毛仲榮

(1.中國海洋大學 法政學院，山東 青島 266100;2.隴東學院 政法學院，甘肅 慶陽 745000)

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對“排污權”法律屬性的再認識
——從分析“環(huán)境容量”的特性入手

毛仲榮1，2

(1.中國海洋大學 法政學院，山東 青島 266100;2.隴東學院 政法學院，甘肅 慶陽 745000)

摘要：學界圍繞排污權屬性爭論得比較激烈，焦點在于確定排污權到底應是何種權利。從權利的基本構成要素和傳統(tǒng)法律權利理論來看，排污權不具有權利屬性。從環(huán)境容量的特性來看，環(huán)境容量既不能承載所有權也不能以商品形態(tài)出現(xiàn)，環(huán)境容量只能承載公眾的環(huán)境利益。由于排污許可本質(zhì)上是政府代表公眾對公眾環(huán)境利益的一種附條件的讓渡，排污權也只能是表明了排污者基于政府讓渡而支配公眾部分環(huán)境利益的法律狀態(tài)。

關鍵詞：排污權；排污許可；環(huán)境容量

一、圍繞排污權法律性質(zhì)的爭論

對于排污權法律性質(zhì)的認識，目前學界分歧較大。其中，比較典型的觀點有兩類：一是認為排污權是環(huán)境權。蔡守秋教授認為，排污權是環(huán)境權的一項重要內(nèi)容，排污權是環(huán)境權這一“屬權利”下的“種權利”。在現(xiàn)行條件下，為了生產(chǎn)生活的必要所從事的排污行為在得到政府許可后理所當然地就轉化為一種私權利。而且，基于環(huán)境權的人權法屬性，公民或企業(yè)的排污行為也應是理所當然的。[1]二是認為排污權是一種物權。在此范疇內(nèi)又有諸多爭論。概括起來主要有三點：(1)排污權是用益物權。首先，排污權的運行機制在于排污權人對國家所有的環(huán)境容量資源進行占有、使用和收益，這完全符合用益物權的特征；其次，環(huán)境容量具有民法中物的特性，是屬于國家所有的具有公共物品特性的物；最后，環(huán)境容量對人而言具有價值，私主體雖無法對其主張所有權或者說私法對環(huán)境容量這種物加以控制，但環(huán)境容量對人而言具有使用價值卻是不爭的事實。因此，對環(huán)境容量使用價值的發(fā)揮完全符合以物的使用價值的實現(xiàn)為目的的用益物權的特性。(2)排污權是準物權。排污權是依據(jù)行政許可方式取得的，是一種具有公權色彩的私權。因此，排污權不是民法上的典型私權。而且，環(huán)境容量不具有“物”性。但是，排污權也是以使用和收益為目的，更接近于用益物權但并不等同。崔建遠教授也認為，“因其以權利人對環(huán)境容量的使用和收益為權利內(nèi)容，而不以擔保債權的實現(xiàn)為目的，故排污權屬于他物權；又因其與一般的用益物權在權利對象、行使方式權利效力等諸方面存在明顯的不同，所以學者們一般將其定性為準物權?！盵2](3)排污權是環(huán)境容量使用權。呂忠梅教授認為，環(huán)境資源具有兩個形態(tài)，即經(jīng)濟形態(tài)的環(huán)境資源和生態(tài)形態(tài)的環(huán)境資源。經(jīng)濟形態(tài)的環(huán)境資源已經(jīng)得到現(xiàn)代物權法加以規(guī)范，而生態(tài)形態(tài)的環(huán)境資源未引起足夠的重視。環(huán)境容量本身是一種環(huán)境資源，應該能夠為物權法所承認，排污權可以用環(huán)境容量使用權來表述。[3]

