李毅磊，黃艷梅

（重慶市人民檢察院第三分院，重慶408000）

論證據(jù)審查的“防冤止錯”作用

李毅磊，黃艷梅

（重慶市人民檢察院第三分院，重慶408000）

冤假錯案的頻發(fā)，無疑是對正在建設(shè)的中國特色法治社會一種滿載負能量的沖擊和挑戰(zhàn)。而遏制冤假錯案，不僅需要壯士斷腕的糾錯決心，更需要司法機關(guān)有事前諸葛亮的審查判斷能力，從源頭上將潛在可能的冤假錯案消弭于無形，讓冤假錯案成為無本之木、無源之水。其中，檢察機關(guān)強化證據(jù)審查，是刑事訴訟諸環(huán)節(jié)中抵擋冤假錯案的防洪堤，能充分發(fā)揮“防冤止錯”的橋頭堡作用，變被動糾錯為主動預(yù)防，為守護司法公正關(guān)好窗、栓好門、上好鎖。

冤假錯案；證據(jù)審查；防冤止錯；司法公正

引言

近年來，因為各種因素發(fā)現(xiàn)的冤假錯案開始不斷見諸報端，僅2013年全國法院共糾正各類冤假錯案5起14人①參見2013年12月25日《法治周末》《2013年平反冤假錯案盤點》一文。。雖然冤假錯案從偶然發(fā)現(xiàn)到司法機關(guān)主動糾錯，是司法能動主義在司法實踐中的嘗試和創(chuàng)新，對錯案的及時糾正有顯著的司法示范意義［1］。但糾錯畢竟是冤假錯案的事后救濟手段，而且對于已經(jīng)執(zhí)行死刑的冤案所起效果更是微乎其微。要想在源頭上克減冤假錯案，使冤假錯案的發(fā)生概率降到最低，必須進一步發(fā)揮司法機關(guān)的主觀能動作用，轉(zhuǎn)變執(zhí)法觀念從糾錯到預(yù)防，才能達到習總書記所要求的“讓人民群眾在每一個司法案件中都能感受到公平正義”。由此可見，“防冤止錯”是法律追求公正的應(yīng)有之義，而實現(xiàn)“防冤止錯”有諸多路徑，如鞏固法治理念、完善司法體制、禁止不良“口號文化”②如思想上受制于命案必破的口號，制度上受制于辦案指標的口號，偵查上受制于口供至上的口號，審判上受制于留有余地的口號，等等。詳見郭敬波：《冤假錯案背后的“口號”成因》，《人民法院報》，2013年5月12日，第002版。、提升辦案人員業(yè)務(wù)素質(zhì)等等。古語有云“欲加之罪，何患無辭”，本文將從“辭”的考察角度出發(fā)，選取在刑事訴訟中“證據(jù)審查”這一個小點，剖析證據(jù)審查與“防冤止錯”的辯證作用。

一、證據(jù)審查與冤假錯案成因的辯證關(guān)系

冤假錯案的發(fā)生，有一定的司法規(guī)律必然性，正如有學者認為：“無論在刑事司法程序的每個階段如何費勁心機，錯誤的可能性依然存在?！雹墼撜摂嘞涤鴮W者克萊夫·沃克提出，載［英］麥高緯等主編：《英國刑事司法程序》，姚勇吉等譯，法律出版社，2003年版，第456頁?？紤]到人的認識水平局限性、技術(shù)手段相對性和客觀條件制約性等因素，司法實踐要想完完全全杜絕冤假錯案是不可能實現(xiàn)的④參見沈德詠：《我們應(yīng)當如何防范冤假錯案》，載《人民法院報》，2013年5月6日，第002版。。但是拋開司法規(guī)律的必然性，縱觀已經(jīng)發(fā)現(xiàn)并被糾正的冤假錯案，就證據(jù)審查方面，不難發(fā)現(xiàn)司法良知缺位導致證據(jù)審查意識的滯后［2］。有句著名的法諺：“良心抵得上一千個證人?！敝傅木褪撬痉üぷ魅藛T的良知要比案件證據(jù)本身更為重要。具體在刑案中，根據(jù)證據(jù)裁判原則［3］，認定案件事實需要根據(jù)證據(jù)加以證明，沒有證據(jù)或者未經(jīng)司法證明的，任何事實都不能認定為真實的。而根據(jù)刑事訴訟法規(guī)定：“證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實，才能作為定案的根據(jù)?！彼械淖C據(jù)都是靜態(tài)的，它本身并不具備主動反映事實的功能，必須經(jīng)過司法工作者動態(tài)的證據(jù)審查，才能將證據(jù)的證據(jù)能力和證明力展示出來，從而為事實認定奠定基礎(chǔ)。現(xiàn)目前，由于司法工作人員專業(yè)素質(zhì)的參差不齊、責任心不強等因素困擾，證據(jù)審查往往停留在就案審案的“紙上案卷主義”，忽視被告人辯解中的合理性、證人證言的虛假性、鑒定意見的不客觀性、技偵證據(jù)的合法性、偵查實驗的合理性以及刑事證據(jù)的非閉合性等硬傷，造成案件從“帶病逮捕”到“帶病起訴”再到“帶病判決”，成為冤假錯案高發(fā)的溫床。

