鄭佳寧，孟 濤

（中國政法大學 民商經(jīng)濟法學院，北京 100088）

“四荒地”是指屬于農(nóng)村集體經(jīng)濟組織所有的荒山、荒溝、荒丘和荒灘。根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第3 條的規(guī)定，“四荒地”等不宜采取家庭承包的農(nóng)村土地可以通過招標、拍賣和公開協(xié)商等方式對外發(fā)包。同時，出于對集體經(jīng)濟組織成員利益的保護，《農(nóng)村土地承包法》第48 條和《土地管理法》第15條對集體經(jīng)濟組織以外的單位或個人承包“四荒地”進行了嚴格限制：需經(jīng)本集體經(jīng)濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并經(jīng)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準。該前置程序被稱為民主議定程序。所謂民主議定程序是指農(nóng)村集體經(jīng)濟組織內(nèi)部關(guān)于重大事項的決定，必須經(jīng)由村民會議多數(shù)通過方可實施的程序。①《農(nóng)村土地承包法》第18 條、第27 條、第48 條和《土地管理法》第14 條、第15 條規(guī)定了三種事項須經(jīng)民主議定程序：一是承包經(jīng)營方案的確定；二是承包期內(nèi)對個別承包地的調(diào)整；三是集體經(jīng)濟組織以外的單位或個人對于“四荒地”等土地的承包。集體經(jīng)濟組織與村民委員會是兩種不同性質(zhì)的組織，但在實踐中大多不會做嚴格意義上的區(qū)分，在“四荒地”承包中有時是村民委員會為發(fā)包方，有時是集體經(jīng)濟組織為發(fā)包方，故本文未對二者做嚴格意義上的區(qū)分。

雖然“四荒地”對外發(fā)包須經(jīng)民主議定程序，但集體經(jīng)濟組織成員并非承包合同的主體，合同主體為集體經(jīng)濟組織和承包人，這就為規(guī)避民主議定程序留下了可操作的空間。實踐中也產(chǎn)生了形態(tài)各異的規(guī)避方式，這些規(guī)避方式的涌現(xiàn)導致對合同效力的爭議愈演愈烈。②山東省高級人民法院民一庭在《關(guān)于山東省農(nóng)村土地承包糾紛的調(diào)研報告》中指出，土地承包合同效力的糾紛是當前土地承包糾紛的主要類型，在其所歸納的10 個審理土地承包糾紛經(jīng)常遇到的問題中，包含了違反民主議定程序?qū)贤ЯΦ挠绊?。參見最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導與參考》，法律出版社2007 年版，第111 頁、第127 頁。為了更好地說明這一問題，筆者對82 個樣本案例進行了分析。

根據(jù)上表，違反民主議定程序的形態(tài)有以下幾種：

1．“均知違規(guī)型”。集體經(jīng)濟組織和承包人均明知“四荒地”承包合同的訂立未經(jīng)民主議定程序，承包合同的履行對集體經(jīng)濟組織成員的利益造成了損害或合同自始未獲履行，集體經(jīng)濟組織或其成員以此主張“四荒地”承包合同無效。②參見“肖東軍與郯城縣李莊鎮(zhèn)青山村村民委員會土地承包合同糾紛申請案”山東省高級人民法院(2013)魯民提字第202 號民事判決書。

