田 瑤

（蘭州商學院，蘭州 730000）

一、我國公司擔保制度現(xiàn)狀

1993年12月29日第八屆全國人民代表大會常務委員會第五次會議通過《中華人民共和國公司法》，1999年第一次修正（以下簡稱1999年《公司法》），2004年第二次修正（以下簡稱2004年《公司法》），2005年第三次修正（以下簡稱2005年《公司法》），2013年進行了第四次修正（以下簡稱現(xiàn)行《公司法》）。1999年《公司法》對于公司擔保能力未明確規(guī)定，只能體現(xiàn)在第60條第3款中，“董事、經理不得以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保”，但是董事、經理因違反上述規(guī)定所承擔的責任，法律卻沒有明確規(guī)定。這一規(guī)定的弊端是顯而易見的：“禁止公司對外提供擔保，有違擔保制度鼓勵和促進交易的初衷，同時也有違‘效率優(yōu)先，兼顧公平’的現(xiàn)代商法理念”[1]。1999年《公司法》對于公司對外提供擔保能力的不限制、規(guī)定的不明確，無疑為公司對外濫保提供了法律便利。2005年《公司法》增加了有關公司為股東或其他人債務擔保方面的專門規(guī)定，這主要體現(xiàn)在第一章第16條、第四章第104條和第六章第148條。

2005年《公司法》把法律條文規(guī)定的缺失和模糊之處被明確了下來，填補了公司擔保制度的空缺。其進步之處在于，首先，明確認可了公司的擔保能力，盡管該法第16條對公司擔保程序做了限制規(guī)定，但能夠明顯看出該項條款對公司賦予了完全的擔保權利能力和行為能力；其次，允許公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額規(guī)定限額；公司轉讓、受讓重大資產或者對外提供擔保等事項必須經股東大會作出決議的，董事會應當及時召集股東大會會議，由股東大會就上述事項進行表決；最后，特別規(guī)定了關聯(lián)擔保制度，同時對于關聯(lián)擔保的決策程序也做了更為嚴格的限制，董事、高級管理人員不得違反公司章程的規(guī)定，未經股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產為他人提供擔保。2005年《公司法》規(guī)定，本法和公司章程規(guī)定公司轉讓、受讓重大資產或者對外提供擔保等事項必須經股東大會作出決議的，董事會應當及時召集股東大會會議，由股東大會就上述事項進行表決。同時規(guī)定，董事、高級管理人員不得有下列行為：（1）挪用公司資金；（2）將公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲；（3）違反公司章程的規(guī)定，未經股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產為他人提供擔保；（4）違反公司章程的規(guī)定或者未經股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易；（5）未經股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業(yè)務；（6）接受他人與公司交易的傭金歸為己有；（7）擅自披露公司秘密；（8）違反對公司忠實義務的其他行為。

二、我國公司擔保制度存在的不足

1.違反規(guī)定的對外擔保的效力未明確。我國《公司法》規(guī)定了公司對外擔保，但是在違反公司法時，對外擔保是否有效，并沒有相關條文進行規(guī)定。如果違反了程序性規(guī)定，給公司造成了損失，應當追究董事、高級管理人員等的責任。但既然法律作了規(guī)定，就應當嚴格按照相關條款執(zhí)行，違反程序性規(guī)定的對外擔保也是無效的。

2.公司章程沒有規(guī)定公司提供擔保的情形。公司章程是公司的憲章，公司章程與《公司法》一樣，肩負著調整公司活動的責任。公司章程對公司的成立及運營具有十分重要的意義，它既是公司成立的基礎，也是公司經營的依據(jù)，在章程未允許公司提供擔保時，公司擔保應被認定無效。公司能夠自主決定章程的內容，章程中關于對外擔保的內容也可以根據(jù)公司決議來修改。如果章程沒有規(guī)定擔保的主體，作為接受擔保一方，應當要求擔保公司提供股東會決議。

3.公司擔保決議制度的規(guī)定模糊。《公司法》第16條著重強調了當被擔保人是公司股東或者實際控制人時，公司提供擔保的決策程序必須經過股東（大）會決議。但這樣的規(guī)定并不能符合所有公司的實際情況。實際上股東在進行公司擔保決議時根據(jù)其所持股份的不同發(fā)揮的作用也是有差別的，《公司法》確立這樣的程序限制規(guī)則，目的在于避免公司的大股東或實際控制人操作董事會，但是并未對具體股東進行區(qū)分，這樣會導致無論是否是大股東，無論擔保數(shù)額是否巨大，都要求召開股東（大）會，造成公司運營成本的增加。

