侯修群

（四川大學(xué) 法學(xué)院，四川 成都610000）

加多寶與王老吉的戰(zhàn)爭一波剛平一波又起，商標(biāo)之爭雖已塵埃落定，但紅罐之爭和廣告之爭在訴諸法院的過程中，口水仗之熱鬧吸引了社會廣泛的關(guān)注。現(xiàn)在的加多寶涼茶和王老吉涼茶究竟是什么關(guān)系呢？廣州羊城滋補品廠于1988年申請注冊了“王老吉”商標(biāo)，但是沒有涼茶的制作秘方。1990年鴻道集團獲得了王老吉（國際）有限公司關(guān)于王老吉涼茶的秘方授權(quán)，1995－1997年，鴻道集團與廣州藥業(yè)股份有限公司王老吉食品飲料分公司（即原廣州羊城滋補品廠）簽訂了“王老吉”注冊商標(biāo)許可使用合同，授權(quán)鴻道集團生產(chǎn)紅色罐裝和紅色瓶裝的王老吉涼茶。此后，鴻道集團開始使用授權(quán)得到的“王老吉”注冊商標(biāo)和王老吉涼茶配方生產(chǎn)紅色包裝的王老吉涼茶。1997年，廣州藥業(yè)王老吉分公司將“王老吉”注冊商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給廣州醫(yī)藥集團。廣州醫(yī)藥集團開始生產(chǎn)綠盒包裝的王老吉涼茶。簡單地說，2010年以前市場上紅罐王老吉包裝的涼茶就是現(xiàn)在的加多寶涼茶，現(xiàn)在市場上所有的王老吉涼茶都是以前的綠盒王老吉涼茶。

一、紅罐之爭涉及的法律問題

2012年7月6日，加多寶和廣藥分別在北京和廣東法院提出訴訟，指出對方侵犯屬于自己的紅罐包裝。包裝裝潢權(quán)是《反不正當(dāng)競爭法》第五條第二款所規(guī)定的知名商品特有的權(quán)利。所以，此案爭議的焦點是：王老吉和加多寶誰是知名商品，其包裝、裝潢是否特有等問題。

（一）侵犯包裝、裝潢權(quán)的構(gòu)成要件

1.知名商品的認(rèn)定

1995年，國家工商行政管理局《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》第三條規(guī)定：知名商品是指在市場上具有一定知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品。2007年《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》給予了更詳盡的闡釋：第一條就規(guī)定了人民法院認(rèn)定知名商品，應(yīng)當(dāng)考慮該商品的銷售時間、銷售區(qū)域、銷售額和銷售對象，進行任何宣傳的持續(xù)時間、程度和地域范圍，作為知名商品受保護的情況等因素，進行綜合判斷。原告應(yīng)當(dāng)對其商品的市場知名度負(fù)舉證責(zé)任。

至于中國對“知名商品”的要求是否合理的問題在文章第三部分會進行說明。工商總局的《規(guī)定》和最高院的司法解釋中的“知名”應(yīng)該是相對知名而非絕對知名。此案中的知名商品是加多寶涼茶，該結(jié)論可以從正反兩方面得以論證。主張王老吉涼茶是“知名商品”的論據(jù)是“王老吉”商標(biāo)的知名度，而不是從2007年司法解釋要求的認(rèn)定“知名商品”的因素入手。單純的把知名商品理解為知名商標(biāo)或知名標(biāo)識是不合理的，一方面是因為1997－2010年市場上的王老吉涼茶包括廣藥生產(chǎn)的綠盒王老吉和加多寶公司生產(chǎn)的紅罐王老吉；另一方面，如果按照此種理解，就完全忽略了商標(biāo)標(biāo)識的產(chǎn)品質(zhì)量問題，這是不符合邏輯的。消費者對于“知名商品”外在標(biāo)識的認(rèn)知經(jīng)驗與對物質(zhì)產(chǎn)品的體驗經(jīng)驗往往是融合在一起的［1］。不考慮產(chǎn)品本身是否符合消費者消費目的和消費心理。說加多寶涼茶是此案中的知名商品，是因為直至2003年王老吉還只是一個區(qū)域性品牌，只在廣州、浙江有比較固定的消費群。從2004年開始打入內(nèi)陸市場，汶川地震的1億捐款及此后巨額的廣告投入使“王老吉”這個品牌深入人心，而這一切都是加多寶公司為其主推的紅罐王老吉作出的努力。