2．“偽造材料型”。集體經(jīng)濟組織通過偽造會議簽名和相關(guān)材料，形成經(jīng)過民主議定程序的假象。偽造材料的手段多樣，主要有：（1）代簽姓名；③在“定安縣雷鳴鎮(zhèn)美弄坡經(jīng)濟合作社與海南定安金利開發(fā)公司農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同糾紛上訴案”中，合作社負責人代成員簽名，在合同履行5 年后，該經(jīng)濟合作社以承包合同未經(jīng)民主議定程序為由，主張合同無效。參見海南省第一中級人民法院（2011）海南一中民三終字第125 號民事判決書。（2）賄賂集體經(jīng)濟組織成員獲得簽名；④在“原告信陽市平橋區(qū)高梁店鄉(xiāng)鄭灣村鄭西組訴被告陳明文、杜安華、杜明亮與第三人甄開寶、甄開武、甄開全確認合同無效糾紛案”中，陳明文等通過甄開寶等四人代簽姓名，并以請客吃飯等方式獲取部分村民的簽名。參見河南省信陽市平橋區(qū)人民法院（2013）平民初字第336 號民事判決書。（3）集體經(jīng)濟組織負責人虛假宣傳合同內(nèi)容獲得簽名；⑤在“原告范相根等16 人與被告桐柏縣城郊鄉(xiāng)胡家溝村包上組、王明庚、陳俊祥、章建武確認合同無效糾紛案”中，胡家溝村包上組認為轉(zhuǎn)讓合同中的部分簽名不真實，簽訂合同時未對村民說明相關(guān)信息。參見河南省桐柏縣人民法院（2013）桐民商初字第00095 號民事判決書。（4）集體經(jīng)濟組織負責人在事后對會議記錄進行修改等。⑥在“許瑞啟等訴許興達等農(nóng)業(yè)承包合同糾紛案”中，村民會議討論中決定的承包價格為80 元/畝，而事后集體經(jīng)濟組織相關(guān)人員對會議記錄進行了修改，將80 元/畝改為40 元/畝，并依此對外發(fā)包。參見江蘇省徐州市中級人民法院（2012）徐商終字第00215 號民事判決書。偽造材料達到的效果有兩種，一是形成足以讓承包人相信該事項已經(jīng)過民主議定程序的外觀；二是，未形成足以讓承包人相信該合同經(jīng)過民主議定程序的外觀。

3．“積極違約型”。主要包括兩種類型：（1）典型的積極違約。承包合同確已經(jīng)過民主議定程序，但集體經(jīng)濟組織或其成員可能出于負責人的更替或地價升高等原因積極違約。違約的方式主要有：一是拒絕合同的履行；二是將所涉“四荒地”重新發(fā)包給他人。①在“增城市石灘鎮(zhèn)金蘭寺村東境經(jīng)濟合作社等訴朱模桂農(nóng)村土地承包合同糾紛案”中，金蘭寺村委會出具的證明顯示涉案土地在發(fā)包時已經(jīng)過民主議定程序，而事后東境合作社卻以合同未經(jīng)民主議定程序為由主張無效。參見廣東省廣州市中級人民法院（2013）穗中法民二終字第1492 號民事判決書。（2）非典型的積極違約。合同雖未經(jīng)民主議定程序，但已履行多年并無損害集體經(jīng)濟組織成員的利益，而集體經(jīng)濟組織或其成員多是出于經(jīng)濟利益的考慮單方反悔。②在“高社與舞陽縣文峰鄉(xiāng)齊禮村村民委員會等土地承包合同糾紛上訴案”中，高社與村委會在沒有經(jīng)民主議定程序的情況下簽訂了土地承包合同，村委會9 個月后又將土地承包給他人，并主張合同無效。參見河南省漯河市中級人民法院（2010）漯民四終字第49 號民事裁定書。

4．“繞過型”。主要是通過內(nèi)部成員采取迂回方式規(guī)避民主議定程序的嚴格限制。主要有兩種規(guī)避策略：（1）承包人與內(nèi)部成員達成協(xié)議，由內(nèi)部成員獲得承包權(quán)，而由該承包人作為“隱名承包人”，實際對“四荒地”進行占有、使用和收益。③在“海城市中小鎮(zhèn)后三家村民委員會與李福儉土地承包合同糾紛上訴案”中，村委會向全村村民發(fā)包土地，明確要求主體必須是本村村民，為繞過民主議定程序并獲得土地承包經(jīng)營權(quán)，李福儉與該村村民劉道榮約定，由劉道榮出面簽訂合同，但由李福儉實際享有土地承包經(jīng)營權(quán)。參見遼寧省鞍山市中級人民法院（2009）鞍民三終字第40 號民事判決書。（2）承包人自稱代其親屬（集體經(jīng)濟組織成員）與集體經(jīng)濟組織訂立“四荒地”承包合同，而實際上難以證明其具有代理權(quán)，“四荒地”也為其實際占有、使用和收益。④在“郜營居委會訴張正修土地承包合同糾紛案”中，張正修以其胞弟名義與郜營居委會訂立承包合同，但無法證明其具有代理權(quán)，而且從履行情況來看其為實際承包人。參見湖北省襄陽縣人民法院（2007）襄民三初字第163 號民事判決書。