同樣，在關聯(lián)擔保中，出席會議的只能是非關聯(lián)關系的股東，并未要求其他股東出席數(shù)量，這在一定程度上增加了操作難度。股東（大）會召開時，必須召集一定比例的股東參加才行，而通常參加會議的這些股東一半為中小股東，因此關聯(lián)擔保的決議僅僅代表少數(shù)股東的意愿，因此需進一步完善該項決議的真實性。因此，如何細化針對不同公司形式和公司狀況的擔保決議程序，就成為公司擔保制度應當考慮的問題。

4.擔保金額的不確定?！豆痉ā肺粗该鲹＝痤~指的是被擔保的金額，還是包括債務的利息和相關費用，畢竟利息和相關費用在債務結清之前是不能確定的。在擔保責任履行之前，擔保人通常只關注被擔保債務的本金，并習慣用本金評估擔保金額，不考慮利息及相關費用的計算。若從務實出發(fā)，對尚未履行責任的擔?？梢灾灰员窘鹩嬎銚＝痤~，但這依然是一個模棱兩可的問題。

5.公司擔保責任規(guī)定的缺失。公司對外擔保存在的風險，是由于信息不對稱和公司代理人責任義務的缺失造成的，很難有效防范。目前存在較為普遍的現(xiàn)象包括：董事、經理不盡義務致使對外擔保公司遭受嚴重損失；董事長或經理未經股東會或董事會決議通過，擅自對外擔保致，使公司遭受嚴重損失，因此如何使擔保公司承擔責任，急需法律作出明確規(guī)定。

三、對完善我國公司擔保制度的建議

1.嚴格公司擔保的程序性規(guī)定。股東大會、董事會和監(jiān)事會是公司治理結構中最為重要的三個關鍵。股東大會由全體股東組成，是公司的最高權力機關；董事會是公司的執(zhí)行機構，成員由股東大會選出，效率較股東大會高；監(jiān)事會作為監(jiān)督機構，對董事會和總經理行政管理系統(tǒng)行使監(jiān)督。

全體股東同意且債權人無異議的話，股東大會可以決定是否對外擔保，同時在不超過法規(guī)規(guī)定的數(shù)額的情況下，旁人無權加以干涉；把公司對外擔保交由董事會決定，也符合公司治理結構的要求。但是，根據(jù)《公司法》第25條和第81條關于公司章程的規(guī)定，公司的一般擔保的權力機構沒有作為必要記載項，在這種情況下，公司對外擔保的權力機構究竟是董事會、股東會還是股東大會，沒有具體表明。

可以肯定的是，股東（大）會作為公司的最高權力機構對公司擔保具有決定的權利，但在公司章程沒有將公司的對外擔保機構做出明確規(guī)定的情況下，董事會是否有權做出對外擔保的決定？這種規(guī)定的不明確，可能會在實踐中引起困惑。因此，在賦予公司自治約定擔保機構的同時，司法實踐中作為補充，更應該對公司對外提供一般擔保做出一般性規(guī)定。

2.完善公司章程的規(guī)定?！豆痉ā吩诠膭罟咀灾蔚耐瑫r，允許公司章程做出對公司擔保能力限制的規(guī)定，以維護中小股東和債權人的利益。公司章程與股東（大）會、董事會團體決議是立法上賦予或維護公司自治的最主要的形式，充分賦予公司自治、實現(xiàn)公司健康發(fā)展是現(xiàn)代各國公司法的立法趨勢[2]。公司章程對公司擔保能力的限制主要表現(xiàn)在決議擔保的機構和擔保的數(shù)額兩個方面。若公司違反了公司章程的限制對外提供擔保時，是判定擔保無效還是董事或股東承擔賠償責任，對此公司章程應當進一步明確該項對外擔保的規(guī)定，例如是否允許公司提供擔保，對外擔保的最高額限制，公司董事會、股東大會在對外擔保上的權限劃分，公司董事、高層管理人員違反公司章程規(guī)定對外擔保需承擔的責任，等等。只有公司章程做出詳細規(guī)定，才能切實有效地保護公司和全體股東利益。

3.明確擔保責任追償制度。一般情況下，做出擔保決策的都是公司董事、高管人員，如果不對他們進行一定責任約束的話，公司將很難控制擔保風險，況且僅依靠民事賠償，又不能實際制約董事、高管人員因提供擔保而做出的損害公司利益的行為，也不能完全有效地補救公司因擔保行為而可能遭受的損失。