二、對排污權法律性質(zhì)觀點評析

以上無論從環(huán)境權角度還是物權角度對于排污權的界定都有其理論上自圓其說之處，但若與傳統(tǒng)的物權理論和排污權產(chǎn)生的背景聯(lián)系起來分析，這些觀點都值得商榷。首先，排污權不屬于環(huán)境權。其理由在于：(1)對于環(huán)境權本身的性質(zhì)及環(huán)境權的內(nèi)容，目前學界沒有共識，甚至有學者否認環(huán)境權提法的科學性?；诖耍瑢⑴盼蹤嗟睦碚摻⒃谝粋€本身基礎理論薄弱的環(huán)境權之上，這不能不使人產(chǎn)生懷疑；(2)持排污權是環(huán)境權觀點的學者一方面認為排污權不是傳統(tǒng)的物權，而是環(huán)境法域內(nèi)環(huán)境權的一個子權利，另一方面，他們又承認環(huán)境權是由公權轉化來的一種私權?；谒綑嗟膶傩?，排污權還須以公民環(huán)境權或企業(yè)環(huán)境權的行使表現(xiàn)出來。顯然，在排污權上，環(huán)境權論者的理論出發(fā)點和落腳點存在邏輯上的矛盾。其次，排污權也非物權。排污權若要取得物權的名分必須具備物權的特征。而現(xiàn)實是，法律沒有宣示這樣的權利。無論是將排污權看作是用益物權，或者是將排污權界定為準物權，甚至是將排污權視為環(huán)境容量使用權，其共同的思維邏輯是：排污權的客體是環(huán)境容量→環(huán)境容量是財產(chǎn)→法律對這種財產(chǎn)業(yè)已或應該規(guī)范。這一邏輯從整體上看確實很嚴密也容易使人信服。但是，環(huán)境容量是否是財產(chǎn)，物權法和環(huán)境資源法并沒有明確宣示。而且，在論證過程中，學者們一般認為環(huán)境容量的財產(chǎn)屬性不證自明。即使注意到環(huán)境容量需要學理支持的學者也對此問題做了簡單化的處理，認為環(huán)境容量是一種“特殊”的財產(chǎn)。事實上，環(huán)境容量是環(huán)境資源生態(tài)價值的表現(xiàn)，可以界定為環(huán)境在正常的平衡過程中所能吸收凈化的廢物的數(shù)量。環(huán)境容量是在環(huán)境危機出現(xiàn)之后人們對于環(huán)境這個概念深入思考的結晶，其是人們對于傳統(tǒng)法律概念和法律思維所做的揚棄，其必然與傳統(tǒng)私法意義上的財產(chǎn)概念有很大的甚至是質(zhì)的差別。因此，環(huán)境容量是不是財產(chǎn)需要證成，而不是簡單的附和與推導就能令人信服?？梢?，排污權是物權的觀點的理由并不充分。

從法理學的視角，排污權缺乏權利的基本要素。盡管怎樣界定和解釋“權利”一詞是法理學上的一個難題，但是這并不影響學者對于權利本質(zhì)的探討。在法學界，對于權利的界定學說比較多，主要有“自由說”“意思說”“利益說”和“法律上之力說”。但不管何種學說，權利至少包含五個要素，即利益、主張、資格、力量和自由?；诖?，夏勇先生將權利界定為：“權利是為道德、法律或習俗所認定為正當?shù)睦?、主張、資格、力量或自由?！盵4]因此，若認為排污權是一種權利，必須證明排污權具有道德、法律或習俗上認可的正當性利益、主張、資格或自由。筆者以為，排污權不具有道德上、法律上和習俗上的正當性。第一，從排污權產(chǎn)生的背景來看，排污權是在環(huán)境危機出現(xiàn)之后學者基于排污許可制度的一種演繹。在環(huán)境危機降臨人類社會之前，排污行為是人類生產(chǎn)生活的一種方式。然而，隨著工商業(yè)活動的日益頻繁，人類的排污能力遠遠超出了環(huán)境的承受能力。至此，人們才發(fā)現(xiàn)，環(huán)境問題的本質(zhì)并非經(jīng)濟問題而是環(huán)境極限。若超出環(huán)境的承載力，排污者的排污行為實是對公眾環(huán)境利益的侵害。在此意義上，若要認可排污者的“權利”，便是授予排污者污染環(huán)境的權利，這在道德上和法律上都讓人產(chǎn)生困惑。而且，從長遠的眼光，消除環(huán)境危機的根本出路在于改變?nèi)说纳a(chǎn)生活方式，減少人對于環(huán)境造成的壓力。這些需要法律來予以逐步倡導并規(guī)范。然而，在當前國家共同體、區(qū)域共同體為核心的利益格局下，在環(huán)境共同體意識尚未深入人心的情形下，徹底改變?nèi)祟惖纳a(chǎn)生活方式也是不現(xiàn)實的?；诂F(xiàn)實的需求和法律的正義，法律必須體現(xiàn)這一價值需求。依據(jù)法理，如果法律對一種行為不予以禁止，這種行為便是合法的。如果排污行為果真具有正當性就無需法律來予以宣示。從排污行為由自由到許可的變遷歷程也可以推斷，設置排污許可不是旨在宣示權利，相反，體現(xiàn)了立法者要倡導一種更加謹慎、負責的排污方式。以環(huán)境保護之維，以環(huán)境容量為限并對有侵害公眾環(huán)境利益之虞的排污行為實施許可只是法律的一種權宜之舉。[5]檢視我國的法律，也沒有“排污權”的只字片語。第二，排污雖是人類的一種習慣，但絕非人類的本性。有學者認為，排污權是一種基于自然權利的合法存在。對此觀點筆者不敢茍同。按照自然權利理論，自然權利出自人的本性，是本性的權利，它超越實在法而存在，是不可剝奪不可讓渡的。[6]換句而言，即使法律上未加以規(guī)定，但只要是人性使然，其也是“合法”的?；谧匀粰嗬碚?，在學界，排污權被演繹為“一種人權”。但若依人權理論，“人權觀”經(jīng)不起推敲。這里姑且不論人性的抽象性給人權概念界定帶來的難度，單就人權本身的特點而言，排污權也無法進入人權之列。因為人權是一種自得權，無須法律的承認。[7]據(jù)此，排污行為應是人們一種應然的權利，法律若要干預便是不正當?shù)?。同時，若承認排污權是一種人權，也與人性相悖。因為人不可能固守習慣而坐視人與環(huán)境關系日益緊張。相反，依據(jù)人性，對于破壞環(huán)境的排污行為，人類必然要予以排斥。因此，將排污權界定為一種權利，既不符合人性的邏輯，也不符合法律和道德的邏輯。

