趙運鋒，趙亞梅

(上海政法學院 刑事司法學院，上海 201701)

一、“口袋罪”的歷史沿革及背景分析

“口袋罪”是指對某一行為是否觸犯某一法條不明確，但與某一法條相似，而直接適用該法條定罪的情況，這種情況多次出現(xiàn)，被冠名為“口袋罪”。從表面上看，“口袋罪”有利于懲治危害行為，保障社會穩(wěn)定，但有以道德規(guī)范、社會政策替代法律規(guī)定，將違法行為當做刑事犯罪的嫌疑，是一種神秘威懾和不教而誅，是公權力的擴張和私權利的萎縮，與法治文明和司法民主相去甚遠。

(一)“口袋罪”的歷史沿革

1979 年刑法制定時，在“宜粗不宜細”的立法思想指導下，總共不到200 個條文中，共規(guī)定有130 多種罪名，其中投機倒把罪、流氓罪、玩忽職守罪，因立法籠統(tǒng)，內容寬泛，被稱為“三大‘口袋罪’”。隨著時間的推移，社會轉型的加快，各種社會矛盾開始凸顯和激化，于是，為了推進社會穩(wěn)定，“口袋罪”中“口袋”的容量變得越來越大。當然，“口袋罪”為司法主體處理那些法律界限不清、罪行性質復雜的案件提供了極為方便的法律工具，與此同時，也逐漸滋生刑事司法的隨意性和侵犯公民權利的危險性。理論界對“口袋罪”自身的不足和弊端進行了反思和質疑，并提出各種建議去改善或弱化因“口袋罪”的適用而帶來的司法風險。

為解決立法粗疏的弊端，實現(xiàn)罪刑法定，1997年刑法修訂直指流氓罪、玩忽職守罪與投機倒把罪等三大“口袋罪”。現(xiàn)在看來，分解“口袋罪”是1997 年刑法修訂在立法理念、立法觀念及立法技術方面取得巨大進步的一個影像。在新刑法實施之后，舊的“口袋罪”雖然消失了，新的“口袋罪”卻又產(chǎn)生了，大的“口袋罪”雖然沒有了，小的“口袋罪”卻仍然存在。比如，1997 年新刑法取消了投機倒把罪，卻留下了非法經(jīng)營罪，取消了流氓罪，卻留下了尋釁滋事罪，取消了玩忽職守罪，卻產(chǎn)生了以危險方法危害公共安全罪。以非法經(jīng)營罪來說，非法經(jīng)營罪這個所謂的小“口袋罪”其實并不小，因為“兜底條款”本身的性能與我國現(xiàn)有的刑事法治狀況決定了該“口袋”具有較大的可拉伸性。其他如尋釁滋事罪、濫用職權罪、玩忽職守罪、以危險方法危害公共安全罪，甚至誹謗罪等也存在類似問題，其涵蓋的行為類型呈逐年遞增趨勢，口袋化的嫌疑日益濃厚。結果是，不但保障人權的立法宗旨沒有達到，反而造成司法行為對刑法典的持續(xù)背離和突破。

(二)“口袋罪”的背景分析

“口袋罪”的出現(xiàn)往往具有較為復雜的原因。當然，如果想全方位梳理“口袋罪”的正負價值，就需對“口袋罪”的原因做較為全面、深刻及客觀的探析。當下來看，探究“口袋罪”滋生的背景，需從立法層面、語言層面、社會層面幾個維度入手:

1．立法層面

第一，罪名抽象。罪名是指法律規(guī)定的某種具體犯罪的名稱，是對犯罪行為最本質特征和主要特征的高度概括。根據(jù)個罪罪名，往往能較為容易地判斷出其涵蓋的規(guī)制范疇，能辨析出其與其他罪名之間的界限。不過，分析“口袋罪”的罪名可知，其往往具有高度的概括性，涵蓋了廣泛的類型性行為，致使罪名本身很難反映個罪的本質特征，以罪名很難判斷其犯罪行為的具體內容［1］。從立法技術上看，是源于立法主體在厘定各具體的“口袋罪”時，并未做較為翔實、科學、合理的考量和論證，導致立法效果大打折扣?；蛘呤?，立法主體在厘定罪名時，出于其他考慮而故意使罪名顯得抽象，借此達到某種立法目的。當然，也有一種可能，規(guī)范用語涵蓋的邏輯內涵在不同社會下發(fā)生變遷，導致規(guī)范內涵從確定性向流動性轉化，或者從流動性向更加流動性轉化。