2.對“特有”的認(rèn)定

1995年，國家工商行政管理局《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》第三條規(guī)定：特有，是指商品名稱、包裝、裝潢非為相關(guān)商品所通用，并具有顯著的區(qū)別性特征。所以，知名商品的包裝、裝潢不一定特有，也不能因為其包裝、裝潢特有而說其是知名商品，只有是知名商品并且其包裝、裝潢有區(qū)別于其他包裝、裝潢顯著的特點才特有。

3.混淆的后果

《反不正當(dāng)競爭法》第五條第二款明確了造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品的法律后果。只有同時具備以上3點，即擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢并造成購買者混淆、誤認(rèn)的后果，才適用《反不正當(dāng)競爭法》第五條第二款。

（二）《反不正當(dāng)競爭法》與知識產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系

“王老吉”是個文字商標(biāo)，更是產(chǎn)品的特有名稱。紅罐如果沒有申請專利或注冊商標(biāo)，知識產(chǎn)權(quán)法就沒有發(fā)揮作用的余地；紅罐在申請了外觀設(shè)計的專利或者就顏色組合申請了商標(biāo)權(quán)的情況下，知識產(chǎn)權(quán)法和《反不正當(dāng)競爭法》應(yīng)該如何適用呢？有學(xué)者認(rèn)為，如果把專利法、商標(biāo)法、版權(quán)法這類知識產(chǎn)權(quán)單行法比作冰山，那么反不正當(dāng)競爭法就如冰山下使其賴以漂浮的海洋。因此，反不正當(dāng)競爭法對知識產(chǎn)權(quán)起到附加保護的作用［2］474。學(xué)者的這一比喻非常形象地把二者的關(guān)系具體化了，但是該比喻并不是對二者關(guān)系十分恰當(dāng)?shù)谋硎?。中國法學(xué)著作的通常作法是把反不正當(dāng)競爭法納入知識產(chǎn)權(quán)法之中，將反不正當(dāng)競爭法作為保護知識產(chǎn)權(quán)的法律部門；審判實踐中也是將不正當(dāng)糾紛納入知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件［3］5。這種作法是符合國際上通行的作法的，《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)的巴黎公約》第一條第二款規(guī)定：工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護對象有專利、實用新型、工業(yè)品外觀設(shè)計、商標(biāo)、服務(wù)標(biāo)記、廠商名稱、貨源標(biāo)記或原產(chǎn)地名稱，和制止不正當(dāng)競爭。

對于二者的關(guān)系，一是補充保護說。學(xué)者主張反不正當(dāng)競爭法是知識產(chǎn)權(quán)法的兜底條款，在知識產(chǎn)權(quán)法無具體規(guī)定時適用反不正當(dāng)競爭法，如對商品包裝裝潢的保護。二是一般法與特別法說，即不正當(dāng)競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法呈現(xiàn)出一般法與特別法的關(guān)系［4］212。若從反不正當(dāng)競爭的角度看，商標(biāo)法系反不正當(dāng)競爭法的特別法和組成部分，可列入反不正當(dāng)競爭法的范疇，因為行使商標(biāo)權(quán)的實質(zhì)是一種特殊的競爭行為［5］30。然而對于其適用問題則產(chǎn)生了分歧，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該按照特別法優(yōu)于普通法的法律適用規(guī)則［6］。另有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)將二者的重合關(guān)系區(qū)分為補充性和競合性，前者適用特別法優(yōu)于普通法的規(guī)則，而后者不適用［7］141－142。也有學(xué)者認(rèn)為，反不正當(dāng)競爭法是行為規(guī)制法，知識產(chǎn)權(quán)法是授權(quán)法或權(quán)利保護法，二者對智力成果的保護呈現(xiàn)并列關(guān)系［8］。

知識產(chǎn)權(quán)法和反不正當(dāng)競爭法是對同一客體不同角度的保護，反不正當(dāng)競爭法起到兜底的作用，因為享有知識產(chǎn)權(quán)法賦予的權(quán)利的前提是經(jīng)過嚴(yán)格的申請并獲得授權(quán)程序。正如學(xué)者所說的，專門的知識產(chǎn)權(quán)法，如專利法（“三性”要求）、商標(biāo)法（“識別性”要求）、版權(quán)法（“獨創(chuàng)性”要求），是某種相對的“強保護”，但從范圍上看，這些保護要件限制了客體的范圍，決定了他們均屬于某種“窄保護”；而反不正當(dāng)競爭法則是某種“弱保護”，但從范圍上則屬于“寬保護”［9］264。所以說，知識產(chǎn)權(quán)法和反不正當(dāng)競爭法對知識產(chǎn)權(quán)的保護知識角度和程度不同，二者缺一不可。

