng)事人雙方的分歧，并展開(kāi)辯論。法官需要對(duì)論辯的過(guò)程和結(jié)果進(jìn)行評(píng)估，以確定其是否“值得為了推理目的而被采納”[7]390。值得注意的是，其一，這是法律發(fā)現(xiàn)的方法需要解決的問(wèn)題，或者說(shuō)法律發(fā)現(xiàn)為法律推理提供“適格”的法規(guī)范；其二，“適格”的非正式法源，在法律推理中也必須遵循推理的基本形式。

(二)推理的基本形式

德沃金和阿列克西在大量的論著中明確指出法律規(guī)則的適用方式是涵攝，法律原則的適用方式是權(quán)衡。此外，阿列克西在《兩種或是三種模式？》(Two or Three？)一文中，又提出了第三種法律適用的基本形式：類比推理(Analogy、Analogie)，適用于案件間的類比(analogy between or a comparison of cases)。

第一，涵攝。傳統(tǒng)司法三段論中的涵攝，不僅具有形式性，而且是真值保持的，亦即聯(lián)接具有真值的大、小前提，推導(dǎo)出同樣具有真值的裁判結(jié)果。這顯然超出了形式邏輯的能力范圍。阿列克西指出，“將涵攝的形式結(jié)構(gòu)與實(shí)質(zhì)的演繹推理區(qū)分開(kāi)來(lái)，是一個(gè)顯著的進(jìn)展”*Robert Alexy, On Balancing and Subsumption———A Structural Comparison. Ratio Juris, Vol. 16 No.4, (December) 2003,第433-49頁(yè).。他將完整涵攝的形式結(jié)構(gòu)刻畫(huà)為：

(J.1.2) ⑴ (x)(Tx → ORx)

⑵ (x)(M1x → Tx)

⑶ (x)(M2x → M1x)

·

(n+2) (x)(Sx → Mnx)

(n+3) Sa

(n+4) ORa ⑴—(n+3)

第二，權(quán)衡。關(guān)于法律原則的適用，德沃金的觀點(diǎn)是開(kāi)創(chuàng)性的：法律原則和規(guī)則之間的區(qū)別是邏輯上的，規(guī)則是全有全無(wú)(all-or-nothing)的方式應(yīng)用于個(gè)案的，而“原則具有規(guī)則所沒(méi)有的深度——分量和重要性”[8]47。在個(gè)案中，法律原則適用是一個(gè)衡量分量或重要性的過(guò)程。阿列克西認(rèn)為德沃金的理論過(guò)于簡(jiǎn)單，他將法律原則定義為“最佳化的命令”(optimizing commands)：原則是基于法律上和事實(shí)上的可能性，盡最大可能實(shí)現(xiàn)的規(guī)范。從而，原則不具有“確定性特征”(definite character)，而具有初顯性特征(the prima facie character)。事實(shí)上，在法律規(guī)則存在例外的時(shí)候，法律規(guī)則與法律原則一樣具有初顯性特征，因?yàn)榇藭r(shí)需在支持法律規(guī)則的原則與支持例外情形的原則之間作權(quán)衡。這樣，法律規(guī)則的適用也就可能牽涉到權(quán)衡。因此，可以認(rèn)為權(quán)衡在法律適用中是無(wú)所不在的。

阿列克西通過(guò)極具數(shù)理化的推演，發(fā)展出“重力公式”(weight formula)來(lái)表達(dá)*用“I”(intensity)來(lái)表示原則的這種具體的受侵害或被滿足的重要性程度；加入“R”以使得重力公式能夠反映出“經(jīng)驗(yàn)性假設(shè)的可靠性”(reliability of the empirical assumptions)。：

阿列克西自信地認(rèn)為權(quán)衡具有一個(gè)形式結(jié)構(gòu)。雖然，“涵攝公式是以邏輯規(guī)則為基礎(chǔ)的框架，而權(quán)衡公式是以數(shù)學(xué)規(guī)則為基礎(chǔ)的框架”*Robert Alexy, On Balancing and Subsumption———A Structural Comparison, Ratio Juris, Vol. 16 No.4 , December 2003,第433-449頁(yè)。。但是，這種差別僅僅是推理形式結(jié)構(gòu)而已，它們都為法律推理的理性化提供了形式基礎(chǔ)。