二、司法機關(guān)客觀化裁判方法的缺失

1.最高人民法院：無效與有效的徘徊。

最高人民法院對此類合同效力的認定歷經(jīng)三個階段：一是“絕對無效時期”（1986 年—1999 年）。80 年代初政府推行家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制，而在向村民發(fā)包的過程中基層農(nóng)村干部常為個人私利違反民主議定程序。⑤參見耒小鵬：《論訂立農(nóng)村承包合同的民主議定原則》，載《法律科學（西北政法大學學報）》1989 年第3 期，第48 頁。為了保證農(nóng)村改革的順利進行，最高人民法院在1986 年發(fā)布的《關(guān)于審理農(nóng)村承包合同糾紛案件若干問題的意見》中明確指出：違反民主議定原則的農(nóng)村承包合同無效。此外，該規(guī)定在當時也是有理有據(jù)的，1981 年頒布實施的《經(jīng)濟合同法》第7 條明確規(guī)定了違反法律和國家政策、計劃的合同無效。二是“相對無效時期”（1999 年—2008 年）。1998 年十五屆三中全會作出的《中共中央關(guān)于農(nóng)業(yè)和農(nóng)村工作若干重大問題的決定》指出要制定鼓勵政策，推進“四荒地”承包、租賃和拍賣，切實保障開發(fā)者的合法權(quán)益。國務院于1999 年也發(fā)布了《國務院辦公廳關(guān)于進一步做好治理開發(fā)農(nóng)村“四荒”資源工作的通知》，指出要增強法制觀念，維護開發(fā)者的利益，打擊各類損害、破壞、侵犯治理開發(fā)成果的行為。為此，1999 年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理農(nóng)業(yè)承包合同糾紛案件若干問題的規(guī)定（試行）》第25 條確立了1 年勝訴期和實際大量投入的雙重標準。集體經(jīng)濟組織違反民主議定程序?qū)ν獍l(fā)包“四荒地”，若合同自訂立之日起超過1 年或雖未超過1 年但承包人已實際做了大量投入的，應認定合同有效。若合同自訂立之日起未超過1 年且承包人未做大量投入的，半數(shù)以上村民可主張合同無效。以此兼顧民主議定程序和承包人的合法利益。三是“空白時期”（2008 年至今）。2008 年十七屆三中全會作出了《中共中央關(guān)于推進農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題的決定》，對農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展提出了新的要求。最高人民法院據(jù)此發(fā)布的《關(guān)于推進農(nóng)村改革發(fā)展提供司法保障和法律服務的若干意見》提出了要妥善處理涉農(nóng)案件，保障農(nóng)民的民主權(quán)利，在推進農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展的同時也要保護投資者利益。而1999 年司法解釋確立的1 年期的劃分標準過于機械，并沒有很好地平衡法定的民主議定程序與承包人的合法利益，故被廢止。

上述司法解釋的變遷，從側(cè)面說明了最高人民法院一直在努力平衡兩方面利益。一方面是維護法定的民主議定程序；另一方面是加強對“四荒地”開發(fā)者合法利益的維護，推進社會誠信和農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展。但是客觀化的衡量標準始終未能確定。

2.基層人民法院：無效與有效的爭論。

2008 年后基層人民法院多依據(jù)《合同法》的相關(guān)規(guī)定和基本原理進行裁判。但復雜的案件類型不僅使法官對裁判理由的選擇產(chǎn)生了分歧，更使得對具體規(guī)范性質(zhì)的理解出現(xiàn)了偏差。這使得對合同效力的認定陷入了無效與有效并存的長期爭論之中。