另外，若認為排污權是一種權利，必然動搖傳統(tǒng)權利理論的根基。理論上講，如果存有一個權利，那么就必然考慮如下幾個問題：(1)權利人是誰？(2)義務人是誰？(3)權利人和義務人的關系如何？(4)行使權利的根據(jù)是什么？(5)權利和義務的內(nèi)容是什么？(6)權利如何得到救濟？顯然，(1)~(3)是一類問題，(4)、(5)屬一類問題，而(6)又是另一類問題。其中，(1)~(3)是涉及建立何種法律關系的問題，也是考慮(4)~(6)的邏輯前提。排污權若是一種權利，(1)排污權的權利人是得到國家許可資格的排污者；(2)排污權的義務人是除排污者之外的一切“人”和國家；(3)排污權利人與排污義務人之間形成的是一種民事法律關系；(4)排污權人行使其權利的根據(jù)是有關民事法律規(guī)范；(5)排污權利人與義務人的作為或不作為權利； (6)排污人的排污權利若受到侵害須提起民事訴訟。若將(1)~(6)聯(lián)系起來，排污權可做如下表述：基于國家排污的行政許可，排污者取得排污權利，其它人和國家對排污者的排污行為具有作為或不作為義務，若排污者的這種權利不得行使，排污者可以基于民事法律規(guī)范提起民事訴訟，要求相關義務主體排除障礙或提供賠償。實踐中，考察現(xiàn)行法，民法規(guī)范中并沒有規(guī)定排污權，排污許可是在環(huán)境法中予以規(guī)范的。而且，由于排污者的排污權事實上不具有排他性更不具有相對性，這勢必讓排污權的義務人虛位。換言之，若排污者的權利不能順利行使，排污者的權利無法得到救濟。這一事實在環(huán)境侵權中也能得到印證。若以權利的性質(zhì)，權利人在法律授權的范圍內(nèi)行使自己的權利時是自由的。然而，排污權人在排污的過程中若使他人的權益受損，法律并不免除排污者的責任?？梢?，排污權不具有傳統(tǒng)法律意義上的權利屬性。排污權雖源于環(huán)境法，其權利義務的內(nèi)容構造還需依賴于傳統(tǒng)民法，而對排污權的救濟依賴于民事訴訟法。排污權從產(chǎn)生、行使到救濟并沒有系統(tǒng)的法域歸屬。