第三，類比。類比是漏洞補(bǔ)充的最主要方法。阿列克西將它的基本形式描述如下：*Robert Alexy，Two or Three？，載http://www.steiner-verlag.de/uploads/tx_crondavtitel/datei-datei/9783515096089_p.pdf，2012年8月28日訪。

A1：每個(gè)(待決)案件ci與(經(jīng)典)案件cj。ci與cj在特征F1j，……Fnj上相似，因此，ci根據(jù)規(guī)則F1j，……Fnj→Q，與cj同等對(duì)待，獲得法律效果Q。

A2：每個(gè)有A1論述的案件，可以提出兩個(gè)反向的主張：

A2.1：如果ci與cj在特征F1i，……Fni上有別，根據(jù)規(guī)則F1i，……Fni→┓Q， ci與cj非同等對(duì)待，而不取得法律效果Q。

A2.2：如果ci與ck在特征F1k，……Fnk上相似，根據(jù)規(guī)則F1k，……Fnk→┓Q，ci與ck同等對(duì)待，而取得法律效果Q。

據(jù)阿列克西所述，他將類比與涵攝、權(quán)衡一樣置為推理的基本形式之一，是因?yàn)樗邆淞巳齻€(gè)特征：形式性(formal)、必要性(necessary)和特殊性(specific)。其實(shí)，從英美法系的先例傳統(tǒng)來(lái)看，類比推理的重要性是一望而知的。誠(chéng)如伯頓所言，“法律推理采取兩種主要形式，一種是類比推理，另一種是演繹推理。這兩種形式具有重要的實(shí)際作用，因?yàn)閷?duì)于組織大批法律材料來(lái)說(shuō)，某種工具是必不可少的。它們可以幫助你認(rèn)定推理的適當(dāng)起點(diǎn)，找出相關(guān)的材料，明確表述爭(zhēng)點(diǎn)以便集中思考”*[美]史蒂夫·J·伯頓：《法律和法律推理導(dǎo)論》，第30頁(yè)。。

四、論辯層

(一)論證圖示

動(dòng)態(tài)的法律推理是通過(guò)不斷平息“爭(zhēng)點(diǎn)”得以推進(jìn)的。或者可以說(shuō)，法律推理就是一連串的法律辯論。沃爾頓“新論辯術(shù)”非常成功地刻畫(huà)了“對(duì)話”的交互框架，并在一個(gè)“說(shuō)服型對(duì)話”的主體中，區(qū)別出其他多種對(duì)話類型，容納了多種論證形式、技術(shù)，并針對(duì)性地給出運(yùn)用和評(píng)價(jià)的方法。他考察了法律論證的一般形式，稱其為論證圖式(argumentation schemes)——由兩部分組成，一部分是論證的形式，另一部分是一組批判性問(wèn)題。例如，訴諸專家意見(jiàn)論證[9]，用來(lái)檢驗(yàn)專家意見(jiàn)。

其實(shí)，佩雷爾曼、阿列克西、圖爾敏等學(xué)者都討論了論證圖式，只是偏重不同的方面。在佩雷爾曼那里，“論式本身是關(guān)于論證的‘論題’，它們是將意見(jiàn)與憑借被公認(rèn)和聽(tīng)眾接受而獲得力量的斷言聯(lián)系起來(lái)的不同方式。正是該形式本身的可辨認(rèn)性賦予論證說(shuō)服力”[10]。因而，是一種修辭技術(shù)。在阿列克西那里，論證圖示是外部證成的方式，如法律解釋。恰如盧勃列夫斯基將法律解釋稱為“操作解釋”(operative interpretation)，“‘操作解釋’被嵌入法律論證，而作為一種實(shí)踐推理的形式，目的是對(duì)法律裁決的證立”*Neil MacCormik and Robert Summers(eds.), Interpreting Statutes, A Comparative Study, Aldershot: Dortmouth Publishing Company Limited,1991,p.21.。