法院支持合同有效的理由：一是合同的訂立基于雙方的意思自治；①在“文昌市龍樓鎮(zhèn)全美村第十經(jīng)濟合作社與黃振英農(nóng)業(yè)承包合同糾紛上訴案”中，一審和二審法院均認為《土地承包合同書》是雙方當事人的真實意思表示，履行民主議定程序是發(fā)包方全美村第十經(jīng)濟合作社的義務而非承包方應盡的義務。參見海南省海南中級人民法院（2006）海南民三終字第174 號民事判決書。二是表見代理，合同雖未經(jīng)民主議定程序，但具有經(jīng)過該程序的表象；②在“臨高縣皇桐鎮(zhèn)中林村委會美珠村民小組與王世祥等土地承包合同糾紛上訴案”中，一審法院認為集體經(jīng)濟組織負責人擅自代成員簽名的行為構(gòu)成表見代理，認定合同有效。參見海南省海南中級人民法院（2006）海南民三終字第201 號民事判決書。三是法律對民主議定程序的規(guī)定僅為管理性強制性規(guī)定。③在“湛江市東海島試驗區(qū)東簡鎮(zhèn)龍水村后山村民小組與吳居來土地承包經(jīng)營權(quán)糾紛申請再審案”中，法院認為承包合同雖未經(jīng)民主議定程序，但該規(guī)定屬管理性強制性規(guī)定，不能依此否定合同效力。參見廣東省高級人民法院（2012）粵高法民一申字第1969 號民事裁定書。首先，意思自治難具說服力。民主議定程序是集體經(jīng)濟組織意思形成的基礎，缺少該程序的意思是有瑕疵的，何談意思自治。其次，認定集體經(jīng)濟組織與其成員之間為代理關(guān)系，那么在獲得授權(quán)之前集體經(jīng)濟組織是無權(quán)發(fā)包的。而根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第12 條的規(guī)定，集體經(jīng)濟組織才是法定的有權(quán)發(fā)包主體。此外，集體經(jīng)濟組織還可以向其成員發(fā)包，若為代理關(guān)系，代理人從本人處獲得發(fā)包權(quán)后又向本人發(fā)包，豈不反客為主？所以，二者沒有形成代理關(guān)系的可能性，自然也不可能形成表見代理。最后，即使認定民主議定程序為管理性強制性規(guī)定，也只能得出違反該規(guī)定的合同不必然無效，合同有效的理由仍不充分。顯然，上述理由均無法完全支撐合同有效的觀點。

法院否定合同效力主要是認為合同違反了《農(nóng)村土地承包法》第48 條和《土地管理法》第15 條的效力性強制性規(guī)定，依據(jù)《合同法》第52 條第5 項認定其無效，并依照《合同法》第58 條判定雙方依各自的過錯分別承擔返還財產(chǎn)、恢復原狀等責任。④參見“薛繼宏等27 人與陵水黎族自治縣光坡鎮(zhèn)武山村委會第九經(jīng)濟合作社土地承包合同糾紛上訴案”，海南省海南中級人民法院（2007）海南民三終字第25 號民事判決書。大多數(shù)法院在平衡利益時均以此為據(jù)，84%的無效判決率也從側(cè)面證明了這一點。但簡單地以關(guān)于民主議定程序的規(guī)定為效力性強制性規(guī)定來否定合同效力，利益平衡的妥當性值得懷疑。這不符合最高人民法院關(guān)于妥善處理涉農(nóng)問題，合理平衡利益的要求。利益衡量需要考量眾多因素，時間因素僅僅是其中之一。

三、溯本清源——重塑利益衡量的客觀化路徑

“在法律解釋和事實認定過程中法官必須做出價值判斷，在眼光流轉(zhuǎn)于事實和規(guī)范之間時，法官必須進行利益衡量和價值分析，將規(guī)范背后的評價標準加以具體化?！盵1](p120)對于違反強制性規(guī)定的合同效力的認定，一般均采取目的解釋和利益衡量的方法。規(guī)范的目的解釋鮮有爭論。至于利益衡量，學者大多是將抽象的“強制性規(guī)定所保護的利益”與“合同利益”進行衡量，并結(jié)合“社會公共利益”大于“合同利益”的標準，來認定合同效力。⑤參見王軼：《論物權(quán)法的規(guī)范配置》，載《中國法學》，2007 年第6 期，第110-125 頁。王利明：《合同法研究》（第1 卷），中國人民大學出版社2002 年版，第658-659 頁。韓世遠：《合同法總論》（第三版），法律出版社2011 年版，第177-178 頁。但利益的探明和具體的衡量都缺少客觀化的標準來保障結(jié)果的合理性。法官應當在對案件的沖突利益進行識別的基礎上，通過比例原則的審查、履行利益的考量來完善利益衡量的客觀化標準。

1．主觀上的過錯:沖突利益的探明。

利益衡量，顧名思義可拆分為“利益”與“衡量”，而“衡量”必須是建立在對“利益”探明的基礎之上的，所以對利益的探明是利益衡量客觀化路徑構(gòu)建的基石。

每一類案件都會有一個利益群，但并非群中的所有利益都是裁判案件時必須要考慮的。只有相互沖突的利益才有衡量的必要性，所以，必須在利益群中剝離出相互沖突的利益。主觀過錯是篩選沖突利益的重要標準。具體來說，抽象利益保護的應當是善意無過失的抽象主體。若當事人存在主觀過錯，而第三人善意無過失，在本案中抽象利益的保護就沒有存在的意義，可以從利益群中剔除。例如，在合同領(lǐng)域，如果第三人對合同的達成存在主觀過錯，那么抽象合同利益在本案的利益衡量中也就無實質(zhì)意義。“如果成文立法只是禁止一方當事人締結(jié)合同?！@并不意味著合同本身是被禁止的進而使之違法和無效。成文立法是否具有這種效力，這要取決于對公共政策的考量，同時要考慮到設計成文立法時所要避免的模糊性，成文立法所用的語言、射程和目的，對善意一方當事人造成的后果以及其他相關(guān)的事情?！盵2](p70-71)

