劉海霞

（山東大學(xué)，山東 濟(jì)南250100）

隨著當(dāng)前土地征收規(guī)模的逐步擴(kuò)大，我國土地征收制度中存在的不足也日益凸顯，土地征收制度的改革、創(chuàng)新與完善成為新形勢下全面深化改革的重點(diǎn)。黨的十八屆三中全會審議通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》首次提出土地征收制度改革的目標(biāo)，并明確將“縮小征地范圍，規(guī)范征地程序，完善對被征地農(nóng)民合理、規(guī)范、多元保障機(jī)制”作為改革的主要任務(wù)。2015年1月，中共中央辦公廳和國務(wù)院辦公廳聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市、宅基地制度改革試點(diǎn)工作的意見》，完善土地征收制度作為“三大政策”之一，被作為農(nóng)村土地制度改革試點(diǎn)工作的“先行軍”?？梢?，新一輪土地征收制度改革的春風(fēng)已經(jīng)吹起，而要使其真正煥發(fā)生機(jī)，關(guān)鍵還要解決“風(fēng)向何處吹”的問題。

在此背景下，本文以我國征地制度存在的具體問題為基礎(chǔ)，借鑒國內(nèi)外的相關(guān)理論和實踐經(jīng)驗，著重對當(dāng)下征地制度改革的方向和措施作出具體規(guī)劃和論證，以期為實現(xiàn)“保民生、促發(fā)展、利和諧”的制度期待作出有益探索。

一、明確“公共利益”，控制征地范圍

征地必須以公共利益為目的，這是保障征收正當(dāng)性和合法性的關(guān)鍵。為防止征地權(quán)被濫用，征地范圍的界定是征地制度改革中首須解決的問題。

（一）明確公共利益的內(nèi)涵

我國《憲法》、《土地管理法》和《物權(quán)法》等法律雖都把公共利益作為征地的目的要求，但只簡單地出現(xiàn)公共利益字眼，并未對其含義作出具體界定?，F(xiàn)實中各種利益都搭乘公共利益的“便車”，堂而皇之地作為啟動征地程序的理由，造成征地權(quán)濫用。欲緊握征地合法性之“引擎”，明確公共利益的內(nèi)涵是當(dāng)務(wù)之急。從立法模式上看，各國采取的模式主要有：概括式（如美國、澳大利亞）、列舉式（如日本）、概括+列舉式（如韓國）。筆者認(rèn)為，“列舉+概括+排除”的模式更符合我國的國情和立法習(xí)慣。從具體內(nèi)容上看，公共利益主要包括兩大類：一是公共物品；二是其主要目的和后果能使社會成員受益的事業(yè)。

（二）增設(shè)公共利益認(rèn)定程序

“對公共利益的形成與控制，還必須提供一種正當(dāng)合理的、具有可操作性的程序性機(jī)制。程序雖不能絕對地保障結(jié)果的正當(dāng)，但程序卻是唯一能令人信服的一種‘看得見的公正’”。[1]公共利益概念本身存在不確定性，在通過實體法難以準(zhǔn)確界定的情況下，多數(shù)國家(地區(qū))都會引入公共利益認(rèn)定程序來彌補(bǔ)這一不足。如日本法中存在土地征收的事業(yè)項目認(rèn)定程序；美國規(guī)定對征收是否涉及公共利益，由議會進(jìn)行專項審查；我國臺灣地區(qū)也規(guī)定在土地征用審批前必須經(jīng)過事業(yè)目的認(rèn)定。