在描述性視角下，論證圖示就是面向“爭(zhēng)點(diǎn)”的論辯方式或技術(shù)。在規(guī)范性視角下，它的作用是聯(lián)接、闡明或重構(gòu)推理鏈條，完成佩岑尼克所言的跳躍(jump)*See Aleksander Peczenik, On Law and Reason, Springer,2008,第96頁(yè).。薩爾托爾評(píng)論道：“它們?cè)试S佩岑尼克所謂的跳躍(jumps)或飛躍(leaps)：當(dāng)相信一個(gè)可廢止圖式的前提時(shí)，我們被引導(dǎo)支持圖式的結(jié)論，即使我們的前提沒(méi)有真值保持地蘊(yùn)涵這些結(jié)論”*[意]喬瓦尼·薩爾托爾：《法律推理：法律的認(rèn)知路徑》，第68頁(yè)。。

(二)論辯規(guī)則

埃默倫將批判性討論劃分為四個(gè)階段：沖突階段、開(kāi)始階段、論辯階段和結(jié)束階段。在沖突階段，論辯雙方確定他們之間存在意見(jiàn)分歧；在開(kāi)始階段，論辯雙方分配角色：誰(shuí)是正方，誰(shuí)是反方，就討論規(guī)則以及討論的出發(fā)點(diǎn)達(dá)成一致；在論辯階段，正方通過(guò)提出論證來(lái)應(yīng)對(duì)反方的異議或打消反方的疑慮，為他的立場(chǎng)作辯護(hù)；在結(jié)束階段，論辯雙方評(píng)估意見(jiàn)分歧消除的程度，確定論辯結(jié)果支持哪一方[11]。在這個(gè)過(guò)程中，論辯規(guī)則為論辯者的行為準(zhǔn)則——?dú)w結(jié)起來(lái)，共十條規(guī)則。

阿列克西在哈貝馬斯理論的基礎(chǔ)上，提出普通實(shí)踐論辯的5組22項(xiàng)規(guī)則，

以及一套法律論辯的規(guī)則和形式。他認(rèn)為，在論證的規(guī)則和形式兩者間，前者是更為根本的。“商談理論可以完全通過(guò)規(guī)則表述出來(lái)，因?yàn)檫@一理論并不包含對(duì)個(gè)體的特殊規(guī)定。出于簡(jiǎn)化的理由，在規(guī)則之外表述論述形式 (Argumentformen)是合乎目的的。將(論述)形式轉(zhuǎn)換為規(guī)則(它允許或規(guī)定使用特定形式的論據(jù))在技術(shù)上不會(huì)產(chǎn)生任何困難”[2]91。因而可以說(shuō)，程序性論證理論旨在建構(gòu)一套具有普遍理性的論證規(guī)則來(lái)規(guī)范法律適用(論證)活動(dòng)。遵循規(guī)則，論辯者對(duì)規(guī)范性命題達(dá)成合意和共識(shí)就有了基本的保證。誠(chéng)如顏厥安所言，“理性討論的規(guī)則所涉及的，并不是語(yǔ)言陳述之邏輯關(guān)聯(lián)而已，更指向于言說(shuō)者之態(tài)度。因此理性討論之規(guī)則是一種語(yǔ)用學(xué)之規(guī)則”[12]。

五、法律推理的分析與重構(gòu)

(一)推理的步驟

圖爾敏的論證圖式*See Toulmin, S., R. Rieke, A. Janik, An introduction of reasoning (second edition), New York: Macmillan Publishing Company,1984,第49頁(yè)。，提出了一個(gè)不同于傳統(tǒng)“前提—結(jié)論”式的結(jié)構(gòu)，影響深遠(yuǎn)。菲特麗絲認(rèn)為，“圖爾敏運(yùn)用自己的論證模型，試圖表明評(píng)價(jià)規(guī)范有些是普遍性的，用他的話說(shuō)是場(chǎng)域永恒的(field-invariant)，有的則是特定的，或者說(shuō)場(chǎng)域依存的(field-dependent)”[13]38。“場(chǎng)域永恒”說(shuō)明，主張(claim)的可接受性部分的依賴于法律程序。