（三）商標(biāo)、商譽和商品包裝、裝潢的關(guān)系

此案的主要爭議點是“王老吉”商標(biāo)與紅罐包裝、裝潢的關(guān)系問題，也就是二者是否可分的問題。究其爭論實質(zhì)其實是“王老吉”商標(biāo)和紅罐包裝、裝潢所承載的商譽。所以，在此對商標(biāo)、商譽以及商品的包裝、裝潢之間的關(guān)系進行研究分析。

1.商標(biāo)與包裝、裝潢

廣藥集團的律師表示，“王老吉”知名商品和特有裝潢是合為一體而不能人為剝離的，都?xì)w“王老吉”品牌所有人廣藥集團持有，無須向商標(biāo)和外觀專利進行登記和專項申請；紅罐裝潢已成為“王老吉”知名商品特有的包裝裝潢，具有獨占性和排他性［10］，這種表述是不成立的。如果商品的包裝裝潢和商標(biāo)不可分，那么就沒有必要把商標(biāo)和外觀設(shè)計分開保護了。包裝裝潢有獨立的識別性，不是依附于商標(biāo)而存在的。王老吉涼茶可以拆分為3個要素：（1）“王老吉”商標(biāo)。（2）商品的包裝裝潢。（3）涼茶。這3個要素是可分的。對于包裝裝潢的歸屬問題，筆者認(rèn)為應(yīng)該歸加多寶所有，原因如下：（1）該包裝裝潢是鴻道集團設(shè)計并投入大量的人力物力財力締造出來的，在雙方就包裝裝潢的歸屬沒有約定的情況下，應(yīng)該按照付出者收益的原則處理。正如學(xué)者所說的依據(jù)利益沖突各方對該利益所作出的行為來判斷［11］。（2）2007年最高院的司法解釋第一條第二款提到了“在先使用”與“在后使用”的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。由于現(xiàn)在的加多寶才是以前的紅罐王老吉，加多寶是紅罐包裝的在先使用者，可以請求法院責(zé)令在后使用者附加足以區(qū)別商品來源的其他標(biāo)識。（3）鼓勵和保護公平競爭，保護經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益是《反不正當(dāng)競爭法》的宗旨。如果廣藥繼續(xù)使用紅罐包裝，消費者會誤認(rèn)為現(xiàn)在的王老吉商品是以前紅罐的王老吉商品，這會造成對消費者權(quán)益的損害。此外，廣藥如果得到了加多寶設(shè)計并成功營銷的紅罐包裝裝潢，這也是對法律公平正義理念的違背，不利于營造公平競爭秩序和競爭環(huán)境。（4）這也符合誠實信用的商業(yè)道德。

2.商標(biāo)與商譽

“王老吉”商標(biāo)和“王老吉”商品在市場上形成的信用之間是什么關(guān)系？《商標(biāo)法》規(guī)定授權(quán)使用的商標(biāo)可以收回，但是從《反不正當(dāng)競爭法》來看，這種市場上的口碑，也就是商標(biāo)在使用過程中積累的價值能否跟著商標(biāo)收回呢？

從中國《商標(biāo)法》第八條可以得出，商標(biāo)是一種具有識別性的標(biāo)識。商譽，即商業(yè)信譽、口碑，是商業(yè)聲譽和信用的合稱，泛指社會（尤其是經(jīng)營者）對特定的經(jīng)營者的總體評價［12］171。也就是說，商譽是經(jīng)營主體結(jié)構(gòu)性信息的正面內(nèi)容在市場上被映照出來的“鏡像”［13］129。商標(biāo)是一種法律標(biāo)記，而商譽（品牌）是一種認(rèn)知，一種文化。商譽是由商標(biāo)、商號、外觀、行動等構(gòu)成，商標(biāo)是商譽的一部分，商譽的法律形式就是商標(biāo)［14］。商標(biāo)和商譽關(guān)系極其密切，但是并不能說商譽和商標(biāo)是不可分的。

廣藥與加多寶的紅罐之爭和廣告之爭，爭的其實就是“王老吉”商標(biāo)背后的商譽，是一種無形資產(chǎn)。有人提出，在加多寶與廣藥簽訂有效的商標(biāo)許可合同后，加多寶享有運用王老吉商標(biāo)銷售自己產(chǎn)品的權(quán)利。但加多寶在借用王老吉商譽獲得穩(wěn)定收入的同時，也放棄了（自然放棄）通過自己商標(biāo)向消費者宣傳自己產(chǎn)品的機會，其產(chǎn)品所產(chǎn)生的商譽直接由王老吉商標(biāo)所承載［15］。這種說法是不能成立的。商標(biāo)能產(chǎn)生商譽，但并不必然帶來商譽；商譽依附于商標(biāo)，但商標(biāo)只是承載商譽的載體之一。