二、證據(jù)審查錯位對造成冤假錯案的實際影響分析

英國哲學家培根曾說過：“一次不公正的裁判，其惡果甚至超過十次犯罪。”⑤參見[英]弗蘭西斯·培根：《培根論人生》，何新譯，中國友誼出版社，2001年版，第103頁。如果說不公正判決比犯罪還要嚴重的話，那么裁判的不公正對冤假錯案的影響可見一斑。反觀我國刑事訴訟，造成不公正裁判的原因有很多，其中證據(jù)審查錯位是罪魁禍首之一。

1.非法證據(jù)排除規(guī)則在審查中形同虛設(shè)。狄更斯說：“幸福的家庭是相似的，不幸的家庭卻各有各的不幸?！倍谶^去十幾年冤假錯案的無辜者身上，這句話仿佛要顛倒過來說，因為他們慘遭無端冤獄的背后，都籠罩著這樣一種不幸的陰影——被刑訊逼供等暴力非法手段取證。其中，較為典型的如江西上饒的“費琴殺夫案”，鉛山縣公安局將費琴認定為犯罪嫌疑人后將其羈押了8天，并且每天分四班進行訊問，期間每次提外訊都沒有制作《在押人員體表檢查》，完全不顧此時的費琴已懷孕數(shù)月妊娠反應(yīng)大的客觀事實，后來偵查人員雖辯解從未實施毆打等暴力手段，但誰也不能否認這種侵犯基本人權(quán)的訊問方式本身就是對法治最嚴重的蹂躪和踐踏。

2.實物證據(jù)的疑點未排除或補正。一般而言，實物證據(jù)相對于言詞證據(jù)有更大的穩(wěn)定性和客觀性，但并不意味著實物證據(jù)就是亙古不變的，因為隨著時間的推移，實物證據(jù)的真實性難免發(fā)生變化，其同一性、關(guān)聯(lián)性也會引起合理懷疑，故而加強對實物證據(jù)的鑒真式審查是證據(jù)審查的基本思路之一。然而，忽視對實物證據(jù)的審查的案例屢有發(fā)生，極易造成冤假錯案。如“河南胥敬祥案”，認定胥敬祥犯罪的關(guān)鍵性證據(jù)就是一件綠色毛背心，被害人的親屬在偶然發(fā)現(xiàn)胥敬祥穿著這件綠色毛背心便認出這件背心系被害人所有，公安機關(guān)根據(jù)報案鎖定胥敬祥，通過“突審”獲取胥敬祥伙同“紅龍”、“黑龍”等不知姓名的外地人共同作案的口供，在綠色毛背心是否與犯罪有關(guān)的關(guān)聯(lián)性證據(jù)缺失以及“同案人”均不在案的情況下，司法機關(guān)并未對該綠色毛背心進行相關(guān)鑒定或排查，而是過于崇信這件綠色毛背心作為隱蔽性證據(jù)的優(yōu)勢證明力，導致“疑案”錯誤定罪。