在公司擔保實務中，有些公司的董事和高管人員利用自己的職務便利和控制公司股份的地位，為自身及周圍密切相關人提供擔保，這樣做違反了《公司法》第148條規(guī)定，對于董事、高管等人員提供違法擔?，F(xiàn)象的嚴重，要受到法律的特殊關注，因此必須依法追究其法律責任，加強董事、高級管理人員等的忠實義務①忠實義務是指公司負責人為公司執(zhí)行其職務應竭盡忠誠，必須為公司的最佳利益和適當?shù)哪康男惺?，不得將個人利益擺在對公司利益相沖突的位置上。，嚴格追究違法、違規(guī)提供擔保人員的法律責任。對于違規(guī)提供擔保的董事及其他高管，嚴格按照《公司法》中規(guī)定的法律責任，將行為人違反法律規(guī)定提供擔保所取得的收入收歸公司所有，同時違規(guī)擔保的董事及高管人員應承擔給公司造成損失賠償責任。如果因董事及高管人員違反義務提供的擔保致使擔保無效，而公司需承擔責任的，公司在承擔責任后可以對違反義務的董事及高管人員行使追償權。

4.完善公司治理結構。公司治理結構的不合理，將會使公司的運營面臨較大風險，完善公司治理結構，是公司實現(xiàn)良性發(fā)展的必經之路。為使公司擔保真正的由公司自治到從而保障實現(xiàn)其自身利益的目的，法律應當對利用公司擔保以達到關聯(lián)交易目的的擔保的行為進行必要的規(guī)制。明確董事會、股東大會在對外擔保事項的決議權限，一旦確定由股東大會決定對外擔保，董事會就無權決定對外擔保，否則違反公司章程，應當按照相應規(guī)定承擔責任。此外，為防止違反公司和股東利益的對外擔保情況的發(fā)生，就必須加強監(jiān)事會對公司對外擔保的監(jiān)管。

5.加強公司對外提供擔保的信息披露。公司的經營者為維持公司正常經營活動的需要，出于各種目的，或維護公司聲譽，或繼續(xù)吸引投資者的資金、繼續(xù)與債權人進行交易，經常對公司提供的擔保事項隱瞞。當公司通過擔保的決議時，擔保責任可能會對公司的資產、權益等方面產生較大影響，因此根據(jù)法律規(guī)定，公司應當對其提供的擔保相關事項進行披露。在這其中，不僅要披露擔保的具體情況、風險和利益，而且要披露債務人的資產、資金使用用途及償債能力。

為保護公司股東和債權人的利益，維護市場的穩(wěn)定，法律有必要且必須對公司提供擔保行為做出強制性信息披露的相關規(guī)定。不僅要求公司對其擔保事項進行披露，還要求對債務人的信用狀況、擔?？赡艽嬖诘娘L險和收益情況、債務人償還債務的能力以及被擔保人的資金使用情況加以披露。同時加強信息披露制度的覆蓋范圍，確保信息披露事項監(jiān)督的妥善實施。

6.完善公司擔保決議制度。我國新公司法認可了公司具有擔保能力，規(guī)范了公司為他人提供擔保的程序，體現(xiàn)了利益平衡與風險控制相結合的立法思路。但基于公正原則，對于公司擔保決議制度的完善也迫在眉睫。

首先，對于股東大會，董事會對外擔保權限規(guī)定，應從以下方面考慮:第一，對外擔保的金額度。依據(jù)擔保金額確定由董事會自主作出決議還是董事會報股東大會進行決議。第二、被擔保人的性質。被擔保人為公司的股東或實際控制人的，應由股東會決議，如果非公司的股東或實際控制人，則可由董事會作出決議。但是，在實際經營情況中，被擔保人的性質存在多樣性和復雜性。因此，對于董事會的擔保事項決議權限，應將以下被擔保人排除在外:公司股東；公司的實際控制人；與董事、經理和高層管理人員有關聯(lián)關系的個人或組織；與公司大股東或實際控制人有關聯(lián)關系的個人或組織；能夠對公司決策造成重大影響的個人或組織；其他能夠影響董事會獨立決議的個人或組織。