既然商標(biāo)和商譽可分，那么此案中商譽歸誰所有呢？可以借鑒前文中論證包裝裝潢歸屬的付出者受益的原理，因為商標(biāo)作為一種知識產(chǎn)權(quán)，如果不用是沒有存在意義的，加多寶使用“王老吉”商標(biāo)并產(chǎn)生效益，此效益應(yīng)該歸屬于加多寶。商標(biāo)價值的創(chuàng)造者對其因使用而創(chuàng)造的商標(biāo)價值享有權(quán)益的觀點符合知識產(chǎn)權(quán)的本意［16］。在此需要特別強調(diào)的是對于消費者權(quán)益保護的重要性。商譽既然是社會對特定經(jīng)營者的整體評價，從消費者消費的心理和目的來看，其評價主要應(yīng)該是針對涼茶質(zhì)量本身；其次可能還包括對企業(yè)文化、產(chǎn)品定位等因素的考量。而在這場曠日持久的對抗中真正迷失的是消費者，在對法學(xué)院非經(jīng)濟法專業(yè)的30名研究生調(diào)研的過程中發(fā)現(xiàn)，知道加多寶和王老吉關(guān)系的僅2人。在必須二選一的情況下，更多的人是會選擇老品牌王老吉涼茶的。既然商譽是來自社會的評價，評價的前提是給予社會充分的知情權(quán)。筆者認(rèn)為，雙方應(yīng)該通過各種途徑，用通俗易懂的語言向公眾明確闡釋加多寶和王老吉的關(guān)系，在這種情況下，商譽的歸屬就不是任何一方可以爭過去的，而是取決于消費者的選擇。

3.商標(biāo)、商品的包裝裝潢與商譽的關(guān)系

商譽是以信息狀態(tài)存在的一種無形資產(chǎn)，必須依附于有型載體才能彰顯其價值，商標(biāo)和商品的包裝裝潢就是這樣的載體［17］89。所以說，商譽是屬于主觀范疇的，商標(biāo)和商品的包裝裝潢是客觀范疇的［18］。

1996年，《武松打虎》的著作權(quán)人訴山東景陽岡酒廠①侵犯其在先權(quán)利的案件在此可以作為借鑒。劉春田老師發(fā)表在《中華商標(biāo)》1997年第4期上的文章“‘在先權(quán)利’與工業(yè)產(chǎn)權(quán)——《武松打虎》案引起的法律思考”對商標(biāo)與商譽的關(guān)系問題也進行了說明。借鑒到此案中，“王老吉”文字商標(biāo)盡管可以獨立存在，但其價值并不是對商標(biāo)自身的利用所產(chǎn)生的，而是對企業(yè)技術(shù)、管理、產(chǎn)品或服務(wù)水平，以及市場供求關(guān)系的綜合反映。商標(biāo)與產(chǎn)品或服務(wù)是標(biāo)與本的關(guān)系，離開了具體的產(chǎn)品或服務(wù)，商標(biāo)就成了無源之水，無本之木［19］。因此，不應(yīng)對“王老吉”商標(biāo)這一在先權(quán)利做擴大的解釋，因為這樣會使廣藥得到它不該得到的東西，而使善意、合法使用其商標(biāo)權(quán)的加多寶失去它可以不失去的東西，這是違背公平正義的法律理念的。

二、從“加多寶與王老吉案”看《反不正當(dāng)競爭法》第五條存在的問題及修改完善

《反不正當(dāng)競爭法》自1993實施以來，在規(guī)制不正當(dāng)競爭行為、維護公平競爭環(huán)境、保護消費者權(quán)益等諸多方面發(fā)揮了重要的作用。但是，由于不正當(dāng)競爭形式的多樣化和經(jīng)濟競爭情況的復(fù)雜化等原因，《反不正當(dāng)競爭法》面臨著諸多挑戰(zhàn)，結(jié)合此案對第五條提出以下修改意見：

（一）將“商業(yè)標(biāo)識”的概念引入《反不正當(dāng)競爭法》

《反不正當(dāng)競爭法》第五條被學(xué)界稱之為“商業(yè)混同”，其保護對象僅限于注冊商標(biāo)，知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，企業(yè)名稱、姓名，認(rèn)證標(biāo)志、名優(yōu)標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志和產(chǎn)地，而且對保護對象的侵害手段也有限制。考慮到《反不正當(dāng)競爭法》實施20年后中國經(jīng)濟的發(fā)展和商業(yè)混同新形式［20］的出現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)參考《反不正當(dāng)競爭法》2008年修改稿引入商業(yè)標(biāo)識的概念。