3.對證據(jù)體系的閉合性未引起重視。所謂證據(jù)的閉合性，也稱證據(jù)體系的完整性，是證據(jù)標準中的“證據(jù)充分”條件，在司法實踐中一般表述為證據(jù)體系是否形成完整的鎖鏈［4］。具言之有兩種方式的證據(jù)體系稱之為證據(jù)體系完整閉合，一是依口供補強規(guī)則以直接證據(jù)定案。即有直接證據(jù)的且直接證據(jù)真實可信，排除串供、逼供、誘供的可能性，其他間接證據(jù)能夠?qū)χ苯幼C據(jù)進行有效印證；二是沒有直接證據(jù)或者直接證據(jù)不可靠，依間接證據(jù)定案的。該證據(jù)體系要求間接證據(jù)必須排除一切合理懷疑，且能夠得出排他性的唯一結(jié)論。當證據(jù)體系不閉合而認定事實，往往會得出荒謬的結(jié)論。如“河南李懷亮案”，雖然有李懷亮的有罪供述，根據(jù)其最開始供述將被害人郭某的褲頭、礦燈等扔到沙河里，但公安機關(guān)在案發(fā)現(xiàn)場附近找到上述物品后，李懷亮的供述又發(fā)生改變，且上述物品經(jīng)鑒定只有被害人的血跡而沒有李懷亮的DNA，不能印證李懷亮的供述，至于李懷亮的同監(jiān)室人員證明聽李懷亮說過殺人的事實也相互矛盾，也不能印證李的供述，故本案公訴機關(guān)提供的大量間接證據(jù)只能證明犯罪行為已經(jīng)發(fā)生，而與李懷亮的有罪供述不能相互印證，屬于有直接證據(jù)但間接證據(jù)不能印證的非閉合證據(jù)體系。再如“湖北黃愛斌案”，黃愛斌自始至終均未做過有罪供述，且該案無目擊證人，全案沒有直接證據(jù)證明黃愛斌實施了犯罪行為。而公安機關(guān)在黃愛斌處提取的斧頭被認定為作案工具，在被害人家中灶臺內(nèi)找到的塑料燃燒殘留物被認定為黃愛斌作案時穿的36碼雨靴，然而斧頭并未找到被害人的血跡，塑料殘留物是否為雨靴也沒有進行同一性鑒定，認定黃愛斌作案的證據(jù)存在重大疑點不能得出唯一性結(jié)論。故該案屬于沒有直接證據(jù)，且間接證據(jù)不能得出唯一結(jié)論的非閉合證據(jù)體系。

4.忽視有利于被告人證據(jù)的收集和核實。作為檢察機關(guān)的“客觀公正義務(wù)”，檢察機關(guān)不僅對支持公訴指控的有罪證據(jù)承擔舉證責任，還對被告人無罪、罪輕的證據(jù)和事實有收集和核實的義務(wù)。然而，基于“重打擊，輕保護”的思想作祟，某些檢察機關(guān)往往忽視對被告人有利的證據(jù)的收集，甚至對于被告人提出的合理辯解也不去調(diào)查核實，導致事實認定出現(xiàn)重大偏差。如“安徽于英生案”中，于的八歲兒子兩次證言均證實其父母沒有矛盾，在案發(fā)前也沒有吵過架，而原審公訴機關(guān)對此沒有向于的鄰居朋友進行核實，導致作案動機單憑臆想認定，另外，對于在于家找到的兩枚陌生指紋也沒有進行比對鑒定、在被害人陰道內(nèi)提取的精液與于英生的DNA明顯不一致，對此也沒有作排除其他人作案的證據(jù)收集。

5.特殊證據(jù)未進行核查和鑒真。雖然作案時間、動機、手段等并不是犯罪必備的構(gòu)成要件，但對犯罪事實的認定、行為人的鎖定有積極意義，如果不進行核查和鑒真，很可能導致認定事實出現(xiàn)重大矛盾，從而讓錯案發(fā)生。如“云南孫萬剛案”，認定孫萬剛殺害其女友陳興會的殺人動機是因為陳向?qū)O催還借款350元，孫萬剛當時系在校大學生，家庭條件一般，但并非連350元錢都出不起，司法機關(guān)對該動機未進行核實，導致事實認定錯誤。又如“浙江張氏叔侄案”，公安機關(guān)作了一個偵查實驗，是通過用“兩張”所駕駛的同種大貨車模擬線路，推定“兩張”有作案時間，然而在證據(jù)審查時，公訴機關(guān)未對“兩張”所駕駛的車其實是滿載而公安機關(guān)用于偵查實驗的車則是空載的情況予以鑒別，從而導致排除“兩張”作案時間的事實沒有得以發(fā)現(xiàn)。