2.實踐性價值的考量：比例原則的審查。

在對沖突利益探明后，需要對所涉利益進行比較并得出初步結(jié)論。但在利益衡量過程中往往會遇到此類難題：抽象利益間的比較。很難說強制性規(guī)定所保護的利益一定優(yōu)于抽象合同利益（合同背后的社會經(jīng)濟利益、合同自由等）。此外，即使得出強制性規(guī)定所保護的利益應當獲得優(yōu)先保護的初步結(jié)論，是否只有使合同無效才能達到此目的。換言之，是否存在其他更為緩和的方式既可實現(xiàn)該目的，而又不殃及池魚。所以，需要對衡量過程和初步結(jié)果進行實踐性價值的考量。行政法上的“比例原則”對行政行為的必要性、適當性和最小損害的審查可以對此提供一定的思路。①行政法上比例原則參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社2011 年版，第75 頁。必要性原則，只有認定合同無效對于維護強制性規(guī)定所保護的利益是必要的，才能確定初步衡量結(jié)果；其次，適當性原則，只有確認合同無效對于實現(xiàn)強制性規(guī)定所保護的利益是適當?shù)?，且收益大于成本，才能擬確定合同無效；最后，最小損害原則，當存在維護強制性規(guī)定所保護利益的多種方案時，是否存在比合同無效副作用更小的方案。

3.履行利益：信賴利益的保護。

在合同履行完畢后，需要考量的不再是強制性規(guī)定所保護的利益與合同利益的比較，而應側(cè)重考察合同履行完畢后所形成的法律狀態(tài)，看其是否有礙強制性規(guī)定的立法目的的達成?！昂贤坏﹫?zhí)行完畢，情況就發(fā)生了變化。既然合同已經(jīng)執(zhí)行完畢，說明法律禁令并未能夠有效地制止執(zhí)行合同的行為。因此這時只能考慮另外一個問題，即：堅持繼續(xù)無效能否在其他方面促進立法目的的達成?！盵3](p484)因為“改變了一個已經(jīng)履行了的合同的效力性質(zhì)的，不是履行本身，而是履行后所形成的法律關(guān)系”。[4](p188)合同履行完畢，當事人已根據(jù)合同對自己的法律利益做出了安排，并實現(xiàn)了自我預期。這種對合同的信賴是市場經(jīng)濟不可或缺的，而“無效是對以法律行為所做之事的極端侵犯，對這種侵犯予以寬泛使用，可能造成不公平或不合理的結(jié)果”。[5](p469)所以，如果合同已經(jīng)履行完畢，就應當直接通過履行利益的考量來認定合同效力。具體來說，若履行完畢后的法律狀態(tài)未侵害強制性規(guī)定所保護的利益，那么就應當維持合同的效力。反之，若認定合同無效可以從其他方面更好地促進對強制性規(guī)定所保護的利益的維護，否定合同效力就是必要的。②在“蔡某與王某等農(nóng)村土地承包合同糾紛上訴案”中，集體經(jīng)濟組織成員認為周莊經(jīng)聯(lián)社將本村土地發(fā)包給本集體經(jīng)濟組織以外的個人承包，未經(jīng)民主議定程序，主張已到期的合同無效。一、二審法官均認為法律對民主議定程序的規(guī)定為效力性強制性規(guī)定，從而認定合同無效。參見北京市第一中級人民法院（2012）一中民終字第6025 號民事判決書。法官對事實的調(diào)查與認定側(cè)重于判斷是否具有違反民主議定程序的情形，而忽視了履行完畢后的法律狀態(tài)可能更值得保護。假使5 年中蔡某完全依據(jù)合同履行義務，履行行為符合村民的利益。那么僅以違反民主議定程序為由認定合同無效，對于村民和承包人來說，無疑兩敗俱傷。