第二，罪狀含糊。罪狀是犯罪構成的載體，或者說是犯罪構成的規(guī)范表現(xiàn)形式。通過對罪狀的剖析，可以掌握個罪的構成特征，明確如何區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的界限?？疾旄鳌翱诖铩钡淖餇羁芍⒎ㄖ黧w在罪狀的表述上，一般會呈現(xiàn)以下特點:罪狀屬于空白罪狀與罪狀當中使用彈性條款。空白罪狀又稱參見罪狀，是指刑法條文不直接具體規(guī)定某一犯罪的構成特征，但指明確定該犯罪構成需要參照的其他法律、法規(guī)的規(guī)定。彈性條款也稱為“兜底條款”，是指刑法條文在明確列舉相關行為或者具體手段后，對列舉情形之外的其他同類行為進行概括性規(guī)定的條款。就空白罪狀與“兜底條款”而言，雖然對堅持罪刑法定原則不利，但卻是一種立法手段，在我國的刑法當中也普遍存在。正如哈特指出的，任何選擇用來傳遞行為標準的工具——判例或立法，都會在某一點發(fā)生適用上的問題，表現(xiàn)出不確定性。至此，就立法而言，我們把空缺結構作為人類語言的一般特征提出來了［2］127。

總的看來，“口袋罪”的存在既可能與立法技術有關，也可能與立法宗旨有關。易言之，“口袋罪”的存在并非無本之木，一定程度上，是立法主體故意為之，或者是立法主體無心插柳，或者是語言結構的固有屬性等因素，導致刑法文本中“口袋罪”的存在。由此，不管立法主體主觀意向如何，想在立法層面上完全祛除“口袋罪”滋生的因素似乎是不可行的。

2．語言層面

語言是人類最重要的交際工具，是人們進行溝通和交流的各種表達符號。首先，在規(guī)范層面上，語言往往被詞語替代。雖然從語言學的角度看，詞語與語言并無區(qū)別，但是刑法規(guī)范當中，使用詞語這個概念更為習慣。詞語的邏輯結構較為復雜。根據(jù)哈特對語言結構的闡述，詞語含義所指往往由兩個方面構成:核心內涵與邊緣內涵。詞語的核心內涵相對確定，易于解讀和認識，不過，詞語的邊緣內涵卻具有開放性，致使規(guī)范的解讀和適用呈現(xiàn)出不確定性。對語言結構的空缺性及由此帶來的司法不便，哈特曾做過精辟的闡釋:“在所有的經(jīng)驗領域，不只是規(guī)則的領域，都存在著一般語言所能提供的指引上的限度，這是語言所固有的?！保?］126“邊界上的不確定性是在有關事實問題的任何傳遞形式中使用一般分類語詞都需要付出的代價。”［2］127其次，立法主體在厘定規(guī)范文本時，其賦予文本的含義和詞語承載的含義之間往往存在距離。鑒于其和文本之間的距離，立法主體在規(guī)范中表達宗旨和意圖，或者不被司法主體所認知，或者被司法主體過度解讀，但不管結果如何，都會導致刑法條文誤用之效果。再次，語言承載的內涵是特定社會時代的反映，是社會特定發(fā)展階段的凝練和濃縮，所以語言具有鮮明的時代性和空間性。故而，當立法主體使用特定時空下的語言固定刑法規(guī)范內涵時，希望借此達到垂范久遠的目的并不可靠，因為語言流變性的特征注定，規(guī)范內涵會在社會發(fā)展中被注入新的因子。最后，作為語言的載體，詞語與詞語之間的關系較為復雜。從語義邏輯結構考察，總的來看，詞語關系可分為三種情況:上下義詞關系、總分詞關系、類義詞關系等三種形態(tài)。上下義詞和總分詞之間存在隸屬關系，類義詞之間互不隸屬，是讀者在解讀刑法文本時需倚重的方法，對判斷詞語的邊界及詞語之間的種屬關系非常有利。

綜上，由語言構筑的刑法規(guī)范在內涵上具有模糊性、變動性的一面，加之規(guī)范解讀過程中對詞語內涵之有意、無意的添加、限縮，都會讓刑法規(guī)范的司法適用充滿變數(shù)和不確定性?？疾煨谭ǖ渲械膸讉€“口袋罪”，其口袋化的形成，一定程度上，何嘗不是語言結構的特性使然?