三、發(fā)揮證據(jù)審查的“防冤止錯”功能

最高人民法院副院長沈德詠曾說：“要像防范洪水猛獸一樣來防范冤假錯案，寧可錯放，也不可錯判。錯放一個真正的罪犯，天塌不下來，錯判一個無辜的公民，特別是錯殺了一個人，天就塌下來了。”此言一出引發(fā)坊間熱議，一時間“寧可錯放一千，不可錯判一個”超越原文式的解讀開始鋪天漫地，刑法學界和實務(wù)界對此也褒貶不一。單就證據(jù)審查而言，寧可錯放不可錯判思維方式是“疑罪從無”原則的體現(xiàn)，畢竟因證據(jù)不足而錯放較之編織證據(jù)而錯判的危害要小得多，同時也有利于提升偵查機關(guān)的偵查水平和控訴機關(guān)的證據(jù)審查水平。那么如何最大效能地發(fā)揮審查證據(jù)的“防冤止錯”功能，具體而言：

1.嚴格堅持證據(jù)的證明標準。根據(jù)刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，檢察機關(guān)負刑事案件的嚴格舉證責任，且證明標準是“事實清楚，證據(jù)確實、充分”。檢察機關(guān)應(yīng)如何堅持證據(jù)的證明標準呢？根據(jù)目前司法實踐通行和理論主流觀點“印證達成模式”［5］，首先對于定罪事實，要審查據(jù)以定案的證據(jù)是否確定無疑，證明起訴書指控的犯罪事實都有證據(jù)證明且每個證據(jù)是否經(jīng)查證或核對，證據(jù)之間以及與事實之間有無矛盾、矛盾能否排除；其次對于量刑事實，特別是對于可能加重被告人、犯罪嫌疑人（以下簡稱被告人）刑罰的量刑情節(jié)，也要堅持和定罪事實同樣的標準，對于有利于被告人的量刑情節(jié)，同樣需要引起高度重視，積極收集相關(guān)證據(jù)，并對這些證據(jù)進行鑒別和證偽；最后對于程序事實，雖然法律并未明確專門的證明標準，但基于程序正義的基本要求，對于回避、管轄、申請證人出庭作證、排除非法證據(jù)等足以侵犯被告人基本人權(quán)的程序性事實，在被告人達到一定“爭點形成責任”后［6］，檢察機關(guān)也應(yīng)當積極取證，盡量做到“確實、充分”的證明標準。

2.貫徹非法證據(jù)排除規(guī)則。根據(jù)刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，我國確定為非法證據(jù)的只有非法言詞證據(jù)和“特殊污點實物證據(jù)”兩種，較之英美法系國家連傳聞證據(jù)也需排除的范圍明顯偏窄①英美證據(jù)法基于預(yù)防性取向，對可能導致事實認定者不公平地偏向某一特定結(jié)果的證據(jù)予以排除，或稱之為“傳聞證據(jù)規(guī)則”。參見[美]米爾建·R·達馬斯卡著：《漂移的證據(jù)法》，李學軍等譯，中國政法大學出版社2003年版，第20頁。。即便如此，在我國“有罪推定”泛濫的偵查模式下，貫徹現(xiàn)有非法證據(jù)排除規(guī)則也有現(xiàn)實意義，對樹立證據(jù)裁判原則有很大的推動作用。一方面，對于有線索和材料反映可能出現(xiàn)刑訊逼供等暴力取證的案件，要積極進行搜證工作，只要有證據(jù)證明的系非法手段獲取的，就應(yīng)當在提起公訴前予以排除，對于排除后認定事實證據(jù)達不到法定證明標準的，應(yīng)當主動作出不起訴決定；另一方面，在審查時發(fā)現(xiàn)案件中的物證、書證有重大違法嫌疑的，應(yīng)當責令偵查機關(guān)限期補正或作出解釋，不能補正或解釋不合理的，應(yīng)當將上述證據(jù)予以排除。

3.履行瑕疵證據(jù)補正規(guī)則。瑕疵證據(jù)，通說認為是偵查機關(guān)輕微違法所獲取的證據(jù)。有學者擔心，所謂瑕疵證據(jù)補正規(guī)則是立法者向執(zhí)法部門妥協(xié)的產(chǎn)物，經(jīng)補正后可能變?yōu)椤安慌懦?guī)則”，最終可能會造成司法機關(guān)濫用自由裁量權(quán)［7］。就我國司法現(xiàn)狀來看，由于偵查機關(guān)證據(jù)意識仍比較滯后，將有違法取證行為的證據(jù)一律實行“強制性排除規(guī)則”，顯然不符合我國司法實際，對于打擊犯罪、維護社會秩序也有嚴重阻礙。故可適當容忍證據(jù)中的違法行為，但容忍不等于放縱，所以在證據(jù)審查中應(yīng)重視補正程序。具體而言，一是補正規(guī)則不能適用非法言詞證據(jù)，因為非法證據(jù)只能適用排除規(guī)則，是“非黑即白”的原則；二是應(yīng)嚴格按照刑事訴訟法的規(guī)定，補正程序以兩次退查為限，檢察機關(guān)在證據(jù)審查時不能在兩次退查后，仍進行無限次的重復(fù)補正；三是補正的方式有“重新實施偵查行為”和“作出合理的解釋或說明”兩種，前者主要針對證據(jù)收集程序可以重復(fù)進行的，后者是偵查行為不具有重復(fù)實施的條件，需讓偵查機關(guān)承擔一定的“說服義務(wù)”。