其次，在公司對外擔保決議的表決上，由股東會決議的制度中，建議采取如下方式對公司擔保決議制度進行補充:（1）建立小股東代表制度，對分散的中小股東按股份集中選出幾名代表，代表分散的中小股東進行表決。例如，按10%選一個代表，在股東大會上行使集中投票權，從而加大小股東的影響，對公司對外擔保事項行使表決權。（2）對于參與投票的股東，采取平均投票的方法，不再考慮所持表決權的比例。特別在為公司股東或實際控制人擔保時，為防止大股東相互串通，損害中小股東的利益，采用一人一票的方法，參與表決的股東中過半數(shù)的人員表決同意，才可通過.這種表決方式可以將中小股東的表決權放大，達到約束大股東濫用表決權，進行違規(guī)擔保，損害公司和中小股東利益的目的。對決議的表決方式，新公司法作出了相應規(guī)定:“股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數(shù)通過”。該條規(guī)定在前面已經述及，可能導致的影響是，其他大股東會與被擔保股東相互串通，相互進行表決，從而規(guī)避公司法規(guī)定，損害小股東的利益.如何在股東會決議中加入中小股東的影響，保證中小股東的權益不受侵害，這也是世界各國公司法共同關注的話題，我國在中小股東權益保護方面也采取了各種措施，例如在董事的選舉中建立了累計投票制，但是效果不是很明顯。特別是對于七市公司的流通股股東，對自身權益的保護并不關注，在股東大會中，很多中小股東出于各種原因的考慮，放棄表決權，導致大股東獨斷專行。再次，在完善公司對外擔保決議程序方面可以考慮以下措施:（1）引入獨立董事制度，由獨立董事對公司對外擔保事項進行分析，并發(fā)表獨立意見，如果獨立董事認為該對外擔保事項可行，則交股東大會進行審批決議。特別是公司為股東和實際控制人進行擔保時，獨立董事應該對該擔保的合理性進行分析，在不合理的情況下應否決該項擔保，從而對公司的對外擔保事項進行約束，保護公司整體利益。（2）由監(jiān)事會進行監(jiān)督，對為股東和實際控制人提供的擔保，監(jiān)事會有權進行監(jiān)督，發(fā)現(xiàn)不合理的，損害公司利益的擔保行為進行制止。因此，監(jiān)事會應該在董事會進行決議后。提交股東大會審批前對公司擔保行為進行審核并發(fā)表意見。

以上對如何建立健全公司擔保決議制度提出了幾點建議，主要從公司董事會，股東會的決議權限，表決方式，決議程序等方面進行了完善和補充。由于市場經濟的進一步發(fā)展，公司對外擔保行為成為各類公司發(fā)展壯大的一種重要手段，但是其中暴露的問題和弊端也不得不引起社會的廣泛注意，特別在上市公司與控股公司之間的擔保和公司關聯(lián)方擔保的糾紛出現(xiàn)增長趨勢，影響了公司的正常發(fā)展，同時也嚴重影響了公司中小股東和公司債權人的利益，成為社會關注的重要話題.而新公司法對公司擔保決議的規(guī)定內容比較模糊且粗糙，使公司的擔保行為帶有很大的隨意性，成為公司大股東和實際控制人轉嫁風險，侵害中小股東利益的工具。因此，對公司的擔保行為進行必要的規(guī)范和約束，對完善公司法人治理結構，促進公司健康持續(xù)發(fā)展，進而維護經濟和社會的穩(wěn)定具有重要的意義。重點并不是否定公司的對外擔保行為，而是希望公司擔保行為得到規(guī)范和約束。合理的，規(guī)范的公司擔保行為能夠成為公司持續(xù)健康成長的有力工具。

總之，《公司法》填補了我國法律公司擔保制度的空缺,在總則部分專條規(guī)定了公司擔保制度[3]，肯定了公司對外擔保的權利能力，同時允許公司章程對公司擔保能力進行規(guī)定和自我限制，維護債權人和中小股東的利益。新《公司法》規(guī)定的公司擔保制度較好地維護了公司自治權利以及保護債權人、中小股東利益之間的矛盾，是成功的擔保制度，為公司的融資渠道發(fā)揮了巨大作用，也為公司的業(yè)務拓展提供了充足的動力和良好的外部環(huán)境。法律對公司自治的規(guī)定和認可，為進一步發(fā)展公司擔保制度注入了強大的活力，開拓了市場的前景。然而，公司提供對外擔保的不當適用同時也使交易市場充滿了不可預知的風險，這不僅危害公司自身的利益，也危害了投資者們的利益。在這種情況下，我們既要堅持公司自治，又要規(guī)避風險，力求在這兩者中間找到一條合適的道路。

[1]趙旭東.新舊公司法比較分析[M].北京：人民法院出版社，2005：72.

[2]朱曉娟.論我國公司擔保制度的規(guī)范屬性與司法適用——對公司法第16條規(guī)定的解析與適用[J].中國政法大學學報，2012，（5）.

[3]駱旭旭.《公司法》的公司擔保制度探析[J].宜春學院學報，2008，（3）.