四、揭開案件面紗：合同效力的具體分析

利益衡量客觀化標準的重塑，有助于揭開“四荒地”承包合同效力糾紛案件的面紗。在利益衡量之前，需探明案件的利益群。此類案件主要涉及集體經(jīng)濟組織、集體經(jīng)濟組織成員和承包方三方。關(guān)系具體合同利益、抽象合同利益以及民主議定程序所保護的抽象利益。具體合同利益主要是指信賴利益；抽象合同利益主要為“四荒地”治理開發(fā)的正常秩序以及誠實信用、合同自由等；至于民主議定程序所保護的抽象利益，依目的解釋應當為“確保農(nóng)民的利益和維護集體土地所有權(quán)”。①首先，《農(nóng)村土地承包法》第1 條和《土地管理法》第1 條均揭示了其立法目的，同時全國人大法制工作委員會對《土地管理法》第15 條的注釋也進一步驗證了上述結(jié)論，該注釋指明民主議定程序的目的是“確保本集體經(jīng)濟組織所有成員的利益，防止個別人員對農(nóng)民集體土地所有權(quán)的侵害”，故從主觀目的解釋角度可得出該抽象利益。（參見卞耀武主編：《中華人民共和國土地管理法釋義》，法律出版社1998 年版，第80-81 頁。）其次，就目前情形來看，土地承包經(jīng)營權(quán)仍是農(nóng)民唯一的主要的就業(yè)手段、生活保障、福利體現(xiàn)以及社會穩(wěn)定的法律基礎之一，故從客觀目的論角度，也應當做相同的解釋。在梳理完利益群后，需要在具體的案件類型中，結(jié)合當事人的主觀狀態(tài)，進一步確定沖突利益。同時，還要考慮合同是否履行完畢，履行完畢后利益衡量主要考慮履行利益問題。

1.明知故犯：“均知違規(guī)型”。

“均知違規(guī)型”主要有兩種情形：一是合同未獲履行；二是合同的履行有損集體經(jīng)濟組織成員的利益。②在“積極違約型”案件中，非典型違約案件在某種程度上也屬“均知違規(guī)型”案件。但是筆者認為其在實質(zhì)上已構(gòu)成積極違約，合同效力的認定也與“均知違規(guī)型”案件不同，故筆者將其放入“積極違約型”案件中進行討論。在此類案件中，無論是出于效率或獲取利益，承包人在主觀上均是有過錯的。既然承包人主觀上存在過錯，此種類型就不涉及對抽象合同利益的保護。所以，利益群中相互沖突的利益限于具體合同利益與民主議定程序所保護的抽象利益。無論從質(zhì)還是量上看，抽象利益都優(yōu)于具體利益。所以，利益衡量的初步結(jié)論為合同無效。

在得出初步結(jié)論之后，需要對結(jié)果進行“比例原則”的審查。無論是合同未獲履行還是合同已履行但有害于集體經(jīng)濟組織成員利益的情形，都可能因未經(jīng)民主議定程序而對集體經(jīng)濟組織成員利益產(chǎn)生潛在或顯在的損害，所以否定此類合同的效力是合理的。而且，在不波及其他合法利益的前提下，合同無效對集體經(jīng)濟組織成員的利益進行了有效的保護，這也是符合最小損害原則的。在“廣西昭平縣富羅鎮(zhèn)鎮(zhèn)南村民委員會等訴廣西昭平縣昭順林木業(yè)有限公司確認合同無效糾紛案”中，原負責人未經(jīng)民主議定程序與承包人訂立合同，事后成員多次向鎮(zhèn)政府反映。在此情形下，無論合同是否履行都有損于成員利益，所以有必要認定合同無效。③參見廣西昭平縣人民法院（2012）昭民一初字第181 號民事判決書。

2.以假亂真：“偽造材料型”。

在“偽造材料型”案件中，如果偽造材料產(chǎn)生了可供信賴的外觀，那么承包人主觀上是善意的，抽象合同利益也就值得保護。相反，未產(chǎn)生可供信賴的外觀，就無關(guān)抽象合同利益保護的問題，實質(zhì)上也就是“均知違規(guī)型”，直接依“均知違規(guī)型”處理即可。在具有可供信賴外觀的情形下，具體合同利益與抽象合同利益是同向的，故沖突利益為抽象合同利益與民主議定程序所保護的抽象利益。因為抽象利益間的衡量很難尋找出客觀標準，所以需要直接對這兩種利益的優(yōu)劣進行比例原則的審查。若履行行為損害了成員利益，合同當屬無效；若履行行為無害成員利益，合同無效似乎小題大做了，完全可以通過維持合同效力來實現(xiàn)兩種利益的平衡。