當(dāng)法律程序開(kāi)啟，控辯雙方第一步是提出一個(gè)特定的主張(claim)，第二步是提出主張的理由(grounds)，作為該主張的基礎(chǔ)而提出的理由就相當(dāng)于法律中的證據(jù)，第三步是要給出一個(gè)保證(warrant)：一個(gè)規(guī)則、原則或其推論出的準(zhǔn)許(inference-licence)。第四步，在疑難案件中，保證會(huì)遭到質(zhì)疑，譬如，“1.保證可靠嗎？2.這個(gè)保證真的可以在當(dāng)下這個(gè)特殊的案件中運(yùn)用嗎？”*Toulmin, S., R. Rieke, A. Janik, An introduction of reasoning (second edition), New York: Macmillan Publishing Company,1984,第62頁(yè)。因此需要進(jìn)一步提出佐證(backing)。法律論辯由此展開(kāi)。

圖爾敏的論證圖式，暗示了法律推理的步驟?？勺魅齻€(gè)階段的劃分：第一，建構(gòu)特定的論述階段；第二，比較不同的論述階段；第三，邏輯重構(gòu)階段[14]。簡(jiǎn)單地說(shuō)，首先，提出方案，當(dāng)事人雙方分別提出“主張”、“理由”和“保證”；其次，方案比較，面對(duì)對(duì)方可能的質(zhì)疑進(jìn)行辯論，并提供進(jìn)一步的“佐證”，直到優(yōu)勢(shì)方案勝出；最后，結(jié)果重構(gòu)，將優(yōu)勝方案以完整的邏輯形式呈現(xiàn)出來(lái)，形成判決。

(二)提出方案

雙方當(dāng)事人提出“主張”，須以法規(guī)范為起點(diǎn)，將其組織為符合形式邏輯的方式——涵攝(J.1.2)。這將會(huì)遇到三類情況。一是，以法律規(guī)則為起點(diǎn)。涵攝本身就是法律規(guī)則適用的方式，無(wú)須贅述。二是，以法律原則進(jìn)行權(quán)利主張。然而，法律原則一般比較抽象、籠統(tǒng)，缺乏事實(shí)構(gòu)成和法律效果。如果當(dāng)事人提出以法律原則為依據(jù)，則不能徑直將其與對(duì)方的主張進(jìn)行“權(quán)衡”，而必須通過(guò)將法律原則具體化的方式，以符合演繹邏輯的形式提出。如拉倫茨所言，“法律原則并不是一種——一般性的案件事實(shí)可以涵攝其下的，同樣——非常一般的規(guī)則。毋寧其無(wú)例外地須被具體化”[15]348。三是，規(guī)則漏洞的情況下，運(yùn)用類比推理。根據(jù)類比推理的形式，在建構(gòu)論述時(shí)，重在刻畫(huà)與經(jīng)典案例cj或者類比規(guī)則的相似性，最終類比推理的起點(diǎn)是經(jīng)過(guò)“轉(zhuǎn)化”的法律規(guī)則，是間接從法律規(guī)則出發(fā)的，亦即存在這樣一個(gè)“轉(zhuǎn)化”：(x)(Tx∨Tsimx → ORx)。