（二）《反不正當(dāng)競爭法》第五條表述有誤

第五條規(guī)定，經(jīng)營者不得采取下列不正當(dāng)手段從事市場交易，損害競爭對手……但是，分析下面的4種情形可以發(fā)現(xiàn)，第一至三種情形是存在特定的競爭對手的，第四種偽造名優(yōu)標(biāo)志、認(rèn)證標(biāo)志和產(chǎn)地等情形只是一種行為方式，雖然也利用了他人的信譽，但沒有特定的損害對象。

（三）“知名商品＋特有”的雙重限制不合理

《反不正當(dāng)競爭法》第五條第二款的適用要求“知名商品＋特有”的雙重限制，在一定程度上會抬高《反不正當(dāng)競爭法》禁止仿冒行為的門檻，使許多仿冒行為無法納入該法的規(guī)制范圍。商品知名與標(biāo)識知名并不存在必然聯(lián)系，只要標(biāo)識達(dá)到一定知名度，其所附屬的商品知名與否不應(yīng)成為適用《反不正當(dāng)競爭法》判定仿冒行為，進而判定不正當(dāng)競爭的依據(jù)。這樣才符合《反不正當(dāng)競爭法》維護市場競爭秩序的宗旨。筆者認(rèn)為，第五條第二款對“知名商品”的要求不合理，只要是未注冊的知名標(biāo)識，并具有識別性，就應(yīng)該納入其保護范圍。這也是符合國際要求的，《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第十條之二（不正當(dāng)競爭）第三款規(guī)定的特別應(yīng)予以制止的行為中的第一項為：具有不擇手段地對競爭者的營業(yè)所、商品或工商業(yè)活動造成混亂性質(zhì)的一切行為。

（四）中國缺乏商譽的分享機制或者說補償機制

對《反不正當(dāng)競爭法》第五條的違反會產(chǎn)生第二十條賠償損失的法律后果。該賠償規(guī)則為：損害可以計算的按實際損害賠償，損害難以計算的按照侵權(quán)人因侵權(quán)行為的獲利為賠償標(biāo)準(zhǔn)，同時加算被侵權(quán)人為此支出的合理費用。該規(guī)則符合民事賠償?shù)奶钇皆瓌t，即損害多少賠償多少。加多寶與王老吉的案子讓人們不得不思考一個問題——對商譽的侵害應(yīng)該怎么計算損失呢？法律應(yīng)該確立怎樣的商譽分享機制或者說補償機制才是公平的？也就是探究在競爭關(guān)系中，什么樣的規(guī)則才是公平合理的。

即使資產(chǎn)評估給出了諸如市場法、成本法、收益法等基本方法，對商譽評估也還是極其困難的。例如，此案中“王老吉”商標(biāo)本身價值是極其有限的，只是在鴻道集團使用的十幾年中，不斷的人力物力財力投入成就了“王老吉”商標(biāo)1 080億的價值。“王老吉”商標(biāo)被收回后就應(yīng)該采取一些補償或分享措施來平衡雙方的利益得失。比如說，可以在重要新聞媒體，網(wǎng)站和報刊中就二者關(guān)系向消費者做簡要明確說明（加多寶是以前紅罐包裝的王老吉，現(xiàn)在的王老吉是以前綠盒包裝的王老吉），在公眾得到真實明確信息的情況下，商譽的歸屬難題就迎刃而解了。因為商譽的爭奪也是對社會認(rèn)可度和消費者的爭奪。

加多寶與王老吉的商標(biāo)之爭、商譽之戰(zhàn)給中國1993年制定的《反不正當(dāng)競爭法》的適用帶來了諸多挑戰(zhàn)。自《反壟斷法》出臺以來，學(xué)界對修改《反不正當(dāng)競爭法》的呼聲越來越高，該案諸多爭議點的存在是中國立法缺陷的寫照，也為法律修改完善提供了動力。

注釋：

① 《武松打虎》組圖是劉繼卣于1954年創(chuàng)作的，山東景陽岡酒廠（被告）未經(jīng)著作權(quán)人（原告）同意于1980年對其第十一幅圖修改并將其作為裝潢應(yīng)用到白酒包裝上，1989年被告對該圖案申請了注冊商標(biāo)。

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