4.證據(jù)體系閉合性的審查。主要審查的對象是證據(jù)體系的完整性，全案事實是否能夠形成完整的證據(jù)鎖鏈。證據(jù)體系閉合性達成方式主要包含：其一，凡屬于犯罪構(gòu)成要件與作案動機、手段、程度等其他事實均已查清，且均有相應(yīng)的證據(jù)加以證明；其二，證據(jù)之間能夠相互印證，形成一個完整的證明體系。對于有直接證據(jù)的證據(jù)體系，要求其他間接證據(jù)能夠?qū)χ苯幼C據(jù)進行有效印證，并且間接證據(jù)不能與直接證據(jù)有無法排除的重大矛盾。對于僅有間接證據(jù)的案件，必須要求每個證據(jù)均經(jīng)查證屬實，且間接證據(jù)經(jīng)邏輯學的分析、判斷、歸納、綜合，能夠排除其他可能性，得出的結(jié)論是唯一的；其三，對于偵查機關(guān)窮盡偵查手段或偵查機關(guān)怠于履行職能致使不能達到證據(jù)閉合性要求的，檢察機關(guān)根據(jù)實質(zhì)真實原則應(yīng)當積極履行“真相探明活動”，即自行承擔被告人有罪證據(jù)的收集、調(diào)查與核實工作。

5.有利于被告人證據(jù)的收集與核實。重視對有利于被告人證據(jù)的收集與核實，是檢察機關(guān)履行控訴職能和承擔“客觀義務(wù)”的辯證統(tǒng)一，不僅對于厘清證據(jù)審查思路有積極幫助作用，而且對于“防冤止錯”也有深遠影響。一方面，對于被告人提出合理辯解特別是涉及“罪與非罪”的辯解應(yīng)當進行核實。簡而言之，對提出沒有作案動機的，應(yīng)當核實預(yù)設(shè)動機的合理性，對提出沒有作案時間的，應(yīng)當核實被告人在案發(fā)時的地理方位等與案件有高度關(guān)聯(lián)性的事實，對提出被害人身份異議的，應(yīng)當考察被害人是否經(jīng)鑒定、辨認從而確定身份，對提出系他人作案的，應(yīng)當核實所供稱之人是否存在以及結(jié)合相關(guān)事實判斷其是否有作案可能等；另一方面，對于有利于被告人的證據(jù)調(diào)查申請應(yīng)當引起高度重視，并積極履行搜證、取證工作，對于無法取證的，應(yīng)當向申請人或被告人作出解釋，對于有利于被告人的程序性事實，如管轄錯誤、鑒定異議、刑訊逼供的線索等，也應(yīng)當進行調(diào)查和核實，經(jīng)查證屬實的應(yīng)當作出改變管轄、重新鑒定、排除口供等決定。

四、結(jié)語

“防冤止錯”是個系統(tǒng)性工程，需要司法機關(guān)和社會各界的和衷共濟、戮力同心，而強化“證據(jù)審查”僅僅是司法機關(guān)發(fā)揮司法能動性的方略之一。然而，“不積跬步無以至千里，不積小流無以成江海”，可見“證據(jù)審查”與“防冤止錯”存在內(nèi)在聯(lián)系的辯證關(guān)系，強化證據(jù)審查意識和完善證據(jù)審查體系對于“防冤止錯”的效能發(fā)揮能起到集腋成裘、積沙成塔的“蝴蝶效應(yīng)”。

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［6］萬毅.“全國首例非法證據(jù)排除案”法理研判［J］.證據(jù)科學，2011，（19）.

［7］陳瑞華.論瑕疵證據(jù)補正規(guī)則［J］.法學家，2012，（2）.

［責任編輯：王澤宇］

DF713

：A

：1008-7966（2015）03-0102-03

2015－01－08

李毅磊（1983－），男，湖南株洲人，公訴處主任科員；黃艷梅（1981－），女，湖北荊州人，公訴處主任科員。