據(jù)此，排污權只是一個習慣上的、觀念上的“權利”稱謂，并不具有傳統(tǒng)法意義上的權利內(nèi)涵。

三、環(huán)境容量的特性：考察排污權屬性的邏輯起點

與學界對排污權性質(zhì)的爭論不同，環(huán)境保護基本法和各類污染防治的單行法規(guī)的基本目的是要保障公眾的環(huán)境利益，是要限制企業(yè)的排污行為。排污許可制度安排不能脫離環(huán)境治理的背景和環(huán)境法的立法宗旨。因此，學界基于傳統(tǒng)財產(chǎn)理念和民法的精神對排污權所做的闡釋缺乏法理的正當性和實踐的認同性。

排污權不具有權利屬性，僅僅因為國家的“許可”就認為排污者享有排污的權利，無疑是對公眾環(huán)境利益的漠視。對排污權屬性的曲解體現(xiàn)了學界對環(huán)境容量特性認識上的偏差。對環(huán)境容量所做的財產(chǎn)化的闡釋乃至對于排污權交易的制度安排體現(xiàn)了人類希望通過經(jīng)濟手段來治理環(huán)境的偏好。這種偏好既是一種生產(chǎn)生活慣性使然，也存在理論認同上的盲目性：科斯定律適用于解決環(huán)境問題，由于環(huán)境容量免費使用所導致的負外部性問題在環(huán)境資源使用領域同樣存在。從表象上看，在制度不健全的情形下，環(huán)境資源被少數(shù)企業(yè)無償占有和低價使用，公眾的環(huán)境利益受損，這完全是一種外部不經(jīng)濟行為?；诖苏J識，防治環(huán)境污染的主要任務是消除環(huán)境資源使用過程中的外部性問題，而外部性問題產(chǎn)生于經(jīng)濟運行過程中，所以，借助于一定的環(huán)境經(jīng)濟手段可以消除這種外部性。筆者以為，上述理論演繹過于理想化，在環(huán)境治理的過程中并不能取得實效。因為科斯定律建立的基礎是產(chǎn)權概念，科斯定理只是一種產(chǎn)權理論。若要將這種產(chǎn)權理論移植到政治法律領域來解釋或解決相關難題，一個首要的前提是所指向的對象，即環(huán)境容量，可以被“產(chǎn)權化”。然而，環(huán)境立法和環(huán)境治理的經(jīng)驗告訴我們，環(huán)境和環(huán)境容量無法產(chǎn)權化。這是由環(huán)境和環(huán)境容量的特性決定的。鑒于學界對環(huán)境特性已有很多的論述，筆者在此僅結合本文的主旨對環(huán)境容量的特性予以闡述。

首先，環(huán)境容量具有整體性，不宜產(chǎn)權化。目前國內(nèi)外通常將環(huán)境容量的概念理解為:“在人類生存和自然生態(tài)不致受害的前提下,某一環(huán)境所能容納的污染物的最大負荷量?！盵8]必須注意到，環(huán)境容量并不是一個法律術語，而是環(huán)境科學的固有概念，它常被用來描述某一環(huán)境污染物的最大容納量。顯然，環(huán)境科學上對于環(huán)境容量的認識局限于環(huán)境的局部和環(huán)境污染物個體。換言之，若脫離了特定的環(huán)境區(qū)域和特定污染物個體來談論環(huán)境容量是沒有意義的。由于環(huán)境資源本身的復雜性，加上受制于人類對自然的認識能力和科學技術發(fā)展水平，某些污染物對環(huán)境影響的測定確實還是一個難題。因此，目前對于環(huán)境容量的認識只能局限于某些環(huán)境區(qū)域和某些特定的污染物。那么，基于此種環(huán)境容量認知基礎上的污染物總量控制的科學性和可靠性就值得懷疑。至少，它不能完全衡量公眾的環(huán)境利益。相反，環(huán)境資源要素在空間上的流通性與功能上的互補性表明環(huán)境容量的整體性。這一整體性不能被人為地分割，更不能由某個主體所專有。如果不能這樣推論，各國在環(huán)境領域的合作和退讓的做法就令人費解。因此，從法律角度考察環(huán)境容量，不能完全依照環(huán)境科學的概念，對環(huán)境容量的認識應立足環(huán)境要素的整體性，立足公眾環(huán)境利益的保護這個主旨。環(huán)境法權下的環(huán)境容量與產(chǎn)權下的環(huán)境容量體現(xiàn)了不同主體的不同價值追求。在環(huán)境法權下，環(huán)境容量體現(xiàn)了人們對環(huán)境正義和公平價值的追求。相反，在產(chǎn)權語境下，環(huán)境容量體現(xiàn)的是人們對環(huán)境效率的關注。環(huán)境容量產(chǎn)權化的目的無非是要將環(huán)境要素使用主體特定并使其合法，其結果必然使不同主體在合法外衣庇護下爭權奪利的欲望膨脹，而那時，才是真正的“公地悲劇”的開始。