3．社會層面

從社會層面分析“口袋罪”的成因，需分析自由和秩序之間的關系，也即，公權力與私權利之間的緊張和平衡。根據(jù)“口袋罪”的屬性來分析，“口袋罪”的形成往往是公權力和私權利博弈之結果。在實踐中，如果某個罪轉變成“口袋罪”，就表明在諸多法益的保護上，由私權利讓位于公權力。在社會平穩(wěn)時期，刑法規(guī)范的適用相對寬緩，代表公權力的刑法對司法領域并不會表現(xiàn)出過多的興趣。但是，如果社會由平穩(wěn)狀態(tài)進入到轉型階段，則既有的平衡就會被打破，傳統(tǒng)的社會關系就會發(fā)生變革，社會矛盾就會呈現(xiàn)多元化趨向，社會民眾的權利需求也會發(fā)生大的轉變。同時，鑒于對秩序穩(wěn)定性的需求，決策者對社會秩序的關注就會逐漸超過對公民自由的關注，對公權力的介入領域也開始呈現(xiàn)出規(guī)?；鲩L。從決策者到刑法觀的轉變，連接的紐帶就是司法政策，決策者的思想和意圖都會借助于司法政策的推行而貫徹和執(zhí)行，并繼而影響到公民的具體行為和權利。

在司法實踐中，首當其沖承擔犯罪圈擴大化使命的就是“口袋罪”條文。近年來，為了保護社會主義市場經(jīng)濟秩序，非法經(jīng)營罪將其規(guī)制范疇一擴再擴;為了推動公共安全的健康發(fā)展，以危險方法危害公共安全罪懲治的對象也不斷蔓延;為了維護社會秩序，尋釁滋事罪的入罪標準也在不斷下調。總之，在社會轉型期，社會矛盾的多元化，公民權利訴求的集約化，以及沖突解決機制的滯后化，會使決策者將更多的關注投向權力的擴張，強化秩序保護的概念。與此同時，公民權利則會萎縮，自由保障的概念也會持續(xù)弱化。這些都會強烈地反映在“口袋罪”的頻繁適用當中。

二、“口袋罪”的負向價值梳理

“口袋罪”的價值包括正價值和負價值?！翱诖铩钡恼齼r值主要是指，因“口袋罪”適用帶來的規(guī)范靈活性、能動司法及社會效果等。不過，這些價值存在并不足以抵消因“口袋罪”適用而帶來的風險和危害。因此，筆者不再介紹其正向價值，而是對其負價值進行重點介紹，主要包括“口袋罪”侵害公民行為預期、“口袋罪”有違立法民主、“口袋罪”忽視法治系統(tǒng)后果等幾個方面。

(一)“口袋罪”適用侵害行為預期

根據(jù)刑法規(guī)范的指引，在通常情況下，社會公眾對其行為是否構成犯罪都有較為明確的預期。所以，在刑事法治下，刑法規(guī)范的確定性和明確性非常重要，既可以起到制約司法權力的作用，還可以最大程度地保障公民的自由和權利。但是，“口袋罪”的出現(xiàn)卻打破了這種平衡與和諧。在“口袋罪”的刑法規(guī)范中，語詞的內涵屬性有了流動性，語詞的邏輯結構也較為復雜，于是，刑法規(guī)范的規(guī)制范疇往往變得不很清晰，且具有相對性，規(guī)范之間的邊界也不再明確。具體到實踐當中，就是本來并非觸犯刑法的行為可能會被涵蓋到“口袋罪”的規(guī)制范疇，本來屬于輕罪的行為也會被認定為屬于重罪的“口袋罪”。鑒于“口袋罪”的抽象性與模糊性特征，實踐上對其適用也缺乏一貫性和常態(tài)性的理解和做法，結果是，不但會導致類推解釋假借“口袋罪”在司法實踐上得以復活，更讓社會民眾不知應如何實施行為，既侵害到罪刑法定的基本原則，又嚴重傷害公民的行為預期。“如果法官們可以在任何時候輕易轉向新的方向，那么人們就很難計劃自己的活動?！保?］在法治社會里，任何公民在實施行為時都有權知道其行為的法律屬性，也應該知道其行為應否遭受刑法的規(guī)制。但是，“口袋罪”的存在卻改變了這種基本常識和權利，它將公民行為的合法與否置于不確定的狀態(tài)下，繼而讓公民行為的基本權利變得不可捉摸和變化不定。當然，這不是法治社會的應有之義，更不符合法治社會下社會大眾的法感情、法認同和法信仰。