之所以如此，是因?yàn)椋浩湟?，滿足了法律推理在形式邏輯上的要求，其二，滿足了法律論辯之可普遍化原則(J.2.1，J.2.2)，“最重要的要求是，至少有一個(gè)前提必須是某個(gè)普遍規(guī)范的表述。這個(gè)要求大多情況下很容易理解，因?yàn)榉扇握撌紫仁且环N制定法適用的理論，而制定法通常是普遍的規(guī)范。但在沒(méi)有制定法規(guī)范可用的情形下同樣如此。理由在于，涉及命令、禁止或允許的判決必須基于一條普遍的規(guī)則作出”[2]。此外，涵攝須盡最大可能展示邏輯推導(dǎo)步驟(J.2.4，J.2.5)，而當(dāng)有人表示異議——針對(duì)邏輯推導(dǎo)步驟中插入的各類前提(J.2.3)，遂進(jìn)入相關(guān)的法律論辯。

(三)方案比較

廣義的法律論辯(外部證成)的對(duì)象是邏輯推導(dǎo)步驟中插入的各類前提。阿列克西大致將其分為三類：“(1)實(shí)在法規(guī)則；(2)經(jīng)驗(yàn)命題；(3)即非經(jīng)驗(yàn)命題、亦非實(shí)在法規(guī)則的前提”[16]285。實(shí)在法規(guī)范的證立在于指出其符合法律規(guī)范的有效性標(biāo)準(zhǔn)；經(jīng)驗(yàn)命題的證立是對(duì)經(jīng)驗(yàn)前提進(jìn)行的；最后一類，則是法律論證的對(duì)象。這三類證立的程序之間存在著多重復(fù)雜的關(guān)系。因?yàn)?，?shí)在法規(guī)則的論證，譬如對(duì)非正式法源的運(yùn)用與爭(zhēng)論，則可能需要對(duì)某個(gè)法律秩序內(nèi)界定有效標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)則進(jìn)行解釋；經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的論證，也關(guān)系到證明負(fù)擔(dān)規(guī)則及其解釋。基于分析清晰性的考慮，阿列克西將它們相對(duì)剝離開(kāi)，并主要對(duì)第三類前提進(jìn)行了討論。因而，我們應(yīng)當(dāng)留意，對(duì)于完整的法律推理，下面的分析也只是一種對(duì)其核心部分的展示，而遠(yuǎn)非全部?jī)?nèi)容。

以阿列克斯認(rèn)為最重要的一組論證圖示——解釋規(guī)準(zhǔn)——為例，展示法律論辯如何處理規(guī)范沖突。當(dāng)遇到語(yǔ)義模糊的時(shí)候，由規(guī)范R和語(yǔ)用規(guī)則W，就得出“通過(guò)W對(duì)R的解釋”的規(guī)范R’。在出現(xiàn)幾種不同解釋論述的時(shí)候，如何處理呢？一方面，只宣稱解釋與文義、立法者意圖或規(guī)范的目的相一致，是不夠的。根據(jù)飽和原則(J.6)，一定形式的論述，只有當(dāng)其包含所有屬于該形式的前提條件時(shí)才是完全的。另一方面，權(quán)衡規(guī)則(J.8)指出，最終必須根據(jù)權(quán)衡輕重的規(guī)則來(lái)加以確定。

規(guī)范沖突可能出現(xiàn)下列幾種情況。第一種情況，如果當(dāng)事人雙方指向不同的法律規(guī)則(并解釋)，那么最終將出現(xiàn)規(guī)則與規(guī)則抵觸的狀況。這時(shí)大抵有兩種解決方式：⑴根據(jù)規(guī)則沖突法則處理，譬如上位法優(yōu)先、新法優(yōu)于舊法、特殊法優(yōu)于普通法；⑵出現(xiàn)碰撞漏洞，亦即無(wú)法根據(jù)規(guī)則沖突法則解決的，就需要法官提出新的方案——法律續(xù)造，這就可能以某個(gè)法律原則為起點(diǎn)，或者根據(jù)類比推理重新開(kāi)啟論辯階段。

第二種情況，如果當(dāng)事人雙方根據(jù)同一條法律規(guī)則給出不同的解釋論述，或者得出不同法律效果，那么就需要權(quán)衡各自論述的分量。同一法律規(guī)則的解釋出現(xiàn)多值，究其背后的“論據(jù)”，一般都可歸因于法律原則P1、P2，譬如文義解釋重視法律的確定性，目的解釋強(qiáng)調(diào)某種法益，等等。當(dāng)然，為了確保論辯首先受現(xiàn)行法之約束，法律的文義或立法者意圖優(yōu)位(J.7)。這樣，根據(jù)原則的適用形式予以權(quán)衡：