我國當(dāng)前尚未設(shè)置公共利益認(rèn)定程序，為彌補(bǔ)這一制度缺陷，需從以下方面進(jìn)行改革：第一，明確規(guī)定公共利益認(rèn)定程序的法律地位，將其作為批準(zhǔn)征地的前置條件，公共利益的認(rèn)定結(jié)論是土地征收申請應(yīng)提交的必備材料。第二，公共利益的認(rèn)定應(yīng)設(shè)置公告、聽證等途徑，廣泛吸收民意，聽取被征收人的意見。認(rèn)定結(jié)論和認(rèn)定理由應(yīng)及時公告，保障民眾的知情權(quán)和監(jiān)督權(quán)。第三，完善認(rèn)定糾紛解決機(jī)制，當(dāng)公民對公共利益的認(rèn)定程序和結(jié)論有異議時，可以提起行政復(fù)議或司法審查，司法保留最終裁決權(quán)。

（三）探索多元化建設(shè)用地取得途徑

根據(jù)《土地管理法》第43條的規(guī)定，任何單位或個人使用建設(shè)用地都必須申請國有土地，在土地存量有限以及土地一級交易市場被國家壟斷的情況下，土地征收成為唯一選擇。為避免日益膨脹的建設(shè)用地需求對法定的征地范圍造成沖擊，需要探索多元的建設(shè)用地取得途徑來平衡供求關(guān)系，分流征地壓力，具體類型可包括：（1）自由交易，建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場，允許集體經(jīng)營性建設(shè)用地自由流轉(zhuǎn)，純經(jīng)營性的建設(shè)項目通過自由交易方式，按照市場價格購買土地。（2）合作經(jīng)營，允許農(nóng)民集體或土地的用益物權(quán)人以土地的所有權(quán)或用益物權(quán)入股，與用地單位合作經(jīng)營，共享土地增值收益。（3）征購，對于既具有營利性又具有公益性的建設(shè)項目，在取得建設(shè)用地指標(biāo)的前提下，可以通過國家公權(quán)力強(qiáng)制取得，但在補(bǔ)償上不得低于市場的購買價格。（4）征租，針對一些臨時性建設(shè)項目，在符合公益要求的前提下，強(qiáng)制取得一定年限的使用權(quán)，按照征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)計算補(bǔ)償金。

二、規(guī)范征地程序，提高公開性和民主性

法律程序不僅具有約束和實現(xiàn)實體權(quán)利、提高行政效率的工具價值，還有包括參與、公開、人道及尊重個人尊嚴(yán)、個人隱私、程序法治、程序理性等內(nèi)在的獨(dú)立價值。健全的征地程序?qū)τ诩s束和控制征地權(quán)的行使、保障被征地農(nóng)民的程序權(quán)益、提高征地效率具有重要意義。我國目前的征地程序制度存在諸多不足，必須對其予以全方位完善。

（一）增設(shè)調(diào)查程序

我國征地批準(zhǔn)程序中不存在實地調(diào)查程序，對是否符合公共利益、被征土地的實際位置和面積、地上附著物情況等的認(rèn)定多是進(jìn)行書面審查，這既無法保證征收決定的正確性，也不利于程序的民主和透明。據(jù)此，需增設(shè)調(diào)查程序，征地批準(zhǔn)機(jī)關(guān)在批準(zhǔn)征地之前，應(yīng)對擬征土地的位置、面積進(jìn)行實地調(diào)查或勘驗，矯正已上報申請材料的真實性和準(zhǔn)確性。調(diào)查應(yīng)公開進(jìn)行，調(diào)查結(jié)論應(yīng)對外公開，允許公民查閱或質(zhì)詢。

（二）增設(shè)征前公告程序

根據(jù)《土地管理法實施條例》第25條的規(guī)定，征地方案批準(zhǔn)后才有公告程序，在此前的環(huán)節(jié)中農(nóng)民沒有表達(dá)意愿的機(jī)會甚至根本不知情。征地決定后的公告只起到告知征收事實的形式作用，被征地農(nóng)民只能被動地接受既定的事實。據(jù)此，應(yīng)建立征前公告制度，項目核準(zhǔn)意見、被征地的基本情況、征收后的土地利用計劃、征地用途、必要性、對周圍環(huán)境影響的評估等都應(yīng)作為征前公告的內(nèi)容，以充分保障當(dāng)事人的知情權(quán)和參與權(quán)，強(qiáng)化公眾對征地權(quán)行使的有效監(jiān)督。