(二)“口袋罪”適用有違立法民主

在法治社會中，立法和司法分屬不同主體，前者是立法主體的使命，后者則是司法主體的責任?？疾炝⒎ㄟ^程可知，立法是民主的，因為法律的產(chǎn)生過程就是民主的展示過程。從立法主體的產(chǎn)生，到法律規(guī)范的產(chǎn)生，都蘊含著民主的價值。司法則是完全不同的一個過程，這個過程展示的是司法共同體抑或法律精英群體對刑法規(guī)范的解讀和適用。雖然這個過程也可能會出現(xiàn)一些民主的因素，比如合議庭或者審判委員會的運行機制，但是，這些和立法民主是完全不同的，因為司法民主只是如何適用刑法規(guī)范的民主，而立法民主則是如何產(chǎn)生刑法規(guī)范的民主。鑒于這些不同，在司法程序中不應該出現(xiàn)立法式的民主，否則，就會出現(xiàn)法官造法或者司法立法的現(xiàn)象。不過，分析“口袋罪”的司法適用過程可知，其間經(jīng)常能發(fā)現(xiàn)司法主體將其個體意志轉化為立法意志的情況。比如，將輕微的危害經(jīng)濟秩序的行為解釋為構成非法經(jīng)營罪，將輕微的強拿硬要行為界定為尋釁滋事罪。其實，上述行為都不具有嚴重的社會危害性，并不符合個罪的犯罪構成，但是，司法主體卻通過擴大“口袋罪”的適用范圍繼而將上述行為納入到刑法的規(guī)制范疇。這已經(jīng)不是在行使司法權，而是在實施立法權，是對社會行為賦予新的法律屬性，結果是在司法程序中完成法律創(chuàng)制。于是，在這個過程中，法官對個案的裁判缺少了規(guī)范性意蘊，呈現(xiàn)出實用主義色彩。更有甚者，通過立法完成的法律創(chuàng)造，若法律有缺陷或者滯后，則可以通過立法修正完成對規(guī)范的修改和完善。然而，就司法立法而言，由于缺乏法定的監(jiān)督機制和應對措施，很難對該種準立法形式做到合理、合法的監(jiān)督與糾錯。導致的結果就是，雖然明知是錯誤的或欠妥的，卻缺乏解決的方法。

(三)“口袋罪”適用忽視系統(tǒng)后果

在法治系統(tǒng)當中，有一對概念不可忽視，即個案后果與系統(tǒng)后果，前者是指個案的影響，后者是指案件的長遠影響。法治的個案后果往往與司法主體關注實質正義相關，卻忽略了對形式理性的充分考量，致使案件處理顯得短視，經(jīng)不起時間的檢驗。法治的系統(tǒng)后果則是，司法主體在處理個案時，不但考慮到現(xiàn)時的境況，還能兼顧到長遠的需求，既能關注實踐理性，還能考慮形式理性。總之，相比法治的個案后果，法治的系統(tǒng)后果顯得更為合理、科學。法治社會的構建，在關注個案后果的同時，更應該重視系統(tǒng)后果，這應是我們建設法治社會過程中秉持的觀念和精神。但是，考察“口袋罪”的司法適用可知，司法主體在使用“口袋罪”將更多的行為進行刑法規(guī)制時，或者將輕罪行為上升為重罪行為時，要么是考慮政策需求，要么是考慮民眾訴求，要么是慮及政治判斷，等等，于是對刑法文本做出了類推性解釋和適用。比如方玄昌、方舟子遇襲案［4］就是“口袋罪”肆意擴大化的征表。當然，從短期來看，這種司法行為滿足了社會需要，并為社會民眾所認可和接受，或者這種司法判決契合社會之需，符合政策之需，并在一定期間內取得了較好的社會效果。但是，法治社會的構建是一個長期的過程，而非朝夕之功，這種對短期社會效果的追求是否符合法治精神還有待商榷。其實，根據(jù)“口袋罪”的適用現(xiàn)狀可知，其是在不斷擴大刑法個罪的規(guī)制范疇，借助類推解釋將非罪行為界定為犯罪行為，將輕罪行為上升為重罪行為，這種司法行為在短期內滿足了社會的需求，并產(chǎn)生了較好的秩序維護效應。但從長期看，這種司法行為卻是對法治精神的嚴重背離，是對公民自由的嚴重侵犯，更是對形式理性的嚴重偏離。由此，“口袋罪”的司法適用在不斷滿足個案正義的同時，也在一次一次地侵害形式正義，在側重法治的個案后果的同時，卻忽略了法治的系統(tǒng)后果。