其次，環(huán)境容量具有可變性，無法產(chǎn)權化。一方面，環(huán)境是客觀的，環(huán)境除了與人發(fā)生關系之外，其要遵循自身發(fā)展變化的規(guī)律，這個變化包括環(huán)境自凈能力變化。環(huán)境容量是環(huán)境自凈能力的一個上限，當然也會隨之變化。另一方面，環(huán)境容量資源與其它自然資源不同，自然資源具有可控性、有形性和相對確定性，而環(huán)境容量資源尤其是大氣環(huán)境容量資源存在全球一體性、無形性、流動性和全球大氣環(huán)境變化的科學不確定性等諸多特征。①而現(xiàn)實中，基于對政治共同體與區(qū)域共同體利益的維護，環(huán)境容量的客觀性被扭曲。在國際上，由于缺乏統(tǒng)一的可信賴的測量標準和手段，環(huán)境容量儼然成了國家之間利益角逐的籌碼，而以此為基礎的減排交易已遠遠脫離了制度設計的初衷，其在實踐中必然削弱制度實施的公信力。[9]

環(huán)境容量的產(chǎn)權化道路行不通，說明環(huán)境容量無法由特定的主體取得所有權。國家既然不能取得一定環(huán)境容量資源的所有權，國家就無權進行環(huán)境容量資源的分配和買賣。這樣，以所有權為核心，通過所有權→他物權→用益物權→準物權層層劃分試圖探求排污權法律屬性的路徑變成了無本之木。實踐中，以大氣資源為例，時至今日沒有一個國家宣布其疆域內(nèi)的大氣為本國所有，國際上也未見有任何法律文件將諸如大氣類型的資源宣稱為“人類共同財產(chǎn)”或“人類共同遺產(chǎn)”。[9]因此，環(huán)境容量不可能作為權利的客體，也不可能作為商品進行交易。

由此可見，法律上并不存在所謂的排污權也不應該有如此的權利構造，由排污許可到排污權的推理不成立。若否認排污權的存在也勢必否認排污權交易的對象是排污權。然而，現(xiàn)實中排污權的種種交易仍如期進行。那么，排污權交易的是什么呢？這可以從排污權交易運行的原理來說明。排污權交易要正常運行必須具備三個條件。其一，取得排污許可；其二，基于排污許可的環(huán)境容量資源“富余”；其三，可以牟利。這三個條件如果缺少一個，排污權交易都無法進行。若將這三點聯(lián)系起來，排污權交易是指取得排污許可的企業(yè)在自身環(huán)境容量資源“富余”的情況下基于牟利的目的而將“富余”的環(huán)境容量資源轉讓給其它企業(yè)的法律行為。在此，且不問環(huán)境容量和排污許可的正當性，我們需要思考的是，在交易過程中企業(yè)為何能獲利？因何而獲利？

排污許可的現(xiàn)實存在表明法律不排斥排污，即使排污可能對環(huán)境產(chǎn)生污染。排污許可關注超出環(huán)境承載力的污染行為，即在環(huán)境容量承載范圍內(nèi)的排污行為是不需要許可的?，F(xiàn)實中，“富余”環(huán)境容量是企業(yè)追求技術革新減少了排污量而得來的，企業(yè)為此也需增加一定的成本。國家允許企業(yè)“出賣”自己“富余”環(huán)境容量之目的在于彌補企業(yè)因技術革新造成的“損失”，而不是鼓勵企業(yè)通過此途徑牟利。因此，如果忽略其它外在的因素，企業(yè)在排污權交易過程中的所得應該接近于排污費與技術革新費用之和。否則，如果通過交易可以獲取暴利的話，那么交易的另一方企業(yè)為何不設法減排而要“高價”買入環(huán)境容量資源呢？而且，環(huán)境容量既不能承載所有權也不能以商品形態(tài)出現(xiàn)，那么環(huán)境容量所能承載的只有環(huán)境利益，而且是公眾的環(huán)境利益。環(huán)境容量在排污許可和排污權交易中起到的是媒介作用。