（三）補(bǔ)償程序前置，增設(shè)協(xié)議程序

第一，補(bǔ)償程序前置。根據(jù)《土地管理法實施條例》第25條的規(guī)定，我國實行“先征后補(bǔ)”，補(bǔ)償程序后于批地程序。因為土地征收決定一經(jīng)作出，就發(fā)生土地所有權(quán)轉(zhuǎn)移的法律效果，失去了土地的依托，被征地農(nóng)民在繼后的補(bǔ)償程序中勢必處于被動地位。據(jù)此，需要貫徹“先補(bǔ)后征”原則，將補(bǔ)償安置程序提前到征地申請之前，以此來增加被征地農(nóng)民在土地價格上的話語權(quán)，保障其主體地位。

第二，增設(shè)協(xié)議程序。征收方補(bǔ)償方案的確定必須在與被征收人對補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)、補(bǔ)償方式以及交付時間等問題進(jìn)行磋商的前提下，達(dá)成合意并簽訂征收補(bǔ)償協(xié)議，伺候才能進(jìn)入下一步的上報審批環(huán)節(jié)。這賦予了農(nóng)民同政府進(jìn)行協(xié)商議價的權(quán)利，能充分保證被征地農(nóng)民的參與權(quán)和民主權(quán)。

三、以市場為導(dǎo)向，建立公平的征地補(bǔ)償機(jī)制

征地補(bǔ)償不僅是對私人經(jīng)濟(jì)損失的彌補(bǔ)，補(bǔ)償所必須支付的高昂成本還是防止政府濫用征收權(quán)的有效手段。我國缺乏公平的征地補(bǔ)償機(jī)制，過低的征地補(bǔ)償成本無法為失地農(nóng)民提供有效的保障，且直接刺激了政府征收權(quán)力的擴(kuò)張。為在推進(jìn)城鄉(xiāng)一體化進(jìn)程中保障農(nóng)民“失地不失業(yè)、失地不失利、失地不失權(quán)”，需進(jìn)一步完善我國現(xiàn)行的征地補(bǔ)償機(jī)制。

（一）明確補(bǔ)償原則

征地補(bǔ)償原則是公平化補(bǔ)償機(jī)制的根基和源頭，縱觀域外各國的征地補(bǔ)償制度，無不把征地補(bǔ)償原則作為立制之本。如荷蘭1814年《憲法》確立了“充分補(bǔ)償”原則；法國《人權(quán)與公民權(quán)利宣言》明確規(guī)定了“公平與事先補(bǔ)償”原則；美國在《聯(lián)邦憲法第五修正案》中規(guī)定的“公正補(bǔ)償”原則。我國《憲法》第10條第3款規(guī)定，“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補(bǔ)償”，但“給予補(bǔ)償”并沒有體現(xiàn)公平性或充分性的立場，現(xiàn)實中的土地征收采用的是“不完全補(bǔ)償”原則，隨意性較大。據(jù)此，需在憲法層面明確公正補(bǔ)償?shù)睦砟詈驮瓌t，這既是對被征地農(nóng)民公平受償權(quán)的肯定，也能為具體補(bǔ)償規(guī)則設(shè)定適法性標(biāo)準(zhǔn)。

（二）確立市場化補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)

當(dāng)前我國主要采取產(chǎn)值倍數(shù)和區(qū)片綜合地價兩種補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，二者都未充分體現(xiàn)市場因素。在年產(chǎn)值倍數(shù)模式下，征收補(bǔ)償僅考慮土地的原有用途，土地區(qū)位、供求關(guān)系、土地質(zhì)量等因素沒有涉及，難以準(zhǔn)確反映土地的真實價值，且30倍的最高上限要求，補(bǔ)償水平較低。區(qū)片綜合地價模式雖然從年產(chǎn)值、土地用途、地理位置、人均收入水平方面來綜合評定土地的價值，但將土地分為不同的類別，各類別下又包括不同的等級。過多的層級設(shè)置拉大了土地價格差距，被征地農(nóng)民的平等受償權(quán)得不到保障。