三、“口袋罪”的應對機制

解決“口袋罪”的問題，是構建法治社會的應有之義。雖然某種程度上，“口袋罪”的出現(xiàn)有其社會背景、立法技術等因素，但是，“口袋罪”畢竟與刑法當中的罪刑法定原則和規(guī)范明確性特征相背離，所以，解決“口袋罪”問題應該是法治社會追求的目標。鑒于“口袋罪”的滋生與立法、司法皆有關聯(lián)，因此，需從立法、司法兩個維度入手解決“口袋罪”問題。

(一)解決“口袋罪”之立法渠道的評析

若從立法上解決“口袋罪”問題，有學者從罪名與罪狀兩個角度入手，質言之，對“口袋罪”的罪名進行細化，收窄其涵蓋行為領域的廣泛性;對“口袋罪”的罪狀進行具體化，減少彈性條款的立法規(guī)定，或者對彈性條款進行解釋。“立法機關要盡量縮小“口袋罪”的范圍，使得“口袋罪”盡量變成罪狀和范圍明確的一般罪，盡量縮小其彈性限度。”［5］更為極端的主張則是取消“口袋罪”，發(fā)揮刑法規(guī)范當中的其他罪名替代“口袋罪”的規(guī)制功能。目前來看，第一種觀點相對溫和，也較為合理;第二種觀點相對極端，合理性不足。首先，從當下理論界對“口袋罪”的主流態(tài)度看，主要是針對“口袋罪”的消極影響而進行的反思，如何能使“口袋罪”的司法適用更為合理，而非直接將其逐出刑法文本，這與流氓罪、投機倒把罪當年曾遭遇的狀況完全不同。其次，從司法實踐看，“口袋罪”的存在具有一定程度的合理性，與當下我國轉型社會相契合，是對社會秩序與公民權利之間的緊張的一種平衡，更是社會秩序穩(wěn)定的有力工具。所以理論上雖然不斷有學者從各個方面對“口袋罪”的不足進行指責，可是，各“口袋罪”的適用步伐并沒有慢下來，而是借助社會政策與現(xiàn)實需要的推動，不斷在擴展適用范圍。再次，從語言的內在屬性看，做到完全精確并不現(xiàn)實。就刑法條文而言，其并不天然具有“口袋罪”的特性，而是與司法主體的解讀和闡釋密切相關。正如有的學者指出的:條文字面的含糊并不足以導致“口袋罪”的出現(xiàn)，是否成為“口袋罪”的關鍵在于司法中如何理解“其他”的范圍，如何信守罪刑法定原則，如何根據(jù)條文的內在涵義和邏輯進行解釋［6］。

根據(jù)上述分析可知，解決“口袋罪”的問題，對刑法條文立法修改不是主要方向，而是應將關注的重點轉向司法領域。要真正實現(xiàn)良性刑事法治，立法只是第一步，觀念的變革、執(zhí)法機制和執(zhí)法環(huán)境的改進等同樣重要。

(二)解決“口袋罪”之司法機制的構建

解決“口袋罪”問題更多需倚重司法途徑，也即，在司法階段構筑堤壩以防止個罪規(guī)范演化為“口袋罪”。目前來看，主要需從三個維度著手解決“口袋罪”問題，分別是:“口袋罪”適用的必要性判斷、“口袋罪”適用的符合性判斷及“口袋罪”適用的程序性判斷。