在“上訴人潘書森與被上訴人劉少臣等農(nóng)村土地承包合同糾紛案”中，村主任私下找部分村民簽名，并私刻村民委員會和鎮(zhèn)政府的公章。村主任的上述行為雖形成了可供信賴的外觀，但是發(fā)包給潘書森的價格僅為28 萬，而事后收回土地再發(fā)包給第三人的價格為80 萬。此外，村民和鎮(zhèn)政府均否定該合同效力，故合同實質(zhì)上有損村民利益，所以根據(jù)比例原則應當否定合同效力。④參見河南省鄭州市中級人民法院（2013）鄭民三終字第702 號民事判決書。而在“定安縣雷鳴鎮(zhèn)美弄坡經(jīng)濟合作社與海南定安金利開發(fā)公司農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同糾紛上訴案”中，相關(guān)負責人代村民簽名偽造了相關(guān)材料，形成了可供信賴的外觀。且本案中，金利開發(fā)公司已進行大量投入，按期繳納款項，村民也未對此提出異議，僅集體經(jīng)濟組織單方主張無效。⑤參見海南省第一中級人民法院（2011）海南一中民三終字第125 號民事判決書。根據(jù)比例原則，既然無害村民利益，若仍否定合同效力不符合最小損害原則的要求，更有可能造成村民利益受損。而維持合同效力則可實現(xiàn)抽象合同利益與強制性規(guī)定所保護的抽象利益的平衡。

3.言而無信：“積極違約型”。

對于典型的積極違約，從違約責任的角度即可解決。問題的關(guān)鍵在于如何證明是否經(jīng)過民主議定程序，這涉及舉證責任。筆者認為，承包方只需提供相應的證明材料即可，至于材料和簽名的真?zhèn)蝿t應當由集體經(jīng)濟組織舉證證明。①集體經(jīng)濟組織成員的確定本身就是一個難題，存在多種標準，有僅以戶籍為標準，有以戶籍以及當事人與集體經(jīng)濟組織之間的權(quán)利義務狀態(tài)為標準，有以戶籍和當事人的生活狀態(tài)為標準，且每一種標準背后都有無法解決的情形存在。所以材料和簽名的真?zhèn)螒斢杉w經(jīng)濟組織舉證證明。

至于非典型的積極違約，仍然需要回歸利益衡量的認定方法。首先，承包人對違反民主議定程序是明知的，主觀上存在過錯，所以不涉及抽象合同利益的保護，沖突利益表現(xiàn)為具體合同利益與民主議定程序所保護的抽象利益。從初步結(jié)論上看，利益衡量的結(jié)果應當為合同無效。然而，此時還需進行比例原則的審查。合同無效后恢復原狀將導致毫無必要的財產(chǎn)流動，并對承包人的利益造成損害，這種“損人不利己”的處理方式顯然不當。所以從最小損害原則來看，維持合同效力是最為恰當?shù)淖龇?。例如在“湛江市東海島試驗區(qū)東簡鎮(zhèn)龍水村后山村民小組與吳居來土地承包經(jīng)營權(quán)糾紛申請再審案”中，土地發(fā)包信息已向社會公布，承包人通過投標獲得土地承包權(quán)，合同履行8 年并投入大量資金，履行行為也未損害成員利益。②參見廣東省高級人民法院（2012）粵高法民一申字第1969 號民事裁定書。此類情形下，是可以推定成員事后同意的。若依然認定合同無效，既損害了承包人的利益，也未對成員的利益產(chǎn)生實質(zhì)性的幫助，不符合比例原則的要求。需要指出的是，在非典型的積極違約情形下，有兩個重要因素值得關(guān)注：一是成員對承包事宜是否知曉；二是履行行為是否損害成員利益。“法律適用者必須準確認識他面臨的案件及其與社會相關(guān)因素的聯(lián)系?！盵6](p290)例如在“某村民委員會與陳甲林業(yè)承包合同糾紛案”中，承包事宜不僅經(jīng)公開招標、公開宣傳，并履行多年，完全可推斷該村成員知曉此事，再結(jié)合履行行為未對該村成員的利益造成損害，可推知成員對該事項并不反對，所以認定合同有效是適當?shù)?。③參見浙江省麗水市中級人民法院?013）浙麗民終字第312 號民事判決書。