據(jù)此，需在公平補(bǔ)償原則的指導(dǎo)下，充分發(fā)揮市場對資源的配置作用，確立市場化的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。這樣一方面能提高補(bǔ)償數(shù)額，在一定程度上平衡被征收農(nóng)民與政府的利益分配，使農(nóng)民能在新型城鎮(zhèn)化過程中、在農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化過程中分享到更多土地的增值收益。另一方面，因市場價值具有形式上的客觀性和中立性，能避免人為制定補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)所帶來的隨意性風(fēng)險，更能體現(xiàn)補(bǔ)償?shù)墓浴?/p>

（三）擴(kuò)大補(bǔ)償范圍

第一，從損失類型上看，目前我國只將土地補(bǔ)償費(fèi)、安置補(bǔ)助費(fèi)、地上附著物補(bǔ)償費(fèi)和青苗補(bǔ)償費(fèi)幾項作為應(yīng)補(bǔ)償?shù)捻椖浚@些只涉及直接經(jīng)濟(jì)損失，而與被征收土地有間接聯(lián)系以及因此而延伸的一切附帶損失均未列入補(bǔ)償范圍。這與域外國家的補(bǔ)償規(guī)定有較大差距，如日本《土地征收法》確立的補(bǔ)償范圍包括：（l）征用損失補(bǔ)償，按被征用財產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)價值計價補(bǔ)償；（2）通損補(bǔ)償，即因征地而通?？赡苁艿降母綆該p失補(bǔ)償；（3）少數(shù)殘存地補(bǔ)償；（4）離職者補(bǔ)償；（5）事業(yè)損失補(bǔ)償。[2]第二，從權(quán)利類型上看，我國《物權(quán)法》第121條規(guī)定，因不動產(chǎn)或者動產(chǎn)被征收、征用致使用益物權(quán)消滅或者影響用益物權(quán)行使的，用益物權(quán)人有權(quán)依照《物權(quán)法》第42條、第44條的規(guī)定獲得相應(yīng)補(bǔ)償。但當(dāng)前我國征收補(bǔ)償只是對所有權(quán)的補(bǔ)償，土地承包經(jīng)營權(quán)和宅基地使用權(quán)等用益物權(quán)并沒有納入補(bǔ)償?shù)姆秶?/p>

對此，可以借鑒國外的立法經(jīng)驗，擴(kuò)大我國當(dāng)前的補(bǔ)償損失范圍，除補(bǔ)償一切直接損失以外，還要依據(jù)實際情況，對征收造成的間接損失給予適當(dāng)補(bǔ)償，主要包括：營業(yè)損失補(bǔ)償、殘地?fù)p失補(bǔ)償、鄰接地?fù)p失補(bǔ)償、遷移費(fèi)和安家費(fèi)補(bǔ)償、相關(guān)可得利益損失補(bǔ)償?shù)鹊?。除此之外，還應(yīng)在補(bǔ)償權(quán)利類型上把承包經(jīng)營權(quán)和宅基地使用權(quán)納入補(bǔ)償?shù)姆秶?/p>