1．“口袋罪”適用的必要性判斷

“口袋罪”適用的必要性是基于二次違法性的判斷。刑法的謙抑性決定刑法的最后法與保障法屬性。換言之，僅當其他部門法不能達到規(guī)制違法行為之目的時，才有動用刑法資源的必要。鑒于此，司法主體在適用刑法規(guī)范對危害行為予以規(guī)制前，需對危害行為的規(guī)范屬性進行判斷。關于這個刑法規(guī)范適用的過程，理論上稱之為二次違法性判斷。在刑法文本中，諸如經(jīng)濟犯罪、職務犯罪及行政犯罪等類罪適用前都需先做二次違法考察。即如果發(fā)現(xiàn)危害行為沒有違反前置法，就無需考慮后位法的適用;如果根據(jù)前置法就能對危害行為做到合理處置，則也無需動用刑法。在實踐中，這種觀點也得到一些司法機關的支持。其實，從犯罪行為與違法行為或越軌行為的關系看，任何一個犯罪行為的構成都是基于對其他社會規(guī)范的突破，包括道德規(guī)范、民法規(guī)范、行政法規(guī)范等，由此，二次違法判斷并不局限于行政犯罪、經(jīng)濟犯罪及職務犯罪。在所有的個罪構成符合性判斷前，都應對行為的前置規(guī)范違法屬性進行考察，唯此，才可以做到對危害行為法律屬性的準確判斷［7］。

在實踐中，司法主體對于犯罪的二次違法屬性關注不夠，或者是基于社會政策、民眾訴求、社會形勢等因素的考慮而有意忽略二次違法的判斷。源于此，因前置規(guī)范考慮不足而導致刑法提前介入的事例不勝枚舉。尤其就理論界口誅筆伐的“口袋罪”而言，這種狀況更是相當普遍。比如，在浙江某地發(fā)生的幼兒園教師虐童案［8］，當?shù)厮痉ú块T未做認真考慮，就匆忙以涉嫌尋釁滋事罪逮捕當事人，并向檢察機關移送審查起訴。雖然司法機關最后對行為人予以無罪釋放，但在整個過程中體現(xiàn)的司法思維傾向是令人深思的。就司法個罪而言，之所以成為“口袋罪”并遭受指責和批評，與司法主體的司法適用有密切關系。如果司法主體在適用上述條文之前，對危害行為做二次違法判斷，也就不會屢屢出現(xiàn)刑法規(guī)范的提前介入問題了。

2．“口袋罪”適用的符合性判斷

無論立法主體多么睿智，也不能在刑法文本中將所有危害行為羅列完畢，不過，為了充分維護秩序安全，尤其是隨著風險社會的發(fā)展，在刑法典中厘定堵截式罪名或堵截式條款顯得合理，這也是“口袋罪”出現(xiàn)的立法原因。如今，該類罪名的廣泛適用還帶來了一些新的風險，比如，對罪刑法定原則的突破、對法治精神的侵蝕、對公民權利的損害等，這不能不引起我們的關注。為了保證以危險方法危害公共安全罪、尋釁滋事罪、非法經(jīng)營罪等“口袋罪”適用的合法性，需從構成要件符合性判斷入手。也即，在司法實踐上，若要達到對上述個罪的適用合理之目的，則需對適用過程進行規(guī)范論證。很多時候，“做出結論本身……不需要我們費太大的力氣，主要的困難在于尋找前提”［9］。下文以“以危險方法危害公共安全罪”為范本進行具體分析，闡釋對“口袋罪”予以構成要件符合性論證的重要性。

首先，行為人需有報復社會的動機。由于該罪名危害的客體是公共安全，行為人對社會具有一定的怨恨，因此，采取危害公共安全的方法報復社會。所以考察一個行為是否符合以危險方法危害公共安全的犯罪構成，應考察行為人的動機如何，即行為人是否具有報復社會的動機。其次，危害對象是不特定的或者多數(shù)的。傳統(tǒng)刑法理論認為，該罪的行為對象是不特定多數(shù)人的生命、健康安全或財產(chǎn)安全。對這里的不特定多數(shù)應做合理解讀，不應將其局限于行為對象的不特定性，而是行為對象的多數(shù)性，否則，就會造成侵害特定多數(shù)人的危害行為不能做危害公共安全的刑法認定。再次，危險方法應與防火、爆炸、投放危險物質等行為具有同質性。因此，在司法實踐中，對那些沒有嚴重危害性與緊迫性的危害行為不能歸入危險方法當中。最后，危險方法與危害公共安全的后果之間應具有直接的因果關系。從因果關系的角度考察，一般而言，直接因果關系影響司法定性，間接因果關系則影響行為量刑，而不是相反?！靶谭ㄖ械囊蚬P系都是行為所產(chǎn)生的直接結果(偶然因果例外)，不考量直接危險或危害將會使行為與結果脫節(jié)，造成因果關系無所適從。”［10］所以，在司法實踐中，司法主體不宜直接根據(jù)間接因果關系對行為進行刑法定性，因為這不符合刑法上的因果關系的內在精神與適用規(guī)則。