4.投機取巧：“繞過型”。

對于“繞過型”的案件，有兩種可能。一是以此規(guī)避集體經(jīng)濟組織成員行使優(yōu)先承包權(quán)。二是僅僅出于交易效率考慮，節(jié)約交易成本。對于前者，存在違反《合同法》第52 條第2 項或第3 項，“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”或“以合法形式掩蓋非法目的”的嫌疑。故無須利益衡量，直接可依此認定合同無效。對于后者，仍需進行利益衡量。承包人存在主觀過錯，所以無關(guān)抽象合同利益。那么存在沖突的利益為：具體合同利益與民主議定程序所保護的利益，故認定合同無效。然后，再對合同無效的初步結(jié)論進行比例原則的審查?！袄@過型”就是內(nèi)部成員采取迂回戰(zhàn)略，避開民主議定程序。而且這種規(guī)避民主議定程序的形式，帶有明顯的主觀惡意與利益侵害，如果維持合同效力無疑是助紂為虐。所以，應當認定合同無效。例如，在“郜營居委會訴張正修土地承包合同糾紛案”中，張正修原為襄郜村民委員會村民（后變更為伙牌鎮(zhèn)郜營社區(qū)居民委員會），后戶籍遷出。張正修以其胞弟張修庭的名義與村民委員會簽訂土地承包合同，但實際上由張正修繳納承包費和擁有承包權(quán)。④參見湖北省襄陽縣人民法院（2007）襄民三初字第163 號民事判決書。此種借集體經(jīng)濟組織成員身份獲得土地承包權(quán)的方式，對民主議定程序的價值構(gòu)成了極大沖擊。若維持該類合同效力，將會導致村民利益時刻面臨侵害，故否定其效力是必要的。

五、結(jié)語

利益的交織和土地政策的復雜，增添了對違反民主議定程序的“四荒地”承包合同效力認定的難度。既然公法對私法的干預，是紛繁蕪雜的現(xiàn)代社會無法回避的問題，利益衡量的客觀化標準愈顯重要。“在有疑問的案件中，法院必須對支持和反對賦予特定協(xié)議強制執(zhí)行力的各種因素進行精細的權(quán)衡，然后以此為基礎作出判決?！盵7](p323)本文正是在此思路的引導下，通過對樣本案例事實與裁判思路的分析，解構(gòu)和重塑了對“四荒地”承包合同效力認定的利益衡量的客觀化路徑。但是，不同的社會背景對不同利益的強調(diào)程度不同，為此不能一概而論，尤其是對那些帶有強烈政策色彩的強制性規(guī)定。對違反民主議定程序的“四荒地”承包合同的效力認定，還需要通過案例研究的“過濾效應”來捕獲“漏網(wǎng)之魚”，即通過法官、學者和律師等對司法裁判的長期討論與反思，來把握民主議定程序?qū)贤ЯΦ母深A程度。正如科賓所言，“當合同的效力在法院面前有爭論時，無論法官的無知或智慧達到什么程度，他都不能不作出判決。在判決前，應有若干辯論和許多證據(jù)；此后，此判決要受到訴訟當事人、律師、陪審員、法官以及初學者和學者的批評。就是這樣，習俗慣例及關(guān)于什么有助于人類的福利和生存所考慮的觀念就形成了，在新的案例中永恒地受到檢驗并會改變，而且在人生經(jīng)歷的討論中永遠反復受到捶打”。[8](p721-722)

[1]劉凱湘.夏小雄.論違反強制性規(guī)范的合同效力——歷史考察與原因分析[J].中國法學，2011，（1）.

[2]黃忠.違法合同的效力判定路徑之辨識[J].法學家，2010，（5）.

[3][德]迪特爾·梅迪庫斯.德國民法總論[M].邵建東，譯.北京：法律出版社，2013.

[4]崔建遠.民法九人行（第4 卷）[M].北京：法律出版社，2010.

[5][德]迪特爾·施瓦布.民法導論[M].鄭沖，譯.北京：法律出版社，2006.

[6][德]魏德士.法理學[M].丁曉春，譯.北京:法律出版社，2005.

[7][美]E·艾倫·范斯沃思.美國合同法[M].葛云松,丁春艷，譯.北京：中國政法大學出版社，2004.

[8][美]A.L.科賓.科賓論合同[M].王衛(wèi)國,等，譯.北京：中國大百科全書出版社，1998.