（四）建立多元化補(bǔ)償方式

為切實發(fā)揮征地補(bǔ)償?shù)膽?yīng)有效用，保障被征地農(nóng)民的長遠(yuǎn)生計，需要從我國現(xiàn)有經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和農(nóng)民的實際需求出發(fā)，打破以金錢支付為主的傳統(tǒng)，確立多元、合理、高效的補(bǔ)償方式。如德國規(guī)定的“代償?shù)匮a(bǔ)償”、“代償權(quán)利補(bǔ)償”；日本《土地征收法》規(guī)定的“拆遷代辦”、“工程代辦”等都是對多元補(bǔ)償方式的有益探索。筆者建議，我國除金錢支付外，還應(yīng)建立以下補(bǔ)償方式：（1）一次性支付和分期支付相結(jié)合，避免部分被征地農(nóng)民缺乏理性和長遠(yuǎn)打算，坐吃山空；（2）置換地安置補(bǔ)償，包括“以農(nóng)換商”或“以地?fù)Q房”；（3）留地安置，將被征收土地在規(guī)劃確定的建設(shè)用地范圍內(nèi)安排一部分建設(shè)用地給農(nóng)民興辦企業(yè)、從事經(jīng)營活動；（4）土地債券安置，以土地作價入股或發(fā)放土地債券的方式，讓被征地農(nóng)民分紅；（5）社會保險，使被征地農(nóng)民“生活水平不降低、長遠(yuǎn)生計有保障”。

四、健全糾紛解決機(jī)制，保障被征收人的救濟(jì)權(quán)

“在實踐中，即使法律對實體權(quán)利和程序方面的條款規(guī)定得細(xì)密完備，如若權(quán)利主體雙方在救濟(jì)中不能平等地參與，不能享有平等的公正裁判等實際的救濟(jì)措施，那么，實體權(quán)利也會化為子虛烏有?！盵3]我國現(xiàn)行征地爭議救濟(jì)路徑主要包括征地安置補(bǔ)償爭議協(xié)調(diào)裁決（以下簡稱“協(xié)調(diào)裁決”）、行政復(fù)議和行政訴訟三種，囿于制度存在的缺陷和不足，三者在實際運(yùn)作中尚不如人意。欲保障土地改革成果的順利實現(xiàn)，就必須把三者納入改革進(jìn)程之中。

（一）協(xié)調(diào)裁決

協(xié)調(diào)裁決作為解決征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)爭議的專門機(jī)制，具有成本低、效率高、專業(yè)性強(qiáng)的優(yōu)勢，為進(jìn)一步加強(qiáng)其在補(bǔ)償權(quán)益保障方面的作用，需從以下幾方面進(jìn)行完善：第一，統(tǒng)一立法。目前我國協(xié)調(diào)裁決的立法整體呈現(xiàn)出法出多門、混亂無序的現(xiàn)狀。據(jù)此，需要統(tǒng)一協(xié)調(diào)裁決立法，并將其最高法律位階提高到法律層面：或由全國人大統(tǒng)一制定《協(xié)調(diào)裁決法》，或在《土地管理法》中設(shè)定專章進(jìn)行規(guī)定。第二，增強(qiáng)裁決公信力。在協(xié)調(diào)裁決過程中，政府既是征地決策者又是規(guī)則制定者、利益攸關(guān)者和糾紛裁決者，這種“既是裁判員又是運(yùn)動員”的角色重疊狀態(tài)難以保證裁決決定的公正性和公信力。對此，需要從設(shè)立專門性的裁決委員會、規(guī)范裁決程序、增加裁決透明度等方面進(jìn)行完善。第三，疏通裁決途徑。根據(jù)“協(xié)調(diào)前置”原則，當(dāng)事人對補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)有爭議的，應(yīng)先向縣級以上地方人民政府申請協(xié)調(diào)。因涉及自身利益，協(xié)調(diào)機(jī)關(guān)多持消極、逃避的態(tài)度，而裁決機(jī)關(guān)又以未經(jīng)協(xié)調(diào)為由拒絕受理，從而導(dǎo)致大量案件久拖不裁。要疏通裁決途徑，當(dāng)務(wù)之急是要確立“協(xié)調(diào)前置且限期”原則，為市縣級政府的協(xié)調(diào)環(huán)節(jié)設(shè)置最長期限。當(dāng)協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)因自身原因未在法定期限內(nèi)作出協(xié)調(diào)的，被征收人可直接申請裁決，裁決機(jī)關(guān)不得因未經(jīng)協(xié)調(diào)而拒絕受理。