3．“口袋罪”適用的程序性判斷

“口袋罪”的程序性判斷是從程序角度展開論證的。這里的程序是指，司法主體在對危害行為進行法律定性時，不應該局限于司法主體獨白式的裁斷，而是要綜合司法共同體、社會民眾及案件當事人等各方主體的意見，最終形成合唱式結論。按照季衛(wèi)東先生的理解，“程序是與選擇聯(lián)系在一起的?！绦虻谋举|特點既不是形式性也不是實質性，而是過程性和交涉性”［11］。就刑法理論上經(jīng)常論及的各“口袋罪”而言，在罪名上往往較為抽象，在罪狀上又往往較為模糊，這些特征導致個罪規(guī)范的司法適用呈現(xiàn)出違法性、多樣性和認同性等問題。

在刑法適用中，司法主體應關注規(guī)范適用的統(tǒng)一與規(guī)范適用的公眾認同，尤其是對“口袋罪”而言，更是如此。根據(jù)“口袋罪”的規(guī)范特征，在司法實踐中容易產(chǎn)生不同主體對規(guī)范的不同解讀，也容易出現(xiàn)司法裁判遭受公眾質疑之后果?；诖耍瑸榱诉_致“口袋罪”適用之統(tǒng)一性和有效性，除了從實體上進行違法性和構成性判斷，還需從規(guī)范適用的程序上著手，引入法律商談理論。首先，適用過程中納入規(guī)范外因素。通過案件相關者平等而理性的實際參與，針對案件事實、證據(jù)、法律適用、法律責任劃分等進行合理論性論辯和商議，將實用的、倫理的和道德的理由置入法律裁判之中，以解決司法裁判的合法性、正當性和合理的可接受性問題。其次，最大程度地彌合主體間性的分歧。從司法實踐看，“口袋罪”的具體適用多是權力主體的意志體現(xiàn)，而未全面考慮其他主體的情感與態(tài)度，致使“口袋罪”的適用結果常常遭受指責和批評。正是考慮到現(xiàn)行法律僅僅依靠其強制性而獲得社會團結力量的局限，哈貝馬斯主張，在司法判決中引入法律商談，這不啻是一個非常明智的選擇。該理論的引入，不但緩解了司法主體與其他非司法主體的緊張，還緩和了刑法規(guī)范適用之合法性與有效性的張力。在這種司法程序中，全部法律主體參加法律商談，全體守法者都是立法者，全體法律都是共同商談創(chuàng)立的，那么司法判決就獲得了合法性和可接受性。哈貝馬斯曾指出，法律商談機制引入司法環(huán)節(jié)，可以加強判決的有效性和可接受性。“獨斷”式判決不能當然地被當事人接受。確實，傳統(tǒng)法庭的審理，包括糾問式和對抗式審理，法官高高在上，他不愿意與當事人交流，只憑自己對法律的理解和對當事人證據(jù)的判斷而下達判決，那么很可能法官自己得意洋洋，雙方當事人卻怨聲載道。因此，法官必須認識到，自己是與當事人交往而促成妥協(xié)的公共事業(yè)工作者。

四、余論

“口袋罪”是我國刑法發(fā)展中的隱患和痼疾，“口袋罪”與法治本質相背離，但卻與現(xiàn)實需要勾連，所以“口袋罪”在理論上和實踐上都不乏支持的聲音。當然，從短期來看，“口袋罪”的擴張對社會秩序維護具有顯著的意義，但從長期看，“口袋罪”的泛濫對公民權利保障極為不利，是對法治根基的侵害，也是對法治成果的蠶食。由此，對“口袋罪”應該持堅決且理性的拒斥態(tài)度，并構建合理的應對機制，以緩解因“口袋罪”適用而帶來的權力擴張與權利萎縮之張力，并嘗試控制因“口袋罪”適用而帶來的各種風險和危機。唯此，才可以達到規(guī)范“口袋罪”適用之目的，以更好地保護法治建設之成果。

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