第三種情況，如果雙方當(dāng)事人，一方提出法律規(guī)則的論述N1，另一方提出法律原則的論述P2，則會(huì)出現(xiàn)規(guī)則與原則沖突的情況。法律原則的適用不具有排他性，因此它也必須顧及與之沖突的其他原則和規(guī)則。如果規(guī)則N1背后的支持原則為Pn，更復(fù)雜的情況還要顧及N1背后可能出現(xiàn)的多個(gè)相矛盾的原則Pn1、Pn2(假設(shè)Pn1優(yōu)于Pn2)，以及N1規(guī)則安定性分量原則Pf。這樣，得出權(quán)衡公式：

顯然，面對(duì)當(dāng)事人雙方的分歧，主要運(yùn)用權(quán)衡的重力公式來(lái)確定各類沖突的優(yōu)先性關(guān)系。也就是說(shuō)，通過(guò)比較相抵觸的規(guī)范性論據(jù)之間的相對(duì)分量，來(lái)確定它們?cè)趥€(gè)案中的優(yōu)先性。

(四)結(jié)果重構(gòu)

當(dāng)最優(yōu)方案出現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)要求法官將其重構(gòu)為符合形式邏輯的判決，使得裁判結(jié)果以合乎法律規(guī)范和演繹推理的樣式呈現(xiàn)出來(lái)，以增強(qiáng)法律發(fā)揮作用的真實(shí)感和司法裁判的安定性。因?yàn)?，“作為司法判決成功證立的最低要求，判決被要求這樣重構(gòu)：它可以從作為理由被引證的論斷與作為先決條件的論斷中一起邏輯地推導(dǎo)出來(lái)，而這些論斷必須是相互不矛盾的(從互相矛盾的前提中可推出任何結(jié)論[ex falso quodlibet]”[2]7。

(五)法律論辯

法律論辯，就是在每一個(gè)爭(zhēng)點(diǎn)展開(kāi)對(duì)話或者論證?！拔覀儼讶舾烧撟C聯(lián)結(jié)在一起構(gòu)成的論證鏈叫做論辯(argumentation)。論辯是在對(duì)話中為了某個(gè)目的而將一些論證聯(lián)結(jié)起來(lái)的動(dòng)態(tài)過(guò)程”[17]39。這意味著，法官既要關(guān)注當(dāng)事人雙方的“局部交鋒”，也要評(píng)估完整的論證鏈條。這當(dāng)然不是容易事。面對(duì)某個(gè)爭(zhēng)點(diǎn)，當(dāng)事人可以選取多種論證方式，既可以訴諸法律解釋，也可以同時(shí)訴諸判例、法教義學(xué)等等。這樣就可能形成多項(xiàng)論證同時(shí)支持其主張的情形(當(dāng)事人總希望提出多的論據(jù)支持其主張)。如此一來(lái)，雙方論據(jù)的對(duì)抗就變得十分復(fù)雜，例如在復(fù)式型論辯，擊敗其中一個(gè)論據(jù)，并不意味著其主張不能成立；在協(xié)同型論辯中，首先需要確定對(duì)方多個(gè)論據(jù)各自的分量，以便對(duì)最重要的展開(kāi)攻擊[18]237。

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責(zé)任編輯：胡 曉

2015-01-10

2014年度國(guó)家民委科研項(xiàng)目“少數(shù)民族民俗習(xí)慣的司法適用”(項(xiàng)目編號(hào)：14HBZ008)。

朱政(1980- )，男，江蘇南京人，法學(xué)博士，主要研究方向?yàn)榉煞椒ㄕ?、法社?huì)學(xué)。

D910.1

A

1004-941(2015)02-0076-07