（二）土地行政復(fù)議

行政復(fù)議作為行政機(jī)關(guān)內(nèi)部自我糾錯機(jī)制，與協(xié)調(diào)裁決并駕齊驅(qū)，同屬我國土地糾紛的行政救濟(jì)機(jī)制。黨的十八屆三中全會公報指出，我國要加快推進(jìn)行政復(fù)議體制改革，健全行政復(fù)議案件審理機(jī)制，當(dāng)前《行政復(fù)議法》的修改工作也已提上議程，并有望在近期出臺草案。征地糾紛解決機(jī)制改革應(yīng)抓住這一有利契機(jī)，將土地行政復(fù)議的相關(guān)改革要素納入《行政復(fù)議法》的修改范圍，從而強(qiáng)化其糾紛解決功能。對此，可從以下方面著手：第一，延長被征收人提出復(fù)議申請的期限。依據(jù)《行政復(fù)議法》第9條的規(guī)定，相對人提出行政復(fù)議的期限是自知道具體行政行為之日起六十日內(nèi)，這與土地征收案件本身的復(fù)雜性以及被征收人水平和能力的有限性不相適應(yīng)。為保持法律的統(tǒng)一性，可在該條中增設(shè)一款，對類似土地征收這樣涉及較廣范圍、較大利益的具體行政行為提出的行政復(fù)議，可申請延長期限。第二，改變行政終局性裁決。根據(jù)《行政復(fù)議法》第14條、第30條的規(guī)定，針對下級政府確認(rèn)土地所有權(quán)或使用權(quán)的行為，國務(wù)院或省、自治區(qū)、直轄市人民政府所作的行政復(fù)議和國務(wù)院裁決具有終局性，這是對被征收者司法救濟(jì)權(quán)的剝奪。為此，需要及時疏通行政復(fù)議救濟(jì)通道，將其與行政訴訟有效銜接，賦予被征收人對復(fù)議不服申請司法救濟(jì)的權(quán)利，為其土地權(quán)益提供全方位的法律保障。

（三）土地行政訴訟

司法是社會公正的最后防線，客觀性、公正性和中立性等特點(diǎn)決定了其在征地糾紛解決機(jī)制中的重要地位。但我國當(dāng)前的土地行政訴訟存在受案范圍小、審判不公、措施不利等缺陷，進(jìn)而削弱了其對征收權(quán)的制衡監(jiān)督作用。為此，需從以下幾方面進(jìn)行完善：第一，擴(kuò)大司法救濟(jì)范圍，將公共利益的確認(rèn)糾紛、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的確定糾紛，乃至征地補(bǔ)償款項的分配糾紛均納入司法審查范圍，以保障權(quán)力監(jiān)督和權(quán)利保障的全面性。第二，放寬原告資格，允許土地公益訴訟。為防止多數(shù)人以集體的意志犧牲少數(shù)人特有的利益，應(yīng)當(dāng)允許集體組織的成員以個人的名義提起訴訟，要求法院對征地的合法性和補(bǔ)償?shù)墓叫赃M(jìn)行審查。同時，因土地資源的使用者和受益者為“全民”，土地征收所涉及的利益具有鮮明的公共性，因而應(yīng)允許公民以納稅人的資格或由檢察機(jī)關(guān)以公共利益代表的身份提起公益訴訟。第三，貫徹訴訟停止執(zhí)行原則。因征地爭議涉及到公民的生存權(quán)益，且諸如房屋或農(nóng)作物等一旦遭到破壞將很難恢復(fù)。為避免不可挽回的損失，征地爭議訴訟應(yīng)該以停止執(zhí)行為原則，不停止執(zhí)行為例外，除非在嚴(yán)重有礙行政目的實現(xiàn)的特殊情況下，訴訟期間應(yīng)停止一切征地程序。

[1]房紹坤.論征收中的“公共利益”界定的程序機(jī)制[J].法學(xué)家,2010(6):46.

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