通過對環(huán)境容量特性的分析和排污權交易原理的把握，我們可以認為，排污許可是一種政府管制而不是賦權，排污許可本質(zhì)上是政府代表公眾對公眾環(huán)境利益的一種附條件的讓渡；排污權只是表征排污者基于政府讓渡而支配公眾部分環(huán)境利益的法律狀態(tài)。

四、結語

對排污權法律屬性的探討，其意義不僅在于厘清排污權是不是權利或是何種權利，而且也是要為實施排污權交易提供一種法律根據(jù)。圍繞此問題的爭論較多，但形成的觀點仍值得懷疑。因為，其中大多數(shù)觀點的形成路徑并不可靠。打個比方，諸多觀點都是依賴于一種雞與蛋之間關系的推理路徑，而并未將視角停留在雞或蛋上面。本文立足對某些關于排污權屬性觀點的評析，通過對權利路徑的反思，以分析環(huán)境容量特性為切入點，最終得出“排污權只是表征排污者基于政府讓渡而支配公眾部分環(huán)境利益的法律狀態(tài)”這一結論。假如這個結論有不被認同之處，但筆者還堅持認為，排污權只是一個習慣上的、觀念上的“權利”稱謂。

注釋：

① 澳大利亞環(huán)境法專家和政府顧問羅伯特·福勒證言：傳統(tǒng)的規(guī)定“許可的”污水排放或排放量的做法，未能減少全球污染，并在迅速失去信譽。

參 考 文 獻：

〔1〕〔2〕 劉鵬崇,李明華.法權視角下的“排污權”再認識[J].法治研究,2009(8):51.

〔3〕 呂忠梅.論環(huán)境使用權交易制度[J].政法論壇,2000(4):128-130.

〔4〕〔6〕 夏勇.權利哲學的基本問題[J].法學研究,2004(3):4-5，9.

〔5〕 李昕.制度欠缺與司法程序的權宜之計[EB/OL].(2014-09-05)http://www.chinalawinfo.com.

〔7〕 徐祥民.環(huán)境權論——人權發(fā)展歷史分期的視角[J].中國社會科學,2004(4):125-138.

〔8〕 鄧海峰，羅麗.排污權制度論綱[J].法律科學，2007(6):76.

〔9〕 王清軍.排污權法律屬性研究[J].武漢大學學報(哲學社會科學版),2010(5):751.

(責任編輯吳星)

Reconsideration about the Legal Characteristics of Emission Right

—Begin from the Character of Environmental Capacity

MAO Zhong-rong1,2

(1. Ocean University of China, Qingdao, Shandong 266100; 2. Longdong University, Qingyang, Gansu 745000)

Abstract:There is a hot debate on the attribute of emission right focus on its category. Emission right doesn't possess the attribute of any right based on the elements consist of right and traditional legal theory on right. Environmental capacity，which can only represent the environmental interest of the public，neither represents the ownership nor occurs as a commodity. Because emission permit substantially is only a conditioned transfer of the public environmental interest by the government delegating the public，emission right only means the legal state the polluters partially dominates the public environmental interest based on the transfer of the government.

Key words:emission right; emission permits; environmental capacity

中圖分類號：D912.6

文獻標識碼：A

文章編號：1007-6875(2015)01-0111-05

作者簡介：毛仲榮(1973—)，男，甘肅鎮(zhèn)原人，中國海洋大學法政學院在讀博士，隴東學院政法學院講師，研究方向:訴訟法學和環(huán)境法學。

收稿日期:2014-11-10

DOI：10.13937/j.cnki.sjzjjxyxb.2015.01.021 網(wǎng)絡出版地址：http://www.cnki.net/kcms//10.13937/j.cnki.sjzjjxyxb.2015.01.021.html網(wǎng)絡出版時間：2015